Sentencia CIVIL Nº 31/2022, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 396/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00031/2022

Modelo: N10250

PALAFOX Nº 4-1ª PLANTA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:969224118 Fax:969228975

Equipo/usuario: AEV

N.I.G.16078 41 1 2020 0000780

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000396 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de CUENCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000092 /2020

Recurrente: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA EFC, DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA

Procurador: ELENA MEDINA CUADROS, ROBERT ROSELLO PLANELLES

Abogado: SILVIA BLANCO GONZALEZ, MANUEL JOSE FORCADA FERRER

AUDIENCIA PROVINCIAL

CUENCA

Apelación Civil Rollo nº 396/2021

Juicio Ordinario nº 92/2020

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca

SENTENCIA Nº 31/2022

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. JOSE EDUADO MARTINEZ MEDIAVILLA

MAGISTRADOS:

D. ERNESTO CASADO DELGADO (PONENTE)

D. JAVIER MARTIN MESONERO

En Cuenca, a uno de febrero de dos mil veintidós

Vistos en trámite de recurso de apelación (Rollo nº 396/2021) los autos de Juicio Ordinario nº 92/2020 procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Cuenca y su Partido, seguidos a instancia de DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS,representada por el Procurador de los Tribunales D. Robert Roselló Planellés y asistida por el Letrado D. Manuel José Forcada Ferrer, contra la entidad UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA EFC,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elena Medina Cuadros y asistida por la Letrada Dª. Silvia Blanco González; (sobre acción de nulidad de condiciones generales de la contratación); en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ambas partes litigantes contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2021, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Ernesto Casado Delgado.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados al margen se dictó, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de los de Cuenca, sentencia de fecha 27 de Abril de 2021, cuyo Fallo es del siguiente tenor:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Robert Roselló Planellés, en nombre y representación de DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, actuando en nombre de D. Artemio y de Dª María Teresa, contra la entidad mercantil UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, y desestimando la excepción planteada por la entidad demandada relativa a la prescripción de la acción de reclamación derivada de la acción de nulidad, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula de imposición de gastos al prestatario contenida en la Escritura de préstamo hipotecario de 28 de octubre de 2003, en relación con los gastos de Registro de la Propiedad, Gestoría y Notaría.

En consecuencia, la entidad mercantil UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO habrá de abonar a la parte prestataria la suma que se determine en ejecución de Sentencia, en concepto de gastos derivados de la Escritura de préstamo hipotecario de 28 de octubre de 2003 y relativos a los gastos de Registro de la Propiedad (100%), Gestoría (100%) y Notaría (100%), siempre que su abono por los prestatarios resulte acreditado mediante las correspondientes facturas.

Asimismo, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula no financiera decimotercera, relativa a la 'cesión del préstamo', contenida en la Escritura de préstamo hipotecario de 28 de octubre de 2003, condenando a la entidad demandada UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO a estar y pasar por esta declaración.

En consecuencia, la entidad mercantil UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO habrá de indicar si ha procedido a la cesión del préstamo objeto de litigio y, en caso afirmativo, indicar el cesionario de dicho préstamo.

Asimismo, debo absolver y absuelvo a la demandada UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO del resto de pretensiones de la parte actora.

Cada parte asumirá las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.- Por las representaciones procesales de DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS y de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA EFC se interpusieron sendos recursos de apelación.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se procedió a formar el correspondiente Rollo, asignándosele el número 396/2021, turnándose Ponencia que recayó en el Magistrado Ilmo. Sr. D. Ernesto Casado Delgado, y se señaló el 01.02.2022 para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso interpuesto por DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Muestra disconformidad respecto de un pronunciamiento concreto, sosteniendo la nulidad por abusividad de la cláusula tercera, apartado tercero, párrafo tercero, relativa al método de cálculo de interés, contenida en la Escritura de préstamo hipotecario de 28 de octubre de 2003 al establecer un sistema de cálculo de intereses 360/365.

SEGUNDO.- Recurso interpuesto por UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA EFC.

Cuestiona varios pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida:

2.1º.- Prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas en concepto de gastos de formalización del préstamo hipotecario.

2.2º.- Sostiene que no puede dejarse la liquidación de los gastos para el trámite de ejecución de sentencia.

2.3º.- Improcedencia de reintegro del 100% de los Gastos de Notaria.

2.4º.- Finalmente, considera que la cláusula decimotercera relativa a la cesión del crédito es válida.

TERCERO.- Examinaremos, en primer lugar, el recurso interpuesto por DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS.

Cálculo del interés remuneratorio.

Como hemos señalado en la sentencia de 26/10/2021 (Recurso 260/2021):

'... La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25.05.2021, nº 360/2021, recurso 5813/2018 , ya ha establecido que no cabe considerar que la cláusula cuestionada no sea transparente. Dicha Sentencia considera que lo determinante, a efectos del equilibrio de las prestaciones y la reciprocidad del contrato, es que se utilice la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base de cálculo. De manera que la utilización del llamado año comercial, (360 días), no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido, (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural, (365 días), en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural, (365 días), para el cómputo de los días transcurridos, (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista'.

Pues bien, en el supuesto que ahora analizamos se constata que en la cláusula tercera se estipula:

' Los intereses ordinarios aplicables al préstamo, comenzarán a devengarse a partir de la fecha de hoy, con carácter mensual, el día 5 de cada mes o inmediato hábil anterior, si este es inhábil, salvo el primer devengo que tendrá lugar siempre el día 5.

El importe de los intereses devengados mensualmente se obtendrá multiplicando el capital pendiente el día del cálculo por el tipo de interés nominal vigente y dividiendo su resultado por mil doscientos.

Para el periodo transcurrido desde hoy hasta la fecha de vencimiento de la primera cuota, el importe de los intereses devengados se obtendrá multiplicando el capital pendiente al día del cálculo por el interés nominal vigente y por el número de días del periodo y dividido su resultado por treinta y seis mil.

En el caso de que el capital pendiente variase dentro del periodo de cálculo, se aplicará una de las dos fórmulas anteriores, en función del periodo en que se produzca, a cada tramo de capital pendiente constante, prorrateándose respecto de la duración del periodo y sumándose los intereses devengados en cada tramo, para obtener los intereses aplicables al periodo que corresponda'.

Nos encontramos, como ya expuso la entidad demandad en su escrito de contestación a la demanda, que se emplea la fórmula 360/360 utilizando: (i) como numerador, año comercial de 360 días -partiendo de la base, a efectos del cómputo de los días transcurridos, de que cada mes tiene 30 días-; y (ii) como denominador o base de cálculo para liquidar los referidos intereses, el año comercial de 360 días. Así lo dispone, en primer lugar, el párrafo segundo de la Cláusula Tercera, apartado 3), que establece, para el cálculo de los intereses devengados mensualmente, que: 'El importe de los intereses devengados mensualmente se obtendrá multiplicando el capital pendiente el día de cálculo por el tipo de interés nominal vigente y dividiendo su resultado por mil doscientos'.

En virtud de la fórmula prevista en este párrafo (CAPITAL PENDIENTE x TIPO DE INTERÉS NOMINAL/1.200), para calcular los intereses devengados mensualmente: (i) se divide el año entre 12 meses -independientemente de los días que tenga el mes y el año-, utilizando por tanto el mes y año comercial; y (ii) asimismo, se divide entre 100 para pasar el interés a porcentaje. Es decir, esta fórmula equivale a multiplicar el CAPITAL PENDIENTE x TIPO DE INTERÉS NOMINAL% x (30/360). En definitiva, en virtud de esta fórmula: (i) el año se divide entre 12 meses (independientemente de los días que tenga el mes y el año), utilizando por tanto el año comercial de 360 días; y (ii) se mantiene, al mismo tiempo, la ficción de que cada mes tiene 30 días.

El empleo de esta fórmula también queda establecida en el párrafo tercero de la Cláusula Tercera, apartado 3), para el cálculo de los intereses devengados desde la fecha de suscripción del Préstamo hasta la fecha de vencimiento de la primera cuota, al establecer que: 'Para el periodo transcurrido desde hoy hasta la fecha de vencimiento de la primera cuota, el importe de los intereses devengados se obtendrá multiplicando el capital pendiente al día de cálculo por el tipo de interés nominal vigente y por el número de días del periodo y dividiendo su resultado por treinta y seis mil'.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Analizaremos, ahora, el recurso interpuesto por UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA EFC.

4.1º.- Prescripción de la acción de restitución de las cantidades abonadas en concepto de gastos de formalización del préstamo hipotecario.

El motivo se desestima siguiendo este Tribunal los criterios plasmados en anteriores resoluciones.

Así, en nuestra sentencia de 23/11/2021 (Recurso 301/2021) nos pronunciábamos en el siguiente sentido:

'El motivo referido a la prescripción no puede ser acogido.

En nuestra sentencia de 6 de julio de 2021, Recurso 144/21, exponíamos:

' Sobre esta cuestión y en casos similares se ha pronunciado este Tribunal ya en resoluciones anteriores, en concreto en la muy reciente Sentencia de 27 de abril de 2021, recurso número 500/2020 , en la de 23 de marzo de 2021, recurso número 476/2020 y en sentencia de 19 de enero de 2021, recurso número 344/2020 , rechazando la excepción de prescripción por transcurso del plazo previsto en el artículo 1964 del Código civil y ello por entender que, aun cuando se aplicara un plazo de prescripción, como pretende el apelante, el mismo no empezaría a computarse desde la fecha del abono de los gastos por el prestatario a los terceros, sino desde la declaración judicial de nulidad de la cláusula abusiva, y así entendido el cómputo y el 'dies a quo', ningún plazo había transcurrido al interponerse la demanda. En apoyo de este argumento citábamos una serie de resoluciones de distintos Tribunales, en concreto las siguientes:

A. La Sentencia de la Audiencia Provincial de León, Sección 1ª, de 12 de febrero de 2021, recurso 812/2020 , cuyo criterio compartimos, y que señala lo siguiente: "...........1.- A propósito de la prescripción se ha pronunciado este tribunal en sus sentencias 433/2020 de 20 de julio y 511/2020 de 30 de julio, dictadas con posterioridad a las sentencias del TJUE de 9 de julio de 2020 (C-698/18 y C-699/18 ) y de 16 de julio de 2020 ( C-224/19 ), que han introducido criterios jurisprudenciales en relación con las cuestiones prejudiciales planteadas por tribunales nacionales en relación con la prescripción de las acciones ejercitadas para solicitar la restitución de efectos derivados de la nulidad de cláusulas abusivas.

2.- Decimos en nuestra sentencia 433/2020 que la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacifica en nuestra jurisprudencia. La tesis que diferencia la declaración de nulidad respecto de la acción de remoción de los efectos de la nulidad a la que se aplicaría un plazo de prescripción, encuentra apoyo en algunas resoluciones de Audiencias Provinciales y podría ser defendible por razones de seguridad jurídica. Recibe además respaldo en las recientes Sentencias del TJUE de 9 y 16 de julio de 2020, que como indicamos en la referida sentencia 511/2020, admiten la posibilidad de aplicar un plazo de prescripción a la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva. Ahora bien, el TJUE no resuelve sobre cuestiones de Derecho interno y por ello se remite al ordenamiento jurídico de cada Estado miembro en relación con el régimen de prescripción de acciones; se limita a aplicar el principio de efectividad y el de equivalencia como parámetros interpretativos para garantizar que el consumidor pueda hacer valer sus derechos y de ejercitar las acciones que procedan para protegerlos.

Por esa razón las sentencias del TJUE no establecen criterios positivos sobre el régimen jurídico de la prescripción sino criterios negativos, indicando cuándo el régimen jurídico aplicable sería contrario a los principios de efectividad y equivalencia.

3.- El Tribunal Supremo, en las sentencias de Pleno del año 2019, de 23 de enero, considera que el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable y que la acción de restitución debe asemejarse a la del enriquecimiento injusto. 'Su fundamento es análogo al cobro de lo indebido o al enriquecimiento injusto' dice la Sentencia 47/2019 en el recurso 4912/2017 (ROJ: STS 103/2019 - ECLI: ES: TS: 2019:103). Esta afirmación se hace en un determinado contexto y permite extraer diversas consecuencias, y no necesariamente la prescriptibilidad de la acción, decisión que no es explícita en la jurisprudencia del Tribunal Supremo hasta la fecha.

4.- La acción de nulidad no está sometida a plazo de caducidad ni de prescripción alguno, por lo que este Tribunal ha rechazado hasta la fecha la aplicación de un plazo de prescripción a la restitución de efectos derivados de la declaración de nulidad sobre el que no existe precepto legal expreso en el ordenamiento interno y tampoco se ha fijado un criterio jurisprudencial claro.

5.- El TJUE ha declarado que la fijación de plazos razonables para recurrir es compatible con el Derecho de la Unión (STJUE de 6 de octubre de 2009 o de 21 de diciembre de 2016). La Sentencia del TJUE del 9 de julio de 2020 en los asuntos acumulados C 698/18 y C 699/18 , se pronuncia en el sentido de que es compatible con la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, una normativa nacional que, al mismo tiempo que establece el carácter imprescriptible de la acción cuyo objeto es declarar la nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, somete a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esa declaración, siempre y cuando ese plazo no sea menos favorable que el aplicable a recursos similares de carácter interno (principio de equivalencia) y no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión, en particular por la Directiva 93/13 (principio de efectividad). Pero añade cautelas en cuanto al inicio del plazo de prescripción en relación con el conocimiento que el consumidor pueda tener del carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

6.- Y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 16 de julio de 2020 en las peticiones acumuladas de decisión prejudicial planteadas por el Juzgado de Primera Instancia nº. 17 de Palma de Mallorca ( C 224/19 ) y por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta ( C 259/19 ), dice que: 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que 'ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'.

7.- En concreto esta última Sentencia del TJUE se refiere a la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en cuanto puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica.

8.- En definitiva, la prescripción de la acción de restitución en este caso debe ser rechazada. Aunque se aplicara un plazo de prescripción el mismo no podría empezar a contar desde la fecha del abono de los gastos, sino desde el momento en que puede presumirse el conocimiento del consumidor del carácter abusivo de la cláusula de gastos que bien podría estar relacionado con la declaración judicial de la nulidad de la cláusula abusiva. Esta consideración, junto con la inexistencia de normativa interna que fije un plazo concreto de prescripción en estos supuestos y la falta de jurisprudencia expresa obliga a este Tribunal a mantener el criterio aplicado hasta la fecha, lo que determina que desestimemos el recurso interpuesto.......".

B. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, de 8 de febrero de 2021, recurso 977/2020 cuyo criterio también compartimos, y que señala todo lo siguiente:

"......Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula.

Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.

La imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia 1080/2008, de 14 de noviembre :

'...En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261, como refiere el artículo 1300- y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible.

El vicio que puede motivar la declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas no es un vicio del consentimiento, en el sentido del art. 1261 del Código Civil , que se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad, respecto de aquellos contratos en los que concurran los elementos esenciales para su formación, esto es, consentimiento, objeto y causa.

Por el contrario, la declaración de abusividad de una cláusula contractual conlleva la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con la normativa especial en esta materia, contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo art. 83 establece que: 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'.

Así, sentado el carácter de nulidad absoluta en la sanción que puede imponerse a la cláusula impugnada, de ser declarada abusiva y, constituyendo doctrina jurisprudencial la imprescriptibilidad de esta acción, procede desestimar las alegaciones de la demandada en relación con este extremo'.

No obstante, cabe matizar que la acción por la que se solicita la restitución de una cantidad derivada de la declaración de nulidad de una cláusula no es independiente de esta última, sino que es su efecto propio establecido en la ley. Además, aun en el caso de que pudiere considerarse una acción independiente, esta no habría prescrito ni caducado.

Con referencia a la prescripción, conviene señalar que el 'dies a quo' para la reclamación de cantidad de una cláusula declarada nula por una sentencia comenzará cuando la misma adquiera firmeza. En este sentido, reza el artículo 1971 del Código Civil que: 'El tiempo de la prescripción de las acciones para exigir el cumplimiento de obligaciones declaradas por sentencia, comienza desde que la sentencia quedó firme'.

En consecuencia, los plazos de prescripción y caducidad comienzan cuando los titulares de la acción de restitución pueden conocer las consecuencias derivadas de dicha declaración de nulidad, que es a través de la sentencia una vez gane firmeza...... ".

La reciente Sentencia del TJUE número 150/2021, de 10 de junio, reitera lo recogido por sus resoluciones anteriores, entendiendo que los artículos 6, apartado 1 y 7, apartado 1 de la Directiva 93/13 no se oponen a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y efectividad, y considera que la oposición de un plazo de prescripción a las acciones de carácter restitutorio ejercitadas por los consumidores no es contraía por si misma al principio de efectividad, siempre que su aplicación no haga imposible en la práctica excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos en dicha Directiva. Considera, en cuanto al a duración o plazo de prescripción, que el de tres o cinco años (como es nuestro caso en la actual redacción del artículo 1964 C.C ) tampoco es incompatible con el principio de efectividad. Sin embargo, en cuanto al momento de inicio del plazo de prescripción, puede existir riesgo no desdeñable de que el consumidor no esté en condiciones de invocar, durante dicho plazo, los derechos que confiere la Directiva 93/13, pues es posible que los consumidores ignoren que una cláusula incluida en un contrato de préstamo hipotecario es abusiva o no perciban la amplitud de los derechos que les reconoce la citada Directiva, de manera que un plazo de prescripción únicamente puede ser compatible con el principio de efectividad si el consumidor pudo conocer sus derechos antes de que dicho plazo empezase a correr o de que expirase. Y concluye señalando que la oposición de un plazo de prescripción de cinco años, como el controvertido en los litigios principales, a una acción ejercitada por un consumidor para obtener la devolución de cantidades indebidamente abonadas, sobre la base de cláusulas abusivas en el sentido de la Directiva 93/13, que empieza a correr en la fecha de la aceptación de la oferta de préstamo, no garantiza a dicho consumidor una protección efectiva, ya que ese plazo puede haber expirado antes incluso de que el consumidor pueda tener conocimiento del carácter abusivo de una cláusula contenida en el contrato en cuestión. Un plazo de ese tipo hace excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a dicho consumidor y, por consiguiente, viola el principio de efectividad.

Aun cuando en el caso de autos, la acción cuya prescripción se propugna tenía un plazo de quince años, tampoco puede entenderse que en ese tiempo el consumidor haya sido conocedor de los derechos que le asistían. Por lo demás, y en atención a los argumentos recogidos en las anteriores sentencias, de las que esta Sala se ha hecho eco, debemos concluir que la acción de restitución de las cantidades derivadas de ambos préstamos no ha prescrito, ya que el cómputo para dicha prescripción no puede entenderse iniciado sino desde la declaración de nulidad de la cláusula cuyo efecto es el restitutorio'.

Siendo tales consideraciones plenamente aplicables al caso de autos y conforme se adelantó, el motivo se desestima.

4.2º.- Improcedencia de dejar la liquidación de los gastos para el trámite de ejecución de sentencia.

Sobre esta cuestión ya nos hemos pronunciado reiteradamente en el estableciendo que el hecho de no haberse aportado las facturas en ese momento no es obstáculo para que se concreten en ejecución de Sentencia (y en tal sentido nos hemos pronunciado, por ejemplo, en Sentencias de 13.07.2018, recurso 260/2018, y de 05.03.2019, recurso 592/2018, de 21.05.209, recurso 119/2019, de 03.07.2019, recurso 208/2019).

El motivo se desestima.

4.3º.- Importe de los Gastos de Notaria.

Como hemos dicho en la sentencia nº 215/2021, de 15 de junio (Recurso 58/2021):

'La STS nº 555/20 de 26 de octubre, que adapta el criterio de la Sala a la doctrina del TJUE, clarifica que debe mantenerse el reparto por mitad de los gastos notariales que ya había establecido el TS en resoluciones anteriores:

'En cuanto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63 Reglamento Notarial , que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento' (...) De acuerdo con esta doctrina, los gastos notariales generados por el otorgamiento de las escrituras de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad'.

En este sentido, la STS 35/21 de 27 de enero, concluye que 'De acuerdo con este criterio jurisprudencial, que se acomoda plenamente a la doctrina expuesta en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 , los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, razón por la cual el banco demandado sólo podía ser condenado a reintegrar la mitad...'.

En consecuencia y en la medida en que la sentencia de primera instancia impuso al banco la totalidad de los gastos notariales, procede la revocación en este concreto punto.

El motivo se estima.

4.4º.- Cesión del Crédito.

Al respecto, traemos a colación la Sentencia de la AP de Barcelona (15ª) de 27/11/2029 (Recurso 548/2019):

' Sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación en caso de cesión del crédito.

37. El recurso de la entidad demandada impugna la nulidad declarada de la cláusula del contrato en virtud de la cual la entidad acreedora se reserva la facultad de transferir a cualquier otra persona o entidad todos los derechos derivados del contrato sin necesidad de tener que notificar la cesión al deudor, quien renuncia al derecho que le concede el art. 149 LH o cláusula de transferencia.

38.Debemos partir de que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil ; es igualmente admitido que al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél.

39.En todo caso, la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario.

40.Además, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión.

41. La cesión del crédito hipotecario también está contemplada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). Y en lo que aquí nos interesa, el artículo 151 de la LH recuerda que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH , es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador.

42.Sobre la discusión sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009 , donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que 'La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts 1112 , 1528 y 1878 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación,en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario.

El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso.

43.Por consiguiente, la cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU). Ello conlleva la desestimación del recurso.'

Por su parte, la Audiencia Provincial de Pontevedra (1ª) en sentencia de 15/11/2019 (Recurso 239/2019) señala:

' En tal sentido, la SAP de Palma de Mallorca, Sección 5ª, de fecha 23/4/2019, viene a exponer:

'Sobre la renuncia al derecho de notificación en caso de cesión o venta de todo o parte del crédito hipotecario, de conformidad con la Ley Hipotecaria', existen distintas posturas entre las Audiencias en orden a si dicha renuncia a la notificación de la cesión constituye o no un perjuicio para el prestatario consumidor y así y a modo de ejemplo la SAP de Valencia de 6 de abril de 2016 , SAP Barcelona de 9 de noviembre de 2017 y SAP de Granada de 21 de septiembre de 2017 , consideran que la renuncia a la notificación de la cesión del crédito no es inocua para el consumidor, desde el momento en que constituye un derecho del deudor, y como tal la imposición de cualquier renuncia o limitación de dicho derecho implica que se considere abusiva al amparo de lo que establece el art. 86.7 TRLGDCU; otro sector, SAP Zaragoza de 4 de octubre de 2017 , SAP Madrid de 30 de septiembre de 2016 , consideran que no lleva aparejada ningún efecto prejudicial, pues será en definitiva el conocimiento de la previa cesión y no su renuncia a conocerla lo que, en definitiva, no libera al deudor cedido que paga a quien no es deudor.

Este Tribunal se decanta por la primera de las posturas expuestas por entender que dicha polémica ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 2009 , que si bien sostiene que la cláusula en aquel litigio analizada se refiere la cesión del contrato y no a la cesión del crédito, también añade, que aún en el caso de considerarse una cesión de crédito 'la cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en los arts. 1112 , 1528 y 1875 CC y 149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido...Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art. 1258 CC ) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago del cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil .

Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'.

En la misma línea, la SAP de Barcelona, Sección 15, de fecha 15/5/2019 '.

Finalmente, traemos a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia (9ª) de 16/12/2019 (Recurso 907/2019): 'Esta sección se ha pronunciado sobre la cuestión, recientemente en sentencia de 25 de marzo de 2019 , en que decíamos que:

"CUARTO.- Cesión de crédito.

Finalmente, debemos examinar la posible abusividad de la cláusula de renuncia al derecho de notificación para el caso de la cesión del crédito recogida en la cláusula financiera 9.1 de la escritura de préstamo hipotecario de 12 de mayo de 2006, habiendo sido desestimada dicha pretensión en la sentencia de primera instancia.

En la sentencia de 6 de abril de 2016 , relativa a una cláusula similar a la presente, decíamos:

Por último, el recurso de apelación refiere al pacto no financiero de ' Cesión de Crédito ' por el que 'La Caja acreedora podrá ceder este crédito, en todo o en parte, a cualquier persona o entidad, sin que tenga que notificarlo a la parte deudora, quien renuncia el derecho que al efecto le concede el art 149 de la Ley Hipotecaria '.

La nulidad de esta clase de pacto por razón de su carácter abusivo está ya fijada en la sentencia del Tribunal Supremo de 16/12/2009 , al decir;

'....que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts. 1.527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de octubre de 2.001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2.002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido, y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCU que considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CC se justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente.

La misma doctrina es aplicable a la cesión del crédito hipotecario. El art. 149 LH admite que puede cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme al art. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contra tos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (Art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso). '

Extrapolando la doctrina expuesta al caso de autos, la cláusula no financiera decimotercera es abusiva, tal y como estableció la Juzgadora 'a quo', lo que determina la desestimación del motivo.

QUINTO.-Costas Procesales.

Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA EFC no procede pronunciamiento condenatorio respecto de las costas procesales de la presente alzada, con devolución al apelante del depósito constituido.

No obstante ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por DEFUSERFIN COOP. SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS, consideramos que tampoco deben imponerse a ninguno de los litigantes las costas causadas por ese recurso; y ello, y con arreglo a los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, en base a la existencia de serias dudas de hecho y de derecho respecto de la fórmula de cálculo de intereses, (360/360), ya que las dudas sobre el particular se resolvieron definitivamente con la Sentencia antes mencionada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 25.05.2021 y, por tanto, después de la presentación del recurso de apelación de DEFUSERFIN.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOSy estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA EFCcontra la sentencia de 27 de abril de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Cuenca en el seno del Juicio Ordinario nº 92/2020; y, en consecuencia, declaramos que debemos REVOCAR PARCIALMENTE LARESOLUCION RECURRIDA; y ello en el único sentido de condenar a UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA EFC a pagar a la parte demandante DEFUSERFIN SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS el 50 % de los gastos de Notaría, (en vez del porcentaje del 100 % que por dicho concepto se estableció en la Sentencia apelada), manteniéndose inalterables los restantes pronunciamientos de dicha resolución.

No se imponen a ninguno de los litigantes las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito que llevó a cabo la representación procesal de DEFUSERFIN COOP. SOCIEDAD COOPERATIVA DE CONSUMIDORES Y USUARIOS para recurrir; al cual se le dará el destino legal.

Se acuerda la devolución del depósito que llevó a cabo la representación procesal de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA EFC para recurrir en apelación.

Póngase en conocimiento de los litigantes que contra esta Resolución cabe recurso de casación, por razón de interés casacional, y de infracción procesal, (en este último caso cuando concurra interés casacional y se admita conjuntamente un recurso de casación interpuesto conjuntamente contra la Sentencia), que se presentarán, en el plazo de 20 días contados desde el siguiente al de la notificación de la presente Resolución, ante esta Audiencia Provincial; debiendo procederse, en su caso y con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J ., a la consignación del oportuno depósito.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.