Sentencia CIVIL Nº 359/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1079/2017 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0827942120158249306
Recurso de apelación 1079/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Terrassa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1318/2015
Parte recurrente/Solicitante: Narciso , Josefina
Procurador/a: Manuel Aguilar De La Rosa, Manuel Aguilar De La Rosa
Abogado/a: Jaume Freixa Julia
Parte recurrida: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.
Procurador/a: Jaime Paloma Carretero
Abogado/a: IGNACIO GASCON SAINZ
SENTENCIA Nº 359/2019
Magistrados:
Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou Federico Holgado Madruga
Barcelona, 19 de septiembre de 2019
Vistos por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona los autos de juicio ordinario
número 1318/2015, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Terrassa, a instancia de
BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por el procurador D. Jaime Paloma Carretero
y defendido por el abogado D. Ignacio Gascón Sainz, contra D. Narciso , Dña. Josefina y D. Sergio ,
representados por el procurador D. Manuel Aguilar de la Rosa y defendidos por el abogado D. Jaume Freixa
Julià; cuyos autos penden ante esta sala en virtud del recurso interpuesto por D. Narciso y Dña. Josefina
contra la sentencia dictada por la juez del indicado Juzgado en fecha 14 de julio de 2017 .

Antecedentes

Primero : La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a D. Jaime Paloma Carretero, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. contra D. Sergio , D. Narciso y Dª Josefina . En consecuencia: Declaro la nulidad de pleno derecho, por ser abusiva, de la cláusula tercera bis.3.Límites a la variación del tipo de interés o cláusula suelo y la cláusula sexta relativa al tipo de interés de demora fijado en el 20 % anual, eliminando dichas cláusulas y/o condiciones generales de la contratación del contrato de 'Hipoteca Unilateral en garantía de préstamo hipotecario' que es objeto de demanda suscrito en fecha 28 de mayo de 2009, condenando a D. Sergio , a D. Narciso y a Dª. Josefina , a abonar a la actora BBVA la cantidad de 18.940,27 euros, menos las cantidades dimanantes de las cláusulas declaradas nulas, más los correspondientes intereses pactados (al tipo del 2,088 %) que se devenguen desde la fecha de vencimiento anticipado (18.03.2015) y hasta su completo pago ( artículo 1100 y 1108 del Código Civil ), abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Estimo parcialmente la demanda reconvencional presentada por el procurador D. Manuel Aguilar de la Rosa, en nombre y representación de D. Narciso y de Dª. Josefina contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. En consecuencia: Declaro la nulidad de las siguientes cláusulas abusivas contenidas en la escritura de hipoteca unilateral en garantía de préstamo hipotecario de fecha 28 de mayo de 2009: a) Cláusula 3 bis 3 límites a la variación del tipo de interés (cláusula suelo), condenando a la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a que abone a la parte demandada/reconviniente la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, resultante de aplicar las condiciones del contrato de préstamo sin la referida cláusula desde su celebración, más los intereses legales correspondientes.

b) Cláusula 4ª.4. Comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas.

c) Cláusula 6ª interés de demora (fijado al tipo del 20 %) d) Cláusula 6 bis vencimiento anticipado del préstamo.

e) Cláusula 8ª.4. Imputación de pagos.

Abonando cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Segundo : Los demandados D. Narciso y Dña. Josefina interpusieron recurso de apelación contra dicha sentencia, del que se dio traslado a la parte contraria, que lo impugnó, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para la deliberación y decisión el día 18 de julio último.

Tercero : En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor Valdivieso Polaino.

Fundamentos

Primero : 1. Los apelantes sostienen, en primer lugar, que nunca recibieron el capital del préstamo, de modo que no tienen legitimación pasiva en el proceso. En realidad habían actuado como fiadores en la operación, en la que su hijo Sergio había sido el auténtico prestatario.

2. La alegación es inadmisible. Los tres demandados manifestaron ante el notario que habían recibido el capital del préstamo mediante su abono en determinada cuenta corriente. Por tanto a esa manifestación ha de estarse. Y en la escritura otorgada no consta que los apelantes actuasen como fiadores de su hijo.

Intervinieron como prestatarios.

No es cierto que en unas diligencias preliminares anteriores el banco reconociese a los recurrentes esa condición de fiadores. Las únicas diligencias de dicha clase de que hay constancia son las que se reflejan en el documento 1 de la contestación-reconvención. Dichas diligencias se refieren a otro préstamo, anterior al que es objeto de este litigio.

Si en la relación entre los 3 demandados resultó que el capital lo recibió efectivamente el hijo es algo irrelevante. Los 3 reconocieron haber recibido el dinero del banco.

3. Es intrascendente también la queja sobre la falta de aportación por la entidad de certificado sobre la titularidad de la cuenta en que se abonó el dinero. Si la prueba no se llevó a efecto podría haberse vuelto a pedir en esta segunda instancia, lo que no se hizo. Y se insiste en que en la escritura los 3 demandados manifestaron recibir el dinero y en el recurso se reconoce que el hijo fue el auténtico prestatario. O sea, en resumidas cuentas, que el dinero se entregó realmente, aunque fuese al hijo.

Segundo : 1. Como comisión de apertura se pactó el pago de un 1 por ciento del capital prestado, según la cláusula 4.1 del contrato de préstamo.

En el recurso se impugna dicha comisión, que se considera nula. Se dice que se encuentra entre una gran cantidad de datos que dificultaban que pudiese ser advertida por los litigantes. Se invoca también la Ley de represión de la usura, infringida en ese caso porque, mediante dicha comisión, en realidad se suponía prestada mayor cantidad del importe real del préstamo.

2. Con la referencia a que la cláusula está entre una gran cantidad de datos parece quererse decir que no pudo ser advertida por los prestatarios. Puede quererse también aludir a la falta de transparencia.

Pero la cláusula es muy clara y no se prueba error alguno al consentir los prestatarios en ella.

Desde un punto de vista material, se trata de algo que responde a una actuación del banco: el estudio de la operación, por el que la entidad tenía derecho a cobrar una cantidad.

3. Por lo mismo no puede aceptarse que el préstamo fuese usurario al suponerse prestada mayor cantidad de la real. Ya se expone en la escritura qué se hizo: cargar en cuenta la comisión.

Tercero : 1. También se considera nula la comisión por amortización anticipada o compensaciones por desistimiento ' más allá de los límites legales ( art. 8 Ley 41/2007 )'.

2. El artículo 8 de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , prevé que en las cancelaciones de préstamos la entidad acreedora podrá percibir una compensación por desistimiento que no podrá ser superior al 0,5 por ciento del capital amortizado anticipadamente cuando la amortización se produzca en los 5 primeros años de la vida del préstamo o al 0,25 por ciento si se produce después.

La cláusula 2.3.1. del contrato es exactamente eso lo que dispone, de modo que, ajustándose a la ley, no puede hablarse de nulidad. Ello con independencia del interés que puedan tener los apelantes en la nulidad de una cláusula que no ha sido aplicada en ningún momento, ni parece que vaya a serlo porque el supuesto en el que se está es, precisamente, el opuesto al de la amortización anticipada: los prestatarios no han devuelto el préstamo cuando correspondía.

Cuarto : 1. En la alegación relativa a las comisiones consideradas nulas el recurso incluye también la relativa al riesgo de tipo de interés si se amortiza anticipadamente el préstamo, con invocación del artículo 9 de la repetida Ley 41/2007 .

2. Nuevamente estamos ante una impugnación carente de interés real. Por otra parte la cláusula no tiene el contenido que prohíbe el apartado 1 del artículo 9, como se dice, o se insinúa, en el recurso. No se refiere a cancelaciones dentro de un período de revisión de tipos de interés de duración igual o inferior a 12 meses, que es el supuesto en que dicho apartado 1 no permite que la entidad acreedora perciba ningún tipo de compensación. Lo que prevé la cláusula es la amortización o ' cancelación subrogatoria' producidas dentro de períodos de tipo de interés de duración superior a 12 meses, para cuya eventualidad el apartado 2 del repetido artículo 9 sí permite el pago de una cantidad por el prestatario, en ciertos supuestos.

En definitiva, no es preciso que se profundice en la cuestión pues lo que el recurso imputa a la cláusula no es lo que la cláusula dice.

Quinto : 1. A continuación el recurso se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo respecto a la nulidad de las cláusulas que imponen al consumidor el pago de todos los costes derivados de la concertación del contrato.

2. Sin embargo el recurso no precisa a qué gastos se refiere ni cuales considera que no debieron imponerse a los prestatarios. No es ilícita toda repercusión de gastos al prestatario, así, en general. Unos gastos debe soportarlos y otros no, por lo que los recurrentes deberían haber precisado qué gastos consideran ilícito que los soporten ellos. No lo han hecho.

Sexto : 1. En la alegación subsidiaria segunda se pretende la nulidad de la cláusula que permite a la entidad prestamista, en caso de reclamación judicial, pedir la administración y/o la posesión interina de la finca.

2. La previsión se establece en el párrafo penúltimo del apartado 9 de la escritura y se ajusta a lo dispuesto en el artículo 690.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no puede considerarse nula. La medida está prevista por la ley y, por supuesto, no es el llamado pacto comisorio, pues no permite que el banco haga suya sin más la finca hipotecada, sino obtener la administración o posesión interina, que es cosa distinta.

Séptimo : 1. En la misma alegación se hace referencia a la renuncia a la notificación de la cesión del crédito hipotecario. Se alega en el recurso que el Tribunal Supremo entiende que se trata de una auténtica cesión de contrato. Se añade que la renuncia a la notificación no puede prevalecer sobre lo dispuesto en la normativa de protección de consumidores y usuarios.

2. La cláusula dice que, para el caso de cesión del crédito efectuada por el banco, la parte prestataria renunciaba a la notificación prevista en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria .

Se trata de una redacción que no estaba actualizada, pues en 2009, que es cuando se otorgó el préstamo, el citado artículo 149 no preveía ya ninguna notificación. La establecía en la redacción anterior a la Ley 41/2007, de 7 de diciembre , a la que se ha hecho repetida referencia, que se publicó en el boletín oficial del día 8 de diciembre y entró en vigor al día siguiente. La nueva redacción del artículo 149, introducida por esta última ley, no prevé la notificación al deudor, como por otra parte es regla en el derecho civil, según se desprende de lo dispuesto en el artículo 1527 del Código Civil , el cual prevé como consecuencia de la falta de notificación al deudor, únicamente, su liberación si paga al anterior acreedor.

El artículo 242 del Reglamento Hipotecario continúa exigiendo la notificación al deudor, pero permite que se acuerde por las partes prescindir de dicha notificación. Esta previsión reglamentaria, unida a la ausencia de exigencia legal de notificación, impide considerar abusiva la cláusula de renuncia a la notificación, porque las cláusulas que encuentran apoyo en disposiciones legales o reglamentarias no pueden considerarse ilícitas bajo la legislación de consumidores, conforme a lo establecido en el artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13 de la Unión Europea .

Es evidente que, contra lo que se señala en el recurso, la renuncia a la notificación no puede comportar renuncia a los efectos liberatorios para el caso de pago por los deudores al acreedor inicial. Ese es un efecto establecido en el artículo 1527 citado, que en modo alguno puede quedar anulado si falta la notificación de la cesión del crédito. No hay en la escritura ninguna renuncia a ese efecto, ni el mismo deriva de la renuncia a la notificación.

Igual de obvio es que esa renuncia no comporta de ningún modo pérdida de los efectos establecidos en el artículo 1198 del Código Civil para casos de desconocimiento de la cesión.

3. En consecuencia no puede admitirse la nulidad de la cláusula que se examina.

Octavo : 1. Por último, el recurso ataca la tasación de la finca, que data de 2005, siendo así que el contrato de préstamo se celebró en fecha 28 de mayo de 2009. Se insiste en que las tasaciones tienen una validez de 6 meses.

2. Lo que dicen los recurrentes es cierto. Ellos y el banco fijaron como valor a efectos de subasta el que resultaba de una tasación que databa del año 2005.

Sin embargo, de esa realidad no puede deducirse invalidez alguna.

3. En primer lugar la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración para ciertas finalidades financieras, que es la en que se fija el plazo de caducidad de 6 meses de las tasaciones, no es aplicable a todo tipo de préstamos. El artículo 2 de la Orden dice que será de aplicación siempre que el valor de tasación se utilice para alguna de las finalidades que menciona, ninguna de las cuales comprende un préstamo como el de que aquí se trata.

Por otra parte, el Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, de desarrollo de ciertos aspectos de la Ley del mercado hipotecario, aludido en la escritura, ya no estaba en vigor cuando se otorgó la misma. Fue sustituido por el también Real Decreto número 716/2009, de 24 de abril, que en este punto dice lo mismo que el de 1982.

El decreto se refiere al mercado hipotecario, o sea el que tiene por objeto los títulos emitidos con garantía de préstamos hipotecarios. Su artículo 8 dice, como decía el 28 del decreto de 1982, que el tipo de subasta pactado para caso de ejecución hipotecaria será, necesariamente, como mínimo, el valor de la tasación.

O sea que no se prohíbe que el tipo pactado a efectos de ejecución sea superior al valor de tasación.

Lo que no se permite es que se fije una cantidad menor que el valor de tasación. Ello tiene relación con las consecuencias del valor fijado como tipo para la subasta. Puede permitir la venta o adjudicación de bienes por precios inadmisiblemente bajos.

En el presente caso, pese a que nos encontramos en un proceso declarativo, no se ha probado que el valor fijado a efectos de subasta fuese inferior al que habría correspondido en el año 2009, ni se ha acreditado que la fijación de un tipo determinado años antes haya representado algún perjuicio para los hipotecantes.

Más bien de la evolución de los precios cabe deducir que puede haber ocurrido lo contrario, es decir que el valor de 2005 fuese superior al de 2009, año éste último ya de plena crisis económica. En cualquier caso ha de insistirse en que el plazo de caducidad impuesto por la orden mencionada rige, en sentido estricto, para los efectos para los que dicha orden se dictó, como ya se ha expuesto, y el Real Decreto del que la orden es desarrollo parcial, dictado para regular el mercado hipotecario, ya se ha visto que lo que no permite es que el tipo de subasta sea inferior al valor de tasación. El carácter abusivo o la invalidez del tipo de subasta ha de fundarse no en que se haya superado el plazo de vigencia de la tasación, sino en que el tipo de subasta refleje un valor no realista, con merma del derecho de los hipotecantes a que la finca hipotecada no sea, por así decirlo, malvendida. Porque la importancia del tipo de subasta es precisamente esa, que los bienes no puedan venderse a cualquier precio, con perjuicio de los propietarios deudores.

4. Por lo expuesto no puede considerarse inválido el tipo de subasta establecido.

Por otra parte, esa invalidez a lo más podría conducir a que no pudiese ejecutarse la hipoteca, pero no a que el préstamo no pueda ser ejecutado, por el procedimiento ordinario. Al fin y al cabo estamos en un proceso ordinario, en el que puede ejecutarse la hipoteca pero no solo la hipoteca.

Noveno : Por las razones expuestas se desestimará el recurso interpuesto.

Las costas se impondrán a los recurrentes, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Narciso y Dña. Josefina contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Terrassa en el proceso mencionado en el encabezamiento, confirmamos dicha sentencia, con imposición de las costas a los recurrentes y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y lo firmamos.