Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE MÁLAGA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 639/2018.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 9/2019.
SENTENCIA Nº 352/2021
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Don Luis Shaw Morcillo
Don Ángel-José Sánchez Martínez
En la ciudad de Málaga, a cinco de marzo de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio Ordinario nº 639/2018, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Málaga, sobre Condiciones Generales de la Contratación, seguidos a instancia de D. Roque representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Marta Mérida Ortiz y asistida por el Letrado Don Vicente Ochoa Moreno, frente a la entidad Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A. representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Agustín Moreno Küstner y asistida por el Letrado Don Ramón Márquez Moreno; actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en primera instancia en el citado juicio, venimos a resolver conforme a los siguientes,
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga dictó Sentencia de fecha once de octubre de 2018, en el Juicio Ordinario nº 639/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que estimando parcialmente como estimo la demanda formulada por el/la Procurador de los Tribunales Sr./Sra. Mérida Ortiz en nombre y representación de D. Roque contra Banco Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria, S.A., (i) declaro la nulidad de la estipulación 5ª de la escritura pública de 16 de marzo de 2012 autorizada por el Notario de Marbella Sr. Carrillo de Albornoz Fisac (protocolo nº 527), de gastos. (ii) condeno a la demandada a abstenerse de aplicar en lo sucesivo la/-s cláusula/-s declarada/-s nula/-s en el pronunciamiento anterior. (iii) condeno a la demandada a abonar al actor la suma de 742,26 euros a la que se añadirá la que resulte de aplicarle el interés legal del dinero desde la fecha de cada cobro en exceso, sin perjuicio del previsto en el art. 576L.E.C. (iv ) declaro que, como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, no se han producido más gastos que los expresamente reconocidos en el fundamento de Derecho II de esta sentencia. (v) absuelvo a la demandada del resto de pretensiones deducidas en su contra. (vi) impongo a cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que ha tenido lugar el 5 de marzo de 2021, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Ángel-José Sánchez Martínez.
Fundamentos
PRIMERO.- Frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación por abusividad al amparo de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación (LCGC) y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, RDL 1/2007, de 16 de noviembre, declarando la nulidad de la de gastos a cargo del prestatario (cláusula 5ª de la escritura de préstamo hipotecario de 16 de marzo de 2012 autorizada por el Notario de Marbella Sr. Carrillo de Albornoz Fisac, núm. de protocolo 527), y estimando parcialmente la pretensión de condena de la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de dicha cláusula, condenando al pago del 50% de los gastos por aranceles registrales y notariales, de gestoría y de tasación, y desestimando la pretensión de condena al pago de la cuota del IAJD, por ser el sujeto pasivo el prestatario, y de los gastos por los conceptos o partidos denominados por la parte actora apelante como 'recibo seguro', 'seguro hogar', 'comisión' y ' NUM000' (sic), en síntesis, por no recogerse en la cláusula 5ª de la escritura y por su absoluta falta de concreción, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas, se alza en apelación la parte demandante que discrepa del pronunciamiento de la Sentencia de instancia relativo a la desestimación de la devolución de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de la cláusula declarada nula en concepto de cuota del IAJD, 'recibo seguro', 'seguro hogar', 'comisión' y ' NUM000', y de la condena al pago del 50% de los gastos por aranceles registrales y notariales, de gestoría y de tasación, que se reclamaban en su integridad por las siguientes cuantías: 204,66 euros de aranceles registrales, 626,36 euros de aranceles notariales, 181,50 de gastos de gestoría, 472 euros por gastos de tasación, 178,36 euros por 'recibo de seguro', 308,86 euros por 'seguro de hogar', 950 euros por 'comisión' y 416,34 euros por ' NUM000', con un total reclamado de 3.338,35 euros, y del pronunciamiento en materia de las costas procesales de la primera instancia; alegando que la sentencia recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial en materia de devolución de sumas abonadas por la cláusula de gastos declarada nula e incurre en error en la valoración de la prueba y falta de motivación en cuanto a la fijación del quantum a cargo de la entidad bancaria demandada por los gastos indebidamente abonados, estando acreditados los reclamados por la documental aportada.
SEGUNDO.- Atendido el motivo del recurso, que articula la apelante en torno al error en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, en los términos antes expuestos, ha de partirse, siguiendo a la Sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2016, de que: 'si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Asimismo, es doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la valoración conjunta de la prueba, recogida en la Sentencia núm. 336/2015, de 9 de junio (Recurso núm. 1370/2013): 'Descendiendo a respuestas singulares viene declarando la jurisprudencia, en síntesis, lo siguiente: ( STS 25 de junio de 2014; Rc. nº. 3013/2012 ): (i) que no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, Rc. n.º 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, Rc nº 778/2011 ; 30 de junio de 2009, Rc n.º 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, Rc n.º 1417/2005 ) (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, RC. 1853/2011 ; 14 de noviembre de 2013, Rc nº 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, Rc n.º 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, Rc nº 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, Rc. n.º 1618/1992 ; 16 de mayo de 1995 , Rc. n.º 696/1992 ; 31 de mayo de 1994 , Rc. n.º 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, Rc. n.º 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, Rc. n.º 1560/1999 ) pues 'el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, Rc n.º 13 / 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto' ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, Rc. nº 610/2007 y 26 de marzo de 2012, Rc nº 1185/2009 )'.
Sentada la doctrina jurisprudencial en la materia, los pronunciamientos de valoración probatoria de la Sentencia de primera instancia que son objeto del recurso son los contenidos en los tres últimos párrafos del Fundamento de Derecho Segundo, que es del siguiente tenor literal: 'En definitiva, declarada la nulidad y a efectos de decidir sobre sus consecuencias, habrá de examinarse la concreta naturaleza del concepto cuya restitución se pretende. Ello así, el suplico de la demanda se encuentra redactado de modo inadmisiblemente ambiguo y amplio, y contraviene desde luego las más elementales normas de precisión derivadas de los arts. 219y 399 L.E.C.: solicita la parte -textualmente- que (i) se declare nula la cláusula 5ª y que de ello se siga (ii) la nulidad de los '... gastos de estudio y otorgamiento de la escritura; los gastos de notaría y de registro de la propiedad y los tributos, contribuciones, impuestos, arbitrios y exacciones de todo orden que procedieren por razón de la constitución, modificación, distribución o cancelación de la hipoteca, los de seguro de la finca y participación indivisa de la finca y, en general, sin carácter limitativo sino sólo enunciativo[¿¿??], debido a los dispendios que comúnmente ejecuta la banca en este tipo de operaciones incluidos la fidelización de todo tipo de productos, cuantos se derivaren del presente contrato o son mencionados o no en él, viniendo a pagar intereses de demora al tipo indicado, (que ha sido declarado ilegales en multitud de sentencias ya que sólo se admite un 2% por encima del tipo aplicable) sobre el importe de los expresados gastos e impuestos, desde el día en que la Institución acreedora los hubiere suplido eliminando la misma de la escritura ...' (pedimento 1º) y por ello (pedimento 2º) la condena a la demandada a abonar '... los gastos que tuvieron que asumir por la constitución de la escritura del préstamo hipotecario, más todos los indicados en el apartado anterior con los correspondientes intereses.(POR CUANTIA HASTA AHORA INDETERMINADA AL HABERSE NEGADO LA ENTIDAD DEMANDADA A REVELAR las cantidades cobradas indebidamente a mi cliente AUNQUE ES PÚBLICO Y NOTORIO QUE FUERON CARGADAS EN SU CUENTA Y EN LA MAYORIA POR NIO DECIR TODOS LOS CASOS SIN ENTREGAR RECIBOS YA QUE LA ENTIDAD NO TIENE NINGUN ACUSE POR PARTE DE MI CLIENTE) ...'. Es decir, la parte pretende que se declare la nulidad de unos gastos que no especifica y que deja abiertos, pues los menciona con carácter enunciativo (¿pretenderá quizá que mediante la simple presentación de cualquier factura que pueda aparecer en el futuro se despache ejecución con desconocimiento de las normas de ejecución más básicas?) más una condena al pago de todos los gastos previstos en la escritura pública así como en el apartado anterior, que afirma no poder especificar pero que acompaña -por cierto, con una sistemática muy discutible por la escasa relación que presentan algunos conceptos con la cláusula objeto de impugnación- tan pronto el Juzgado le requirió en la audiencia previa. La enorme complicación de la labor judicial (por no mencionar la dificultad para contestar a la demanda) que semejante petición entraña, obliga a quien suscribe a depurar la pretensión (que no se formula) de la parte actora de todo aquello que no ecuentra una relación razonable con la nulidad que nos cita, es decir, la de la invocada cláusula 5ª. Para empezar, y a la vista del escrito del 28 de septiembre pasado, procede excluir en primer término las sumas que se indican en concepto de 'recibo seguro' y 'seguro hogar'. Que la cláusula de gastos prevea la imposición del pago de un seguro de daños (al que no se ha hecho la menor mención en la demanda, ni se ha justificado por tanto en qué es abusivo) para la protección de la garantía no justifica sin más la devolución de cualquier concepto calificado de 'seguro' ni permite -por no haber sido objeto de la menor alegación ni tener reflejo en la escritura- repercutir el pago de un seguro privado como el 'de hogar'. Otro tanto sucede con la inclusión de la 'comisión', que ni halla fundamento en la cláusula 5ª (recuérdese, lo único que puede deducirse con cierta claridad del cuerpo de la demanda es que el objeto de la impugnación es la cláusula 5ª), ni ha sido objeto de debate alguno, ni a ella se ha referido la parte en la audiencia previa ni, en fin, dedica el menor esfuerzo para justificar la razón por la que deba ser excluida por razón de la simple invocación de la palabra, a modo de fórmula sacramental, 'comisión'. Ni que decir tiene que el concepto ' NUM000', que ni la parte parece saber indicar a qué se refiere, no va a ser objeto de la menor consideración por la absoluta falta de fundamento de una eventual pretensión de cobro (que, como ya se ha indicado, no se formula). Da la impresión de que la parte confunde el deber de intervención positiva del juez nacional con la obligación de sustituir la carga de la parte de pedir adecuadamente y justificar lo que se pide, máxime cuando el consumidor actúa bajo defensa especializada; olvida lamentablemente que '... el respeto del principio de efectividad no puede llegar hasta suplir íntegramente la total pasividad del consumidor ...' ( Ss.T.J.U.E. de 6 de octubre de 2009, asunto C-40/08 y 10 de septiembre de 2014, asunto C-34/13 ) Por lo demás, respecto de las cuotas devengadas por AJD (no incluidas en el último escrito pero si referidas en el incomprensible suplico de la demanda), tras insistir el Alto Tribunal en que no corresponde a la jurisdicción civil apreciar la oportunidad de la consideración legal de los sujetos pasivos de las distintas figuras impositivas, recuerda que respecto de la constitución estricta de la garantía hipotecaria, por aplicación integrada de los arts. 7.1 b ) y 15.1 de la Ley del Impuesto TP y AJD , el sujeto pasivo es el prestatario. Como también lo es el prestatario por lo que se refiere a la cuota variable '... en función de la cuantía del acto o negocio jurídico en que se documenta ...' por aplicación de los arts. 68 y 69 del Reglamento de la Ley del Impuesto . En consecuencia, la pretensión de restitución de la cuota del impuesto debe ser desestimada. Respecto de los gastos distintos de los tributos cabe entender que tanto los derechos y aranceles notariales y registrales como los honorarios por los servicios prestados por los profesionales que atienden tales formalidades dan lugar a gastos que redundan, cuanto menos, en interés de ambos contratantes; no existiendo norma que atribuya tales conceptos en exclusiva sobre el profesional, quien suscribe opta por la ya citada solución o distribución equitativa que pasa por la distribución por mitad de los gastos de referencia (no es criterio de quien suscribe otorgar el 100% del arancel registral, pues ambos, prestamista y prestatario tienen interés común en la operación), entendiendo, por tanto, que la demandada debe restituir a la actora la mitad de la cuantía de los que resulten acreditados (Registro de la Propiedad, gestoría, notaría y tasación). En consecuencia, la suma a devolver asciende a la mitad exacta de los gastos reclamados, esto es, 742,26 euros (el total asciende, según documentos aportados tras la audiencia previa, a 1.484,52 euros). A su pago se condena a la demandada incrementada en la que resulte de aplicarle el interés legal desde la fecha en que se produjo el pago sin perjuicio del art. 576L.E.C. desde la fecha de esta sentencia'.
Pues bien, examinada la anterior motivación de la sentencia de primera instancia, con observancia y aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta en este mismo Fundamento sobre la valoración de la prueba en segunda instancia, proyectada la misma sobre el caso analizado ha de concluirse que procede avalar la decisión del juzgador de instancia, debiendo mostrarnos plenamente conformes con las conclusiones alcanzadas por el mismo y con la citada motivación que les sirve de base, más que detallada y precisa, sin que se aprecie en ella ningún razonamiento ilógico, ni arbitrariedad ni error manifiesto alguno por parte del juzgador 'a quo', habiendo éste fundamentado su valoración de la prueba practicada de forma exhaustiva y lógica, valoración que es respetada por la Sala. En atención a lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a este motivo.
TERCERO.-Resuelto en sentido desestimatorio el anterior motivo del recurso relativo al error en la valoración de la prueba y a la falta de motivación de la Sentencia de instancia, procede abordar el examen del que alude a la vulneración de la doctrina jurisprudencial en materia de devolución de sumas abonadas por la aplicación de la cláusula de gastos declarada nula.
Pues bien, ha de partirse de que, declarada la nulidad de la cláusula, cosa distinta según nos indica la jurisprudencia es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente, que es lo que se analiza en los fundamentos siguientes. Y en tal sentido STJUE 16 de julio de 2020 'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.
Sentado lo anterior, y entrando ya en la resolución del concreto motivo de apelación articulado por la parte demandante apelante en lo referente al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, el Tribunal Supremo, en sendas resoluciones de 15 de marzo de 2018, ha aclarado la cuestión sentenciando ' respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, en armonía con la jurisprudencia de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo, debemos concluir que el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario'. Ello se reitera en las Sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero indica que tal doctrina se corresponde con la de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre. A esta doctrina jurisprudencial común no le afecta el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna. En consecuencia, siendo el sujeto pasivo el prestatario, procede la desestimación del motivo del recurso, y la confirmación de la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento desestimatorio de la condena al pago del importe de la cuota del ITPAJD. Y del mismo modo procede resolver, con desestimación del recurso, en relación con las partidas de gastos reclamadas en concepto de por 'recibo de seguro', 'seguro de hogar', 'comisión' y por ' NUM000' por las sumas, respectivamente, de 178,36 euros, 308,86 euros, 950 euros y 416,34 euros, y ello por su indeterminación en cuanto al concreto concepto a que corresponden y por constar que tengan su fundamento en la cláusula 5ª de 'Gastos' declarada nula y de cuyos efectos económicos se trata, asumiendo la motivación expuesta al respecto por el juzgador de instancia y antes reproducida.
CUARTO.- Articula igualmente la parte actora apelante su recurso frente a la sentencia de primera instancia en relación con la estimación del 50% de la reclamación por los gastos de aranceles registrales y notariales, gestoría y tasación interesando la condena a la totalidad de los mismos que se reclaman conforme al siguiente desglose: 204,66 euros de aranceles registrales, 626,36 euros de aranceles notariales, 181,50 euros de gastos de gestoría y 472 euros por gastos de tasación.
En lo referente a los honorarios del Notario, el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone en el Anexo II, norma Sexta: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'. Lo cierto es que en el supuesto de autos (y en la generalidad de ellos) no nos consta quien ha requerido la intervención del notario.
Pero las anteriores sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 han determinado que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés (y así se desprende del propio art. 68 del Reglamento). No obstante, no constando a favor de quien se han expedido habrá igualmente que considerarlas por mitad, tal y como se acordó en la sentencia de instancia, por lo cual procede la confirmación del pronunciamiento recurrido, es decir, la condena de la demandada a pagar al actor apelante, por tan concepto, la suma de 313,18 euros.
En lo referente a los gastos de inscripción registral, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone en el Anexo II, norma Octava: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'. Conforme a lo anterior, la hipoteca se inscribe a favor del Banco por lo que es el Banco quien debe abonar los derechos de registro. 'La inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho' ( art. 6 LH). La respuesta es sencilla y es suficiente remitirse a la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto en las mencionadas sentencias de enero de 2019 (donde se señala que, en cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto). Por consiguiente, por aplicación de dicho criterio, procede la devolución al actor apelante de la totalidad de los gastos por aranceles registrales, que ascienden a 204,66 euros, con la consiguiente estimación del recurso y revocación parcial de la sentencia en cuanto a este extremo.
En cuanto a los gastos de gestoría, la doctrina del Tribunal Supremo venía manteniendo en base a las anteriores resoluciones que los gastos de gestoría serán por mitad en tanto que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes. Sin embargo, en STS 26/10/20 determinó que ' Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva'. Por tanto, es criterio de esta Sala que procede la imputación de la totalidad de tales gastos de gestoría a la entidad prestamista demandada, y por tanto la devolución al actor apelante de la totalidad de los gastos de gestoría, que ascienden a 181,50 euros, con la consiguiente estimación en este extremo del recurso de apelación.
Por lo que atañe a los gastos de tasación, esta Sala venía distinguiendo en función del año de constitución, a una u otra partes total o parcialmente teniendo en cuenta la reforma producida por la Ley 1/2013 en el artículo 682 de la LEC; pero la STS de 27 de enero de 2021 ha puesto término a las diferentes posturas que existían sobre este tema y determinado que corresponden en su totalidad al prestamista (salvo que sea de aplicación lo dispuesto en la Ley 5/2019 de 15 de marzo reguladora de los contratos de crédito inmobiliario). Esta sentencia, después de recordar que aun cuando la tasación no constituye un requisito de validez de la hipoteca, si es necesaria para la ejecución judicial directa de la misma pues el art. 682.2.1º LEC exige que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación... E igualmente el art. 7 de la Ley del Mercado Hipotecario dispone lo siguiente: que para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán. El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'. Dado que ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva, siendo por tanto procedente, igualmente, la estimación del recurso en este punto con condena de la demandada a abonar al prestatario demandante el 100% de los gastos de tasación, que ascienden a 472 euros; con la consiguiente estimación parcial del recurso y revocación parcial de la Sentencia de instancia en cuanto a la condena pecuniaria, quedando fijado el total objeto de condena por principal en la cantidad de 1.171,34 euros.
QUINTO.-Por último, y por lo que respecta a las costas de la primera instancia, cuya no imposición a la parte demandada recurre igualmente el actor apelante por estimar que existió en todo caso una estimación sustancial de la demanda (al margen de su pretensión vía apelación de estimación íntegra de su pretensión pecuniaria de devolución de gastos), ha de partirse de que la sentencia de instancia acoge la nulidad de la cláusula de imposición de gastos a los prestatarios y tras esta sentencia el resultado es la declaración de nulidad de dicha cláusula de gastos con condena a la devolución de varias de las sumas abonadas por tal concepto, concretamente la suma total de 742,26 euros en concepto de 50% de los gastos por aranceles registrales y notariales, y de gestoría y tasación, con desestimación de la pretensión de la condena al abono del importe del ITPAJD y de las partidas reclamadas por 'recibo de seguro', 'seguro de hogar', 'comisión' y por ' NUM000'.
Pues bien, así las cosas, el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 dispone ' De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones el Tribunal Supremo considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. 'Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas'.
La STJUE de 16 de julio de 2020 ha determinado que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales. Y en el mismo sentido, la STS 17/9/20 que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. Y en los mismos términos se pronuncia la STS de 26/01/2021.
Es por ello que en el supuesto de autos, consideramos que la estimación de la demanda fue sustancial y era procedente la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada (ex art. 394LEC), y lo sigue siendo conforme a los criterios expuestos, no compartiendo los argumentos del juzgador de instancia en contrario, y más aún si cabe cuando en esta alzada se incrementa la suma objeto de condena (de 742,26 euros) en otros 429,08 euros, dejándola fijada en un total de 1.171,34 euros. Por tanto, procede estimar el recurso en este punto, con revocación parcial de la Sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento en materia de las costas procesales causadas en primera instancia.
En atención a todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación y, consecuentemente con ello, la revocación parcial del fallo judicial de la sentencia apelada en el sentido expresado en el Fundamento Cuarto y en el presente.
SEXTO.-De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguna de las partes partes litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,
Fallo
Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Patricia Marta Mérida Ortiz, en nombre y representación de D. Roque representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales, frente a la Sentencia de fecha 11 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Málaga en el Juicio Ordinario nº 639/2018, debemos acordar y acordamos la revocación parcial de la mismaen el sentido de que la cantidad a cuyo pago se condena a la parte demandada en concepto de gastos por aranceles registrales, notariales, de gestoría y de tasación queda fijada en 1.171,34 euros, y de condenar a la parte demandada apelada al pago de las costas procesales causadas en primera instancia; confirmando dicha sentencia en sus restantes pronunciamientos; sin hacer expresa condena a ninguna de las partes litigantes de las costas devengadas en el recurso.
Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento, haciendo saber a las partes que contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.
