Sentencia Civil Nº 353/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 197/2013 de 15 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 197/13 .

Autos núm. 976/02.

Juzgado de 1ª Instancia núm. 9 de Santa Cruz de Tenerife .

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a quince de noviembre de dos mil trece.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. nueve de Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 976/02, seguidos por los trámites del juicio Ordinario, sobre reclamación de cantidad y promovidos, como demandante, por la entidad SOVICON OBRAS CANARIAS SOCIEDAD LIMITADA, representado por la Procuradora doña Raquel Guerra Lopez y dirigida por el Letrado don Alejandro García Martín, contra DON Jesús María , representado por la Procuradora doña Elena Rodríguez de Azero Machado y dirigido por el Letrado don Francisco José de Santiago Gallardo, contra DON Juan Pedro , representado por el Procurador don Joaquín Cañibano Martín y dirigido por el Letrado don Armando Nicolás Martín Bueno y, contra DON Abelardo y DON Alfonso , representados por el Procurador don Javier Fernández Dominguez, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez don Álvaro Gaspar Pardo de Andrade, dictó sentencia diecisiete de enero de dos mil trece, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de SOVICON OBRAS CANARIAS SL, debo absolver de todo pedimento a DON Abelardo y a DOÑA Alfonso ; y debo declarar la responsabilidad de DON Jesús María por omisión de la diligencia debida en la información remitida al Notario el 23 de enero del año 2; y la de DON Juan Pedro por falsedad en documento público, sin obligación de indemnizar los perjuicios reclamados al no constar acreditados; y debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las de los dos absueltos por terceras partes. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por presentado recurso de apelación contra tal resolución, con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, petición a la que se accedió por el Juzgado, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada don Juan Pedro , presentó escrito de oposición al mencionado recurso, y la parte demandada de don Jesús María presentó escrito de oposición al mencionado recurso e impugnó la sentencia, dandose traslado de la impugnación a las partes, oponiéndose la parte actora a dicha impugnación.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se señaló el día veintitrés de octubre para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede entrar a conocer en primer lugar de la impugnación de la sentencia formulada por el codemandado Jesús María por cuanto que la determinación de su responsabilidad en la producción de los daños que reclama la actora se presenta como una cuestión que ha de ser resuelta previamente a la cuestión que constituye el objeto del recurso interpuesto por la parte demandante, que versa únicamente sobre la acreditación y cuantificación del daño producido, si bien debe precisarse que en la impugnación de la sentencia que plantea Jesús María los dos primeros motivos vienen referidos también a la existencia y cuantía del daño, motivo por el que serán analizados a la vez que los motivos del recurso de la demandante, limitándonos en este momento a analizar el tercer motivo de la impugnación, referido a la supuesta falta de diligencia de Jesús María en su función de Registrador de la Propiedad.

La exposición del motivo comienza remitiéndose al texto de la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de noviembre de 2.001, que figura al final de la inscripción 2ª de la finca registral NUM000 , que damos por reproducida, y, en esencia, plantea que como quiera que no fue hasta el 29 de enero de 2.002 que se subsanaron los defectos que impedían la inscripción de la hipoteca, de ello cabe deducir que el día 23 de enero -fecha en que se expide la nota informativa en la que se basa la existencia de falta de diligencia del Registrador- era de todo punto imposible que constase la carga sobre la finca respecto a la que se solicitaba la información y, mucho menos, que el Registrador pudiera apuntar indicio alguno de ello en la expresada nota informativa, pues la consignación de la carga pendía en el Diario respecto de otra -pudieramos decir, por analogía, su 'matriz'-, ya que la hipoteca se traba sobre la totalidad de un inmueble que está dividido en pisos o apartamentos-, pudiendo de alguna forma trasladarse sólo a esos diferentes pisos cuando causó inscripción en la finca matriz.

Llama la atención la ambiguedad con que está redactada la última parte de la exposición, que se evidencia en los términsos señalados en cursiva.

La regla 1ª del artículo 354 a) -que damos por reproducido- del Reglamaento Hipotecario no deja lugar a dudas acerca del contenido de las notas informativas expedidas por los registradores de la propiedad a solicitud de los notarios, y en lo que aquí interesa, debe hacerse constar los datos esenciales de las cargas vivas que le afecten, comprendiendo no solo los datos del folio registral sino el contenido de los asientos de presentación concernientes a ella practicados en el Diario antes de la remisión.

En primer lugar, observamos que el objeto tanto de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de noviembre de 2.001, como la de compraventa de 24 de enero de 2.002, lo constituyen la fincas registrales 17373 (local comercial), NUM001 (vivienda), NUM002 (vivienda) y NUM003 (vivienda), no la que por 'analogía pudieramos considerar matriz', la NUM000 ; de hecho, en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria no se menciona para nada la finca NUM000 , y en la escritura pública de compraventa consta que la información que se recaba al Registro y se recibe del mismo viene referida a las primeras cuatro fincas mencionadas, y no a la NUM000 . Y dado que según resulta de la propia hoja registral esas cuatro fincas son fincas independientes en virtud de escritura de división horizontal de 27 de abril de 1.990, con acceso al Registro de la Propiedad, según consta en la propia hoja registral, el 30 de octubre de 1.990, no se entiende, salvo por negligencia del Registrador y mala praxis profesional, como la presentación de los documentos relativos a la garantía hipotecaria constituida sobre esas cuatro fincas causó anotación en el Diario con referencia a la finca NUM000 , por lo que también resulta sorprendente que, luego, la escritura causara la inscripción segunda en la referida finca, pues lo lógico sería que se inscribiera -como efectivamnete también se hizo, aunque a posteriori- en la hoja registral de las fincas objeto de la misma, al igual que ocurrió con la posterior escritura de compraventa, de 24 de enero de 2.002, que causó la inscripción tercera en cada una de esas fincas, pero ya no en la mal llamada 'matriz'.

En cualquier caso, si el Registrador consideraba que correspondía hacerlo así con arreglo a normas de derecho registral, o si consideraba que el caso presentaba alguna complejidad, debió hacerlo notar así al notario cuando expidió la nota informativa que éste le había solicitado.

En segundo lugar, hay que hacer referencia a la regla 5ª del artículo 354 a) del Reglamento Hipotecario , que ordena al registrador a comunicar al notario, dentro de los nueve días naturales siguientes al de la remisión de la información, en el mismo día en que se haya producido, la ciercnstancia de haberse presentado en el Diario otro u otros títulos que afecten o modifiquen la información inicial.

No consta en las actuaciones fehacientemente la fecha de anotación en el Diario de la solicitud de inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, aunque del farragoso inciso final de la inscripción segunda de la finca NUM000 pudiera deducirse que fue el día 23 de enero de 2.002 (incluso de la diligencia de comunicación del notario al registrador que consta al final de la escritura de prestamo con garantía hipotecaria pudiera deducirse que pudo tener noticia desde el propio 23 de noviembre de 2.001), pero, en cualquier caso, la anotación en el Diario estaba dentro de los nueve días naturales siguientes a que se refire el precepto más arriba citado, contados a partir de la expedición de la nota informativa el 23 de enero de 2.002.

Por todo ello, procede desestimar el motivo de la impugnación de la sentencia analizado.

SEGUNDO.- Entrando a analizar conjuntamente el recurso de la parte actora y el resto de los motivos de impugnación de la sentencia efectuada por el codemandado más arriba aludido, hemos de comenzar por constatar que existe un nexo causal entre la actuación de los codemandados (uno por falta de diligencia profesional, y los demás por vender como libre de cargas una finca que recientemente habían hipotecado) y el perjuicio causado a la actora, que compró la finca en la creencia de que se encontraba libre de cargas, realizando un negocio jurídico que de haber sabido que existían tales cargas no habría realizado, asumiendo, por tanto, la carga que pesaba sobre la finca, que podía ser ejecutada en cualquier momento dado que el prestamo que garantizaba la hipoteca no se pagó en el plazo estipulado, por lo que el perjuicio podía producirse ya porque fuera la actora la que liberase la finca adquirida de la carga, ya sea porque la perdieras si fuera ejecutada la hipoteca por el acreedor. En definitiva, si bien las consecuencias económicas del daño causado estaban pendientes de concretarse en el momento de interponer la demanda (14 de noviembre de 2.002), el perjuicio, fuera uno o fuera otro, era inevitable, lo que justifica que un eventual cambio de circunstancias, de una a otra de las dos posibilidades apuntadas, no constituya una modificación de la causa petendi.

No hay duda pues, de que el daño existe, el problema se plantea a la hora de determinarlo. En el suplico de la demanda la actora cuantifica el daño en 120.202,42 euros, que es la cantidad garantizada por la hipoteca, más el 29% anual en concepto de intereses moratorios pactados.

En esta segunda instancia se admitió como prueba a la parte actora apelante el decreto de 23 de mayo de 2.012 dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido con el número 985/02, por el que se adjudicaba al acreedor ejecutante los bienes hipotecados por la suma de 120.202,50 euros.

En vista de ello, el daño causado a la actora pasa de concretarse en la cantidad necesaria para levantar la hipoteca al perjuicio causado por la pérdida de las fincas adquiridas en la escritura de compraventa llevada a cabo el 24 de enero de 2.002.

Para determinar el valor de las fincas el único dato disponible es el valor en que fueron tasadas a efectos de subasta en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de 22 de noviembbre de 2.001, en cuya estipulación cuarta se tasa la finca a efectos de subasta en 'una cantidad igual al doble del principal del préstamo', es decir, en 240.404,84 euros, según consta también en el antecedente de hecho primero del decreto aportado en esta segunda instancia.

Dicha cantidad, en principio, parecería superior a la solicitada por la demadante, en el suplico de la demanda, pero según consta en el antecedente de hecho séptimo del referido decreto, en fecha 2 de abril de 2.012 se procedió a aprobar la liquidación de intereses por importe de 310.337,44 euros. Si bien esos intereses incluyen los intereses remuneratorios pactados al 6% anual por tres aos (120.202,42 al 6% x 3 = 21.636,43) (que no fueron reclamados en la demanda), lo cierto es que la mayor parte de esa cantidad viene constituida por los intereses moratorios pactados al 29% anual (que sí fueron reclamados en la demanda), lo que supondría la cantidad de 288.701,01 (310.337,44 - 21.636,43). Por tanto, la cantidad de 240.404,84 euros en que fueron tasados los bienes que la actora ha perdido no excedería lo reclamado en la demanda si sumamos al importe de la hipoteca (120.202,50 euros) los intereses moratorios que se han ido produciendo (288.701,01 euros), lo que haría un total de 408.903,51 euros.

TERCERO.- En el escrito de oposición al recurso de apelación e impugnación de la sentencia presentado por Jesús María se dice que la petición del suplico de la demanda era bien explícita, se pedía la condena a abonar las cantidades requeridas para poder hacer fente al pago de la hipoteca y así dejar las fincas libres de cargas, afirmando que no procede conceder esa petición toda vez que no se ha probado que la demandante haya hecho frente al pago de esa carga, añadiendo que 'el importe de tal carga nada tiene que ver con el valor o precio de la finca cuando la misma fue adquirida por la propia actora allá por el año 2.002'.

La existencia del daño, como ya se ha apuntado, no dependía de que la actora acreditara que había hecho frente al pago de la hipoteca, desembolso que no tenía obligación ninguna de realizar de antemano, sino que bastaba con la pretensión de obtener las cantidades que hicieran posible el levantamiento de la carga para así liberar las fincas que se adquirieron como libre de cargas. Esa era la petición de resarcimiento lógica y razonable en el momento de interposición de la demanda, pero como quiera que el pleito se ha dilatado en el tiempo, sin que la actora obtuviera una resolución que pudiera permitirle rescatar las fincas, y, entre tanto, se ha producido la adjudicación de las mismas al acreedor ejecutante, el resarcimiento de la demandante por el perjuicio producido, efectivamente, pasaría por devolverle el equivalente del valor de lo perdido, que no sería el precio abonado en la escritura de compraventa de de 24 de enero de 2.002 (84.141,69 euros), sino el valor de tasación a efectos de subasta, a que nos hemos referido, que sería más acorde con el precio real en aquél momento.

Por lo demás, si bien es cierto que el Registrador no debe responder por la cuantía de la carga sino por las consecuencias de su omisión, esas son, precisamente, como se acaba de expresar.

CUARTO.- Se alega también en dicho escrito que la responsabilidad del Registrdor por negligencia profesional no se puede medir por los mismos parámetros que la del resto de los demandados, ya que fueron los vendedores los auténticos culpables de los perjuicios causados a la actora, ocultando la existencia de una carga en un documento público.

Es cierto que a nivel ético, o incluso jurídico, no pueden calificarse igualmente las dos conductas que coadyuvan al resultado dañoso, la de los vendedores, susceptible de constituir un ilícito penal, y la del Registrador, calificada como una mera negligencia profesional, pero esa diferente calificación no tiene porqué trasladarse necesariamente al ámbito del resarcimiento económico.

Antes de entrar de lleno en la cuestión del rompimiento de la solidaridad, planteada también en dicho escrito, parece adecuado recordar que la acción ejercitada por la demandante es la de responsabilidad civil por negligencia profesional al amparo del artículo 1902 del Código Civil . Así lo entendió el demandado en el escrito de oposición a la demanda, expresándolo así en múltiples ocasiones, y esa es la razón de que al plantear la excepción de litisconsorcio pasivo necesario lo haga bajo la premisa de que fueron otros más culpables que él, aunque su culpabilidad la admita a efectos puramente dialécticos, y en base a ello, sustenta su tesis de que su responsabilidad debe exigirse por diferentes parámetros que la que es exigible a esos otros demandados.

Si la excepción de litisconsorcio pasivo necesario fue planteada -y admitida- en esos términos, los litisconsortes serán sujetos pasivos de la única y misma acción ejercitada contra el demandado inicial, la del artículo 1.902 del Código Civil (es decir, debe plantearse sobre los mismos parámetros, sobre los mismos presupuestos fácticos contenidos en la demanda y la misma causa petendi), siendo incuestionable que para ser litisconsortes no lo pueden ser de ninguna otra, y menos de la del 1483 del Código Civil, que es la que arbitraria e infundadamente se indica, tanto al plantear la excepción de litisconsorcio pasivo necesario como en el escrito de oposición e impugnación del recurso de apelación.

Era conveniente hacer esta precisión porque en cuanto a la cuestión del rompimiento de la solidaridad, y antes de adentrarnos en las normas específicas que regulan la responsabilidad de los registradores de la proiedad en la Ley Hipotecaria, se ha de advertir que en origen la acción para exigir responsabilidad al Registrador fue única y exclusivamente dirigida contra él, con independencia de que a resultas del pleito pudieran aparecer más demandados responsables, que no lo olvidemos, fueron traídos al mismo a petición suya.

Se dice en el mismo escrito que el único supuesto admitido por la Ley Hipotecaria del que puede ser predicable esa relación solidaria de los obligados al pago es el contemplado en el artículo 301 (cuando por error, negligencia o malicia se cancele indebidamente una carga), en cuyo caso el titular del derecho desaparecido del Registro tene una acción solidaria contra el Registrador y contra aquél al que favorece el error registral.

El argumenta no deja de ser engañoso, pues ese es el único supuesto de los enumerados en los artículos 296 y siguientes de la LH en que se contempla la posibilidad de que el registrador comparta responsabilidad con otros sujetos. En cualquier caso, no estamos ante el supuesto alegado, sino, en todo caso, ante uno análogo al previsto en el artículo 296.1º. Es cierto que la solidaridad no se presume sino que ha de venir declarada directamente a tenor de la obligación o de la Ley, pero hay que matizar, por una parte, que ninguno de los preceptos que regulan la responsabilidad del registrador excluye la responsabilidad solidaria, y, por otra, que la responsabilidad derivada del artículo 1.902 del Código Civil es solidaria entre quienes coadyuvan a la producción del daño.

En cualquier caso, no llegamos a atisbar los parámetros que servirían para distribuir la responsabilidad, para medir las consecuencias económicas de unas conductas reprobables con diferente intensidad, sin que sea suficiente a estos efectos 'la ponderación de las conductas a la luz de la equidad y de la lógica'.

QUINTO.- Por consiguiente, procede estimar el recurso de apelación, declarando la responsabilidad de todos los codemandados, tal y como se pide en el suplico del recurso, que deberán responder solidariamente frente al demandante en los términos más arriba recogidos.

La consecuencia de ello en lo referido al pago de las costas de primera instancia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.1 de la LEC , es que los demandados deberán abonar las costas causadas a la demandante.

No se hace especial pronuncaimiento sobre las costas del recurso en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , y se condena a la parte impugnante al pago de las costas causadas por la impugnación de conformidad con lo previsto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC .

Fallo

1. Se estima el recurso de apelación interpuesto por la entidad Sovicon, Obras Canarias S.L., revocando parcialmente la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

2. Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por Jesús María , manteniendo los pronuncaimientos impugnados de la sentencia recurrida, condenando al impugnante al pago de las costas de la misma.

3. Se estima la demanda formulada por la entidad Sovicon, Obras Canarias S.L. contra Abelardo , Alfonso , Jesús María y Juan Pedro , condenado solidariamente a dicho demandados a abonar a la actora la cantidad de doscientos cuarenta mil cuatrocientos cuatro euros y ochenta y cuatro céntimos (240.404, 84) más los intereses de mora procesal, así como al pago de las costas procesales.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación. Devuélvase a al parte apelante el depósito constituido para apelar.

Comuniquese esta sentencia a la Dirección General de Registros y del Notariado a los efectos oportunos.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.