Sentencia CIVIL Nº 350/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 375/2019 de 20 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00350/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: MSC
N.I.G. 07040 42 1 2017 0024213
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000375 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000710 /2017
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado:
Recurrido: Ana , Jose Ángel , Teodoro
Procurador: ARMONIA LEAL CUESTA, ARMONIA LEAL CUESTA , ARMONIA LEAL CUESTA
Abogado: , ,
Rollo núm.: 375/19
S E N T E N C I A Nº 350
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña María Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a veinte de septiembre de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, ha visto los presentes autos
de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Palma, bajo el
número 710/17 , Rollo de Sala número 375/19, entre DOÑA Ana , DON Jose Ángel y DON Teodoro
, como demandantes y apelados, defendidos por el letrado don Bernardo Coll Fluxá y representados por
la procuradora doña Armonía Leal Cuesta, y, como demandada y apelante, BANCO SANTANDER, S.A.,
representada por el procurador don Francisco Tortella Tugores y asistida del letrado don Patricio Aranega
Moreno.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por la Procuradora Sra. Leal Cuesta, en nombre y representación de DOÑA Ana , DON Jose Ángel Y DON Teodoro , frente a BANCO SANTANDER S.A. y ACUERDO: -Declarar la nulidad de los contratos celebrados entre DOÑA Ana y DON Jose Ángel y BANCO SANTANDER S.A. el 22 de marzo de 2012 sobre BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES y, en consecuencia, CONDENAR a BANCO SANTANDER S.A. a restituir a DOÑA Ana y a DON Jose Ángel la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL EUROS (255.000€), más intereses legales desde la fecha de realización de los contratos. Por su parte, DOÑA Ana y a DON Jose Ángel deberán devolver a BANCO SANTANDER S.A. los rendimientos obtenidos con la venta de las acciones, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la venta, así como aquellos rendimientos que hubieran obtenido con los bonos más los intereses legales desde la obtención de cada uno de ellos.

-Declarar la nulidad del contrato celebrado entre DON Teodoro y BANCO SANTANDER S.A. el 4 de abril de 2012 sobre BONOS SUBORDINADOS OBLIGATORIAMENTE CONVERTIBLES y, en consecuencia, CONDENAR a BANCO SANTANDER S.A. a restituir a DON Teodoro la cantidad de TREINTA MIL EUROS (30.000€), más intereses legales desde la fecha de realización del contrato. Por su parte, DON Teodoro deberá devolver a BANCO SANTANDER S.A. los rendimientos obtenidos con la venta de las acciones, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la venta, así como aquellos rendimientos que hubiera obtenido con los bonos más los intereses legales desde la obtención de cada uno de ellos.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 17 de septiembre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En esta segunda instancia, la parte demandada se alza contra la sentencia que ha declarado la nulidad de los contratos por los que, el 22 de marzo de 2012, los actores adquirieron de la recurrente bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular. En primera instancia se ha estimado que el consentimiento prestado por los demandantes estaba viciado por un error esencial y excusable respecto de las características del producto contratado y, en particular, del riesgo que entrañaba como inversión, lo cual hace procedente la declaración de nulidad. Sin embargo, la apelante mantiene que no hubo tal error y que, además, la acción de nulidad que se ejercita estaba ya caducada cuanto se presentó la demanda que ha dado comienzo al presente procedimiento. Por otro lado, la demandada discrepa de lo acordado en la sentencia en cuanto a las prestaciones que deben serle restituidas.



SEGUNDO.- Para abordar la controversia relativa a la caducidad, es menester, dado el argumentario de la recurrente, mencionar que la adquisición de los bonos litigiosos se llevó a cabo mediante su canje por participaciones preferentes del propio Banco Popular. En efecto, en 2009 los actores habían adquirido esas participaciones preferentes y, habiéndose constatado su falta de rendimiento como inversión, la misma apelante les ofreció canjearlos por los bonos objeto de este pleito, lo que tuvo lugar el 22 de marzo de 2012. La demandada entiende que ese canje de participaciones preferentes contra bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones determina el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad.

Pues bien, este tribunal no comparte la tesis de la apelante y sí, en cambio, la desarrollada por la juez a quo, quien hace arrancar la caducidad del momento en que se operó la conversión de bonos en acciones, ya en enero de 2014 (lo cual conduce a rechazar la caducidad ya que la demanda iniciadora de este pleito se interpuso cuando todavía no habían transcurrido cuatro años desde la conversión). Este viene siendo el criterio reiterado de esta Audiencia Provincial de Baleares, pudiendo ser citadas en este sentido sus sentencias de 12 de junio ROJ: SAP IB 1111/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1111, 11 de abril ROJ: SAP IB 695/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:695 y 20 de febrero (ROJ: SAP IB 361/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:361) de 2018. Dice así esta última: Para resolver la mencionada excepción, resulta esencial el criterio contenido en A.T.S. de 1 de febrero de 2.017 , que reproduce en otras resoluciones y muy en particular en la sentencia de Pleno del mismo Tribunal nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 , según la cual, 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento , no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla', tal como establece el art. 3 del Código Civil (...). La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento , y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento , con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento . Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '. Es ésta una doctrina constante y se contiene también en las S.S. T.S. de 12 de enero de 2.015 , 7 de julio de 2.015 , 16 de septiembre de 2.015 , 29 de junio de 2.016 , 1 de diciembre de 2.016 , 20 de diciembre de 2.016 , 13 de enero de 2.017 y 27 de febrero de 2.017 .

(...) En este sentido, la S.A.P. de Valencia (Sección Novena) nº 159/2.017, de 20 de marzo , afirma que el producto de inversión 'Valores Santander' pasa posteriormente a convertirse en acciones , siendo la fecha de conversión en el año 2.012 el momento en que de una manera inexorable se consuma el contrato, ya que los valores adquiridos en su día dejan de existir para convertirse en acciones y es en ese trance en el que se conoce el precio de la cotización e inversión, por lo que 'es este el momento el que constituye el día inicial para tal cómputo de cuatro años (...)'.

En el ámbito propio de este partido judicial, se deben citar las sentencias de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, nº 285/2.017, de 9 de octubre y de 19 de diciembre de 2.016 que, en línea con la sentencia de Valencia a que acabamos de hacer mención y refiriéndose igualmente al producto de inversión 'Valores Santander', señalan que no es hasta el momento en que se produce el canje por acciones que puede saberse si el resultado final de la inversión tendrá pérdidas por el significativo descenso de la cotización de las acciones de la entidad financiera, afirmando igualmente que 'las informaciones que pudieron ser remitidas, sean o no de tipo fiscal, no son suficientes para determinar la existencia de error , y del mismo modo la pignoración de dichas acciones para la obtención de un préstamo en el año 2.009, en la que se hizo constar una valoración de los bonos inferior a la suscrita, y reiteramos, que hasta el canje no pudo conocerse el error en el que habría incurrido de considerar que el capital invertido no podía tener pérdidas, o lo que es lo mismo, estaba garantizado'. En la misma línea se encuentran las sentencias de la misma Sección nº 267/2.017, de 28 de septiembre , 16/2.017, de 23 de enero y nº 368/2.016, de 19 de diciembre .

Centrándonos ahora en el caso enjuiciado, observamos que las comunicaciones a que se refiere el Banco y que adjuntó con la contestación a la demanda, no constituyen elemento suficiente para establecer en el momento de su recepción el día inicial del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad prevista en el art. 1.301 del Código Civil . En este punto, la juzgadora distingue entre perfección y consumación del contrato, considerando que esta última tan solo se produce cuando el contrato ha agotado sus efectos y, por tanto, se han cumplido las respectivas prestaciones contractuales, subrayando además que el producto es perpetuo porque se adquieren valores necesariamente canjeables por acciones , siendo el día 4 de octubre de 2.012 la fecha de ese canje obligatorio, de manera que entiende que es ésta la fecha a considerar como día inicial del cómputo de caducidad de la acción.

La Sala comparte el criterio de la juzgadora. Recordaremos la mención que hicimos anteriormente a la S.T.S. de 18 de abril de 2.013 y también citaremos la S.A.P. de Vizcaya nº 317/2.017, de 20 de julio , que se apoya en aquella, en un caso en el que en el núcleo del litigio se encuentran los 'Valores Santander'. Y la S.A.P. de León nº 256/2.014 (Sección Primera), de 9 de diciembre , que también analiza el mismo producto de inversión, rechaza la caducidad de la acción destacando no sólo que la compra de 'Valores Santander' es un contrato de tracto sucesivo, respaldándose la Sala de apelación en la S.T.S. de 11 de junio de 2.003 , sino que también se apoya en el hecho de que al existir la opción de la transformación de los valores en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del propio Banco, fijándose como fecha obligatoria para ello el mes de octubre de 2.012, 'no puede sostenerse que nos hallemos ante un supuesto de caducidad de la acción que se ejercita en la demanda (...)'.

Cierto es que, si queda acreditado en el caso concreto que, antes de la conversión, el cliente de la entidad ha adquirido conocimiento de las características del producto y de los riesgos que entraña, será desde ese momento que se computará el plazo de caducidad. Esto es lo que se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de abril de 2018 que invoca la demandada. Ahora bien, esto no puede ser trasladado al presente litigio toda vez que en el mismo la recurrente no ha acreditado que los demandantes quedaran suficientemente informados con la entrega de un tríptico simultánea a la contratación.

A este respecto, conviene hacer las siguientes puntualizaciones: A) Obviamente, cada pleito cuenta con su propio acervo probatorio y es en consideración al mismo que cada tribunal declara hechos probados o no probados. Así pues, no puede pretenderse que, porque en el juicio del que conoció la Audiencia Provincial de Barcelona se hubiera demostrado que la parte actora resultaba suficientemente informada con la entrega del tríptico, lo mismo haya de concluirse en cuanto a los aquí demandantes. En materias como la que se enjuicia, se impone un examen individualizado de las circunstancias que en cada caso concurren (así, por ejemplo, resulta imprescindible tener en cuenta las condiciones en que se halla cada cliente para extraer de la mera lectura del documento un conocimiento mínimamente riguroso del producto que constituye su objeto).

B) En cualquier caso, la carga de la prueba respecto del momento en que se tomó conocimiento de los riesgos del producto ofrecido por la demandada recae sobre ésta por cuanto es quien alega la excepción de caducidad de la acción ( art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En consecuencia, la falta de acreditación suficiente ha de conducir a tomar como dies a quo la fecha de conversión de los bonos en acciones.

C) En el caso de autos, el único medio de prueba relativo a la información suministrada a los actores en el momento de la contratación es el tríptico al que se ha hecho referencia mas, en esta ocasión, dado su nivel de formación ya no económica o financiera sino cultural en general (un distribuidor de bebidas, una dependienta y un ayudante de camarero), este tribunal considera que muy difícilmente podían comprender por sí mismos un documento redactado en lenguaje técnico, escueto y carente de ejemplos ilustrativos.

D) A lo anterior hay que añadir que el propio empleado de la entidad bancaria que intervino en la contratación y que ha depuesto como testigo en la vista del juicio ha reconocido que, en realidad, ignora lo que es un bono, qué significa que sea subordinado y de qué modo se tenía que operar la conversión en acciones, y por añadidura ni siquiera tenía la seguridad sobre si el capital invertido estaba o no asegurado. De ello se colige que los actores no pudieron contar con su ayuda para comprender el contenido del tríptico (en cuanto a lo que pudiera haber explicado otro empleado de la entidad que igualmente interviniera en la operación, nada se conoce más allá de meras especulaciones puesto que no ha sido practicado su interrogatorio como testigo).

E) En lo que atañe a las manifestaciones del testigo y de los propios recurridos en las que se hace hincapié en el escrito de interposición del recurso de apelación, relativas a un conocimiento por los demandantes 'de las pérdidas del producto en el año 2012', hay que poner de relieve que se hace siempre referencia a las pérdidas que generaban las participaciones preferentes, respecto de cuya adquisición no se interesa la declaración de nulidad. En 2012, los actores eran conocedores de que las participaciones preferentes que habían contratado unos años antes les estaban generando perdidas pero esto no permite concluir que supieran que el producto que la entidad les ofrecía en ese momento precisamente para remediar estas pérdidas supusiera igualmente una inversión de riesgo.

En lo que concierne al auto del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 que también cita la apelante, la referencia al ' canje de títulos' no puede ser identificada, en el caso de autos, con el canje de participaciones preferentes por bonos sino más bien con la conversión de los bonos en acciones. No hay razón para dar por supuesto que quien canjea una participación preferente por un bono tiene un conocimiento real de lo que es un bono subordinado obligatoriamente convertible en acciones. En cambio, cuando se produce la conversión en acciones sí que, como regla general, ya puede tenerse por cierto que el adquirente toma conocimiento de las características del producto que en su momento había contratado.

Por último, hay que referirse a la sentencia de 4 de marzo de 2016, dictada por esta misma Sala, que también saca a colación la demandada: si se procede a su lectura completa sin limitarla al extracto descontextualizado, se advierte que precisamente se está haciendo referencia a un canje de participaciones preferentes por acciones y no por bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones.



TERCERO.- Pasando a examinar si ha existido el error en los adquirentes de los productos, hay que comenzar por dejar sentado que se carece de una prueba directa y fiable acerca de los conocimientos que pudieran tener respecto de las características y los riesgos que entrañaban los bonos subordinadas. No consta que tuvieran un conocimiento previo a la contratación ni, desde luego, cabe deducirlo de sus estudios ni experiencias profesionales. Así pues, corresponde examinar si la propia demandada les suministró la información necesaria para adquirir tal conocimiento, así como si se la facilitó en condiciones que propiciaran una comprensión real y clara y si dio cumplimiento a las obligaciones legales a las que debe atenerse en su relación con inversores minoristas.

A este respecto, conviene recordar la doctrina establecida por la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ROJ: STS 354/2014 - ECLI:ES:TS:2014:354: Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad . Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art.

19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...)cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

(...) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

De esta doctrina se viene haciendo eco esta misma Sala, pudiendo citarse en este sentido su sentencia de 19 de abril de 2018 ROJ: SAP IB 686/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:686 : Se ha discutido si el incumplimiento de las normas sobre obligación de información recogidas en la Ley del Mercado de Valores produce, sin más, la nulidad del contrato por constituir éste un acto contrario a las leyes imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil ). De hecho, algunas sentencias de Audiencias Provinciales así lo han estimado (sentencias de 16 de diciembre de 2010, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias , y de 10 de noviembre del mismo año de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 señala respecto de esta cuestión que 'el incumplimiento de los deberes de información en aspectos tales como los altos costes de cancelación o la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía, hacen presumir el error de quien contrató con ese déficit de información, error que, además, es excusable en quien carece de conocimientos financieros'; y en el mismo sentido la de 24 de mayo de 2017 señala que: 'El incumplimiento de la normativa sobre mercado de valores... puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo'.



CUARTO.- Pues bien, en el presente caso no se ha practicado por la demandada ningún test y esto, a falta de medios de prueba que pongan de manifiesto que, aun así, los adquirentes tenían un conocimiento claro y suficiente de los productos que contrataban y de los riesgos que con ello estaban contrayendo, es suficiente, como acaba de verse, para concluir la existencia de error que constituyó un vicio del consentimiento susceptible de acarrear la nulidad de los distintos contratos.

Desde el momento en que la demandada llevó a cabo una labor de asesoramiento (hubo un ofrecimiento a la actora de la contratación del producto por parte de la demandada, que además se le recomendaba como inversión más segura y ventajosa que la que había efectuado), era obligada la realización de un test de idoneidad que fue injustificadamente omitido. En este sentido, la ya mencionada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo declara lo siguiente: Un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Se trata de errores excusables, como puntualiza la referida sentencia del Pleno del Tribunal Supremo: Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente.

Además, se trata de errores esenciales puesto que recaen sobre características fundamentales de los productos contratados y, en especial, sobre el grado de riesgo que comporta, lo cual reviste una particular trascendencia cuando lo que se está adquiriendo son precisamente productos de inversión.



QUINTO.- La apelante trata de restar importancia a la omisión del test de idoneidad alegando que no había existido ofrecimiento por su parte de las participaciones preferentes que fueron canjeadas por los bonos litigios. Frente a ello, hay que puntualizar: A) De todos modos, no se justifica la comisión del test de conveniencia, igualmente preceptivo y cuya ausencia permite tener por existente el error a falta de prueba en contrario.

B) Además, carece de relevancia el modo en que hubieran sido contratadas las participaciones preferentes. En este litigio se examina si existió error por parte de los adquirentes al contratar los bonos subordinados y es evidente de que el hecho de que los demandantes hubieran adquirido las participaciones preferentes sin que les hubieran sido ofrecidas por la demandada en nada permite concluir que, cuando contrataron los bonos, tuvieran un conocimiento claro y suficiente sobre sus características.

C) Lo trascendente es que los bonos subordinados sí fueron ofrecidos por la demandada a los actores y que, al así hacerlo, eran preceptivos tanto el test de conveniencia como el de idoneidad, siendo indiferente que la adquisición de esos bonos ofrecidos por la apelante se hubiera producido no contra el pago de un precio sino por el canje con otro producto de inversión. La omisión de esos test, como se viene exponiendo, permite presumir la existencia del error, sin que la recurrente haya aportado medios de prueba que permitan destruir esa presunción.



SEXTO.- La recurrente argumenta que el error es 'irrelevante' puesto que, en el momento de la conversión de los bonos en acciones, los demandantes hubieran podido recuperar su inversión de haber vendido aquéllas de forma inmediata. Sin embargo, esto en nada afecta a la relevancia del error considerado como vicio del consentimiento: si los actores contrataron llevados por una representación equivocada del producto que adquirían, ese error no desaparecía retroactivamente por la cotización que las acciones tuvieran en determinado momento. En cuanto a esto, hay que citar la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 ROJ: STS 2894/2016 - ECLI:ES:TS:2016:2894 que de forma sesgada se transcribe en el escrito de interposición del recurso de apelación: El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido, tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cual sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas.

Como puede verse, lo que se razona en esta sentencia es lo contrario de lo que sostiene la recurrente: el error se produce al prestar el consentimiento y en nada puede quedar subsanado por cotizaciones futuras de acciones.

SÉPTIMO.- En lo que atañe a las consecuencias de la nulidad, el art. 1303 del Código Civil dispone que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. De este precepto se desprende que: A) No puede aceptarse la pretensión de la recurrente de que los actores tengan que restituirle los rendimientos generados por las participaciones preferentes que fueron montaje a las con los bonos subordinados objeto de este pleito. El negocio jurídico afectado por el error como vicio del consentimiento es el que da lugar a la adquisición de los bonos, de modo que la restitución ha de afectar a las prestaciones dimanantes de ese negocio jurídico y no a las que derivan de otro anterior (la contratación de participaciones preferentes de la que no se pide ni declara la nulidad).

B) En cambio, sí merece ser acogida la pretensión relativa a la restitución a la demandada de los rendimientos generados por los bonos subordinados litigiosos, si bien ello no puede dar lugar a una estimación siquiera parcial del recurso toda vez que en la sentencia apelada ya se establece la obligación de restituirlos ('... deberán devolver a BANCO SANTANDER S.A. los rendimientos obtenidos con la venta de las acciones, con los correspondientes intereses legales desde la fecha de la venta, así como aquellos rendimientos que hubieran obtenido con los bonos más los intereses legales desde la obtención de cada uno de ellos ).

C) En lo que concierne la cuestión de si la actora debe restituir el importe íntegro percibido de la demandada como rendimientos o si puede limitarse al importe neto tras sustraer lo satisfecho por la demandante en concepto de obligaciones tributarias propias, este tribunal entiende que, como postula la demandada, lo restituido han de ser las cantidades brutas toda vez que hay que devolver lo percibido con independencia de cuáles sean las obligaciones tributarias de la apelante. Para que hubiera lugar a que la demandada pechara con las consecuencias fiscales que para la recurrente tuvo la operación, lo cual excede de la restitución de prestación, sería preciso, de entrada, que además de la pretensión de declaración de nulidad y restitución de prestaciones se hubiera pedido también un resarcimiento de daños y perjuicios. Ahora bien, esto tampoco supone una estimación del recurso habida cuenta de que en la sentencia apelada no se acuerda lo contrario (de hecho, en dicha resolución nada se dispone a este respecto, ni realmente ha sido objeto de controversia).

OCTAVO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 4 de abril de 2019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Palma en el juicio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art.

212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.