Sentencia CIVIL Nº 366/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 547/2017 de 29 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0081606
Rollo de apelación nº 547/2017
Materia: Derecho concursal. Acciones de reintegración
Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 364/2014 (dimanante del concurso nº 484/2010).
Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid.
Parte apelante: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: D. Miguel Ángel Montero Reiter
Letrado/a: D. Ramón Tavigliani
Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TRANSPORTES DE CERCANÍAS, S.A.
Letrado: D. Jesús Verdes Lezama
Interesado: TRANSPORTES DE CERCANÍAS S.A.
Procurador: D. Argimiro Vázquez Senin
SENTENCIA nº 366/2018
En Madrid, a 29 de junio de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Gregorio Plaza González y D. José Manuel de Vicente Bobadilla, ha visto el recurso de apelación, bajo el
núm. de rollo 547/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2017, recaída en el incidente
concursal nº 364/2014 del Concurso de acreedores seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid
con el número 484/2010.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante escrito de demanda presentado el 5 de junio de 2014 por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TRANSPORTES DE CERCANÍAS, S.A. contra la concursada, CAIXABANK, S.A. y TEINVER, S.L.., en el que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia 'por la que: - DECLARE que los actos de la concursada de constitución de garantías (aval y prenda sobre derechos de crédito de la concesión administrativa de transporte de viajeros VCM-403 entre MADRID-PARLA- YUNCLILLOS) en la póliza de cuenta de crédito interés variable núm. 9300.02.0882612.09 de 13 de noviembre de 2.009, celebrado entre Teinver, S.L. (acreditada) y otros fiadores con CAIXABAN, S.A., por importe de 10.000.000 euros, y novada el 20 de noviembre de 2010 (sic) para su ampliación hasta el límite de 15.000.000 euros, son actos perjuidiciales para la masa activa de la concursada.

- Se RESCINDAN, y se declaren ineficaces dichas garantías, la fianza constituida por la concursada así como la constitución de la prenda sobre derechos de crédito de Transportes de Cercanías, S.A. sobre la concesión administrativa del servicio público de transporte de viajeros de que era titular en dicho momento y demás obligaciones asumidas por la concursada a favor de Caxiabank S.A. en el contrato de 13 de noviembre de 2.009 sobre la cuenta de crédito núm. 9300.02.0882612.09 celebrado entre Caixabank, SA y Teinver, S.L.

por importe de 10.000.000 euros novado el 20 de noviembre de 2010 (sic).

- DECLARE por tanto, la ineficacia del pago hecho por Transportes de Cercanías SA en el momento de venta de la concesión administrativa de transporte de viajeros a la mercantil AVANZA INTERURBANOS el 29 de enero de 2.010 por importe de 2.346.320,41 euros.

- CONDENE a la mercantil Caixabank SA ('La Caixa') a reintegrar dicho importe (2.346.320,41 euros) más los intereses legales de dicha suma desde el 29 de enero de 2.010 hasta su efectivo reintegro.

- CONDENE a las demandadas que se opusieren a la presente acción en las costas del procedimiento'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites el Juzgado de lo Mercantil dictó sentencia, con fecha 4 de enero de 2017 , cuyo fallo reza: 'Que estimando la demanda interpuesta por la administración concursal del concurso de Transportes de Cercanías, S.A. frente a Transportes de Cercanías, S.A., Caixabank, S.A. representado por el procurador Sr. Montero Retier y Teinver, S.L., debo rescindir el aval prestado por la concursada, así como la prenda sobre derechos de crédito de Transportes de Cercanías, S.A. sobre concesiones administrativas del servicio público de transporte de viajeros de que era titular en dicho momento constituida en garantía de deuda ajena y demás obligaciones asumidas por la concursada a favor de Caixabank, S.A. en el contrato otorgado en Madrid en fecha 13 de noviembre de 2009 sobre la cuenta de crédito nº 9300.02.0882612.09 celebrado entre Caixabank, S.A. y Teinver, S.L. por importe de 10.000.000 euros, novado el 20 de noviembre de 2009 ampliándose hasta 15.000.000 euros y debo rescindir el pago por importe de 2.346.320,41 euros efectuado a Caixabank, S.A. por Transportes de Cercanías, S.A. en fecha 29 de enero de 2010, como consecuencia de la venta de la concesión administativa VCM-403 entre Madrid- Parla-Yunclillos, S.A., condenando a la demandada Caixabank, S.A. a reintegrar dicho importe mediante su ingreso junto con sus intereses desde dicha fecha en la cuenta intervenida por la administración concursal por considerar el acto perjudicial para la masa. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'.



TERCERO.- CAIXABANK, S.A. interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, el cual, admitido por el Juzgado, habiendo formulado oposición la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 28 de junio de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- Para la adecuada resolución del recurso resulta necesario fijar los siguientes hechos, que no son discutidos por las partes: (i) El día 13 de noviembre de 2009, CAJA DE AHORROS Y PENSIONES DE BARCELONA, LA CAIXA (en la actualidad, CAIXABANK, S.A., a la que nos referiremos como 'CAIXABANK') y TEINVER, S.L.

('TEINVER) suscribieron un contrato de apertura de cuenta de crédito con el límite de 10.000.000 euros (documento nº 1 de la demanda -f. 23).

(ii) La póliza fue también suscrita, como fiadora, por la concursada, TRANSPORTES DE CERCANÍAS, S.A. ('TRANSPORTES DE CERCANÍAS'), entre otros. Según reza la póliza, los fiadores afianzan solidariamente a la parte acreditada, garantizando solidariamente entre sí y con la misma las obligaciones asumidas.

(iii) Como anexo a la póliza, TRANSPORTES DE CERCANÍAS suscribió un acuerdo por el que, en garantía del cumplimiento de todas las obligaciones de pago que se derivasen del crédito y sin perjuicio de la responsabilidad personal ilimitada de la acreditada y de la suya propia como fiadora, dicha mercantil pignoraba a favor de CAIXABANK los derechos de crédito o de cobro que ostentase para percibir cualesquiera cantidades que le correspondieran en cualquier concepto en relación con la concesión de servicio regular permanente de uso general de transporte de viajeros por carretera en Madrid-Parla-Yunclillos, con Hijuelas (V.7632:CM-96), de la que era titular. En dicho acuerdo, TRANSPORTES DE CERCANÍAS se compromete, adicionalmente y sin perjuicio del gravamen pignoraticio, a no disponer o gravar la concesión o los derechos derivados de la misma sin la previa autorización de CAIXABANK, así como a destinar el importe obtenido de cualquier enajenación autorizada de la concesión a la cancelación total del crédito o, en su caso, a la reducción parcial del límite del crédito (este acuerdo figura en los f. 30 ss).

(iv) Con fecha 20 de noviembre de 2009 se firmó un anexo a la póliza ampliando el límite de crédito para fijarlo en 15.000.000 euros, asumiendo los garantes la ampliación de sus respectivas garantías hasta el nuevo límite (documento nº 2 de la demanda, f. 36 ss).

(v) El día 29 de enero de 2010 TRANSPORTES DE CERCANÍAS vendió a AVANZA INTERURBANOS, S.L.U. la concesión administrativa sobre cuyos derechos de crédito o pago se había constituido la prenda a favor de CAIXABANK. En el contrato se hace constar que 2.346.320,41 euros del precio se pagan a CAIXABANK para satisfacción y pago de los importes adeudados por TEINVER en virtud de la línea de crédito garantizada por la prenda (documento número 3 de la demanda, f. 74 ss).

2.- La sentencia dictada en primera instancia acuerda la rescisión del afianzamiento, de la prenda y de las demás obligaciones asumidas por la concursada a favor de CAIXABANK, así como la del pago efectuado a esta última en la cuantía de 2.346.320,41 euros. Tal decisión se sustenta en el carácter perjudicial de la operación para la concursada, plasmada en la salida de su patrimonio de 2.346.320,41 euros sin obtención de beneficio alguno. Rechaza el juez a quo los alegatos de CAIXABANK relativos a la existencia de préstamos intragrupo y a la financiación proporcionada por TEINVER a empresas participadas y del grupo, entre ellas la concursada, señalando que no ha resultado acreditada una relación causal entre la operación contemplada y una posible mejora de la situación financiera de TRANSPORTES DE CERCANÍAS. En este sentido, se rechaza que por el dictamen aportado por CAIXABANK resulte acreditado que la operación objeto de consideración se haya traducido en algún tipo de ventaja para la concursada. Añade la sentencia que los alegatos de CAIXABANK relativos al carácter contextual de las garantías otorgadas por la concursada y su vinculación esencial con la operación de crédito trabada entre CAIXABANK y TEINVER no constituyen un óbice a las rescisiones acordadas, amén de no haber resultado probado tal extremo, con invocación de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 . Previamente a toda esta argumentación de fondo, el juez del concurso había rechazado los descargos de CAIXABANK referentes a que la fecha que debería tomarse en cuenta para el cómputo retroactivo del plazo de dos años establecido en el artículo 71.1 de la Ley Concursal ('LC ') sería la 2 de marzo de 2012, que corresponde a la data del auto dictado por el juzgado remitente por el que: (i) se convalida lo actuado en el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid desde el 16 de febrero de 2011, fecha del auto dictado por este otro Juzgado declarando en concurso voluntario a TEINVER; y (ii) se declara el carácter necesario del concurso.

3.- Disconforme, CAIXABANK apeló solicitando la desestimación de la demanda. En los apartados que siguen abordaremos, en la medida que se requiera para dar adecuada respuesta a la controversia planteada, las cuestiones que afloran en el recurso. Elementales razones sistemáticas nos llevan a apartarnos en ello del orden propuesto en el escrito de interposicion de la recurrente, debiendo comenzar nuestro examen por el último de los apartados impugnatorios articulados en el mismo.

II. SOBRE LA EXTEMPORANEIDAD DE LA ACCIÓN EJERCITADA 4.- En el último apartado de su recurso, la apelante sostiene que los negocios y actos cuestionados tuvieron lugar fuera del plazo de dos años establecido en el artículo 71.1 de la Ley Concursal ('LC '). Según CAIXABANK, el plazo habría de computarse retrospectivamente desde el 2 de marzo de 2012, fecha del auto dictado por el juzgado remitente en el que se acuerda: (i) la acumulación al expediente concursal registrado ante dicho órgano con el número 484/2010 de todo lo actuado en el concurso 28/2011 del Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid, que se declara válido; (ii) declarar el carácter necesario del concurso de TRANSPORTES DE CERCANÍAS; (III) mantener el régimen de intervención de las facultades de administración y disposición de la concursada sobre su patrimonio; y (iv) mantener en su cargo a los administradores concursales nombrados por el Juzgado de lo Mercantil número 9 en el seno del concurso 28/2011 (el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil de procedencia se aporta como documento número 1 con el escrito de contestación de CAIXABANK). La posición de la apelante se basa en que la solicitud de concurso necesario que, turnada al Juzgado de lo Mercantil remitente, dio lugar a la incoación del expediente 484/2010 fue anterior a la solicitud de concurso voluntario que, turnada al Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid, dio lugar al expediente seguido ante este último con el número de registro 28/2011. Mantiene la apelante que al no entenderlo así y considerar que el plazo habría de computarse tomando como referente la fecha del auto por el que el Juzgado de lo Mercantil número 9 de Madrid declaró a TRANSPORTES DE CERCANÍAS en concurso voluntario, 16 de febrero de 2011 , la sentencia recurrida infringe el artículo 18 LC y el 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ('LOPJ ').

5.- Sobre esta cuestión ya nos pronunciamos en sentencia de fecha 18 de noviembre de 2016, recaida en el rollo 335/2016 ( ECLI:ES:APM:2016:15903 ), que se incoó a partir del recurso de apelación promovido también por CAIXABANK contra la sentencia dictada por el mismo órgano remitente en el incidente concursal 493/2013, en el marco del concurso de AUTOBUSES URBANOS DEL SUR, S.A., seguido ante aquel con el número 773/2011. En dicho incidente se planteaba una controversia similar a la que aquí nos ocupa, no en vano la concursada allí era otro de los que firmaron como fiadores solidarios la misma póliza de crédito de la que traen causa las presentes actuaciones y constituyó garantía prendaria adicional del mismo corte que la otorgada por TRANSPORTES, realizándose en aquel otro caso, igual que en el presente, un pago a la entidad financiera a la venta de la concesión administrativa de la que era titular la concursada.

6.- Como hacíamos ver en nuestra anterior sentencia, el auto del tribunal remitente de 2 de marzo de 2012 se limitó a declarar el carácter necesario del concurso previamente declarado por el Juzgado de lo Mercanil número 4 de Madrid, acomodando lo ya actuado a dicha declaración y convalidando expresamente todo lo actuado en ese otro juzgado desde la declaración del concurso. Y, encontrándonos ante un auto que ganó firmeza, no cabría cuestionarlo en sede de un incidente en el que se ejercita una acción rescisoria concursal. Tal y como allí apuntamos, si CAIXABANK no estaba conforme con el contenido del reseñado auto firme lo que debió hacer es promover un incidente extraordinario de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ('LEC ') y 241 LOPJ , tan pronto como tuvo ocasión de hacerlo, con intervención de todos aquellos que estuvieran personados en el concurso. Lo que no cabe es desconocer el contenido de una resolución judicial firme porque en la contestación a una demanda en la que se ejercita una acción rescisoria concursal se mantenga su nulidad, la cual, por otra parte, ni siquiera se solicitó en el suplico de la contestación a la demanda.

7.- Tal análisis ha de llevar a rechazar de nuevo los alegatos que CAIXABANK reproduce en el presente recurso, sin que resulte admisible, a fin de salvar las objeciones a su posición expresadas por este tribunal, aquel planteamiento reflejado en el párrafo 112 del escrito de interposición del recurso (pág. 39) que pretende establecer una divisoria artificial entre la nulidad de los efectos retroactivos acordados en el auto dictado el 2 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Mercantil número 7 y la nulidad de actuaciones.

III. SOBRE EL CARÁCTER PERJUDICIAL PARA LA MASA DE LOS ACTOS IMPUGNADOS Y LAS INFRACCIONES ATRIBUIDAS A LA SENTENCIA RECURRIDA EN LA APRECIACIÓN DE TAL ELEMENTO 8.- El elemento definidor de la acción rescisoria perfilada en la LC, desde el punto de vista sustantivo, es el perjuicio para la masa activa, que la jurisprudencia ha configurado como todo sacrificio patrimonial injustificado, 'en cuanto tiene que suponer una aminoración del valor del activo sobre el que más tarde, una vez declarado el concurso, se constituirá la masa activa ( artículo 76 LC ) y, además, carecer de justificación' ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 , 10 de julio de 2013 , 30 de abril y 24 de julio de 2014 y 23 de febrero de 2015 , entre otras).

9.- Por otro lado, a la hora de establecer su carácter perjudicial, el acto controvertido ha de ser analizado en el momento de su ejecución, proyectando la situación de insolvencia de forma retroactiva, es decir, lo que debe valorarse es si con los datos existentes en el momento de su realización, el acto se habría considerado lesivo para la masa activa en la hipótesis de que esta hubiese existido en aquellas fecha sentencia del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2012 -ECLI:ES:TS:2012:7746.

10.- Dicho esto, el carácter perjudicial de los actos aquí enjuiciados fluye de su propia naturaleza. Pocas dudas pueden caber acerca de que el afianzamiento solidario origina una disminución del valor del patrimonio del fiador de cara a la satisfacción ordenada de sus acreedores, concretada en la aparición de una partida de pasivo correlativa. Por otro lado, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2015 (ECLI:ES: TS:2015:827), con cita de la de 30 de abril de 2014 (ECLI:ES:TS :2014:1954), la constitución de una garantía real 'implica una disminución, siquiera sea cualitativa, del valor del bien sobre el que recae, al sujetarlo a una posible realización a favor del acreedor garantizado, lo que merma su valor en la medida en que se afecta directamente el bien al cumplimiento de una obligación por parte del tercero, preparando por tanto su salida del patrimonio del garante si acontece el impago por el deudor principal de la obligación garantizada.

Tal disminución del valor del bien sobre el que recae la garantía real se manifiesta sobre todo a la hora de enajenar o gravar nuevamente el bien para obtener crédito' .

11.- Recordemos, no obstante, que el perjuicio, como elemento definidor de la acción rescisoria concursal, ha sido configurado por la jurisprudencia como 'sacrificio patrimonial injustificado'.

12.- Debemos rechazar, por tanto, los alegatos de la apelante referentes a la vulneración del artículo 71.4 LC . Acreditados el afianzamiento y la constitución de prenda, así como el pago efectuado a CAIXABANK con cargo al precio obtenido por la venta de la concesión administrativa sobre cuyos derechos se había otorgado la garantía prendaria en los términos que quedaron apuntados en precedentes líneas, corresponde a la apelante acreditar que tales actuaciones no implicaron un perjuicio patrimonial injustificado.

13.- Siguiendo la enseñanza de la sentencia del Alto Tribunal de 30 de abril de 2014 citada, para decidir si el perjuicio resultó o no justificado habría de examinarse únicamente si existió algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante que justificase razonablemente la prestación de la garantía, no siendo preciso que se tratase de una atribución patrimonial directa, como pudiera ser el pago de una prima o precio por el otorgamiento de aquella, pudiendo consistir en un beneficio patrimonial indirecto de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.

14.- Alcanzado este punto, de lo que se trata, en definitiva, es de ponderar en qué medida el sacrificio que el otorgamiento de garantías supuso para el patrimonio de TRANSPORTES resultó justificado a la luz de las circunstancias apuntadas en tal sentido por la apelante.

15.- CAIXABANK afirma que en la prestación de garantías por parte de TRANSPORTES (aunque en su discurso la apelante alude explícitamente tan solo al afianzamiento, consideraremos que sus razonamientos son extensivos a la garantía prendaria) subyace un beneficio patrimonial indirecto para la garante, derivado de su integración en el mismo grupo empresarial que la acreditada y VIAJES MARSANS, S.A., beneficiaria a la postre del crédito dispuesto por aquella, según se nos dice. La apelante apunta la particular 'idiosincrasia' del grupo, definida por una estrecha vinculación económica entre las sociedades del grupo, la cual abarcaba, amén de la unidad de dirección, una gestión centralizada de la tesorería, financiación cruzada y participación mutua en el capital social. En este sentido, se remarca que TEINVER prestó dinero a TRANSPORTES, concepto por el que esta última llegó a deber a la primera 29.000.000 euros (a 31 de octubre de 2008), siendo la deuda por tal concepto a fecha 31 de octubre de 2009 de más de 23.000.000 euros, que TRANSPORTES participaba indirectamente en el capital social de TEINVER (como titular del 16,67% del capital social de EMPRESA MANCOMUNADA DE TRANSPORTES, S.A., titular a su vez del 43,43% del capital social de TEINVER) y de VIAJES MARSANS, S.A. (TRANSPORTES era titular del 47,38% del capital social de TRAVEL BUS, S.A., a su vez titular del 70% del capital social de VIAJES MARSANS, S.A.; TEINVER era a su vez titular del 16,30% del capital social de MARSANS, S.A.) y que la existencia de TEINVER era necesaria para la viabilidad de TRANSPORTES.

16.- En nuestra anterior sentencia de 18 de noviembre de 2016 ya tuvimos ocasión de pronunciarnos en relación con la virtualidad de tales argumentos. Lo que sigue es pura transcripción de lo que allí dijimos: '[C]omo indica la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014 , el hecho de que la garantía constituida en favor de tercero sea onerosa por tratarse de una garantía intragrupo contextual no excluye la existencia de perjuicio para la masa y añade: ' 8.- El perjuicio para la masa consiste en el sacrificio patrimonial injustificado del deudor que posteriormente es declarado en concurso.

Para decidir si ha existido un sacrificio injustificado del patrimonio del garante, que posteriormente, tras la declaración de concurso, constituirá la masa activa de dicho concurso, ha de examinarse únicamente si ha existido algún tipo de atribución o beneficio en el patrimonio del garante, que justifique razonablemente la prestación de la garantía.

No ha de ser necesariamente una atribución patrimonial directa como pudiera ser el pago de una prima o precio por la constitución de la garantía. Puede ser un beneficio patrimonial indirecto.

9.- En las garantías contextuales intragrupo puede considerarse excluida la existencia de perjuicio patrimonial si existe una atribución patrimonial, siquiera indirecta, a favor de la sociedad garante, de una entidad suficiente para justificar la prestación de la garantía.

Pero la simple existencia de un grupo de sociedades no es por si sola justificativa de la existencia de esa atribución o beneficio patrimonial que excluya el perjuicio en la constitución de la garantía. No basta, pues, la invocación en abstracto del 'interés de grupo' para excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo, es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el 'interés del grupo' pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar.

Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas.

El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio.

Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.

No puede aceptarse por tanto la afirmación de la recurrente de que no existe perjuicio para la masa porque el grupo societario de la concursada y, por ende, la concursada, han percibido una cuantiosa suma de dinero por los préstamos con relación a los cuales se constituyeron las hipotecas. El dinero lo ha recibido la otra sociedad. No lo ha recibido 'el grupo', que carece de personalidad como tal, ni la concursada, que se limitó a hipotecar su nave industrial para garantizar el préstamo concedido a la otra sociedad, y las sentencias de instancia consideran probado que la concursada no recibió contraprestación alguna, pues tales préstamos no sirvieron siquiera para que la prestataria saldara la deuda que mantenía con la garante, la posteriormente declarada en concurso.'.

La aplicación de los anteriores razonamientos al supuesto de autos conduce a rechazar la justificación del sacrificio patrimonial derivado de la prestación de garantía por deuda ajena.

La mera existencia de grupo no permite excluir la existencia de perjuicio en la constitución de una garantía intragrupo sino que es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante.

El hecho de que la concursada sea socio indirecto de la acreditada (tiene un 83,33% del capital de una sociedad que ostenta el 43,43% de la acreditada) no determina que el sacrificio que deriva de la concesión de la garantía sea justificado. La concesión y disposición del crédito por la acreditada no supone por sí misma ventaja alguna para la concursada al generarse un activo y paralelamente un pasivo en la indirectamente participada que no supone incremento patrimonial alguno del valor de la participación de la concursada.

Respecto de la aplicación dada a la cantidad dispuesta, solo consta que la acreditada destinó la suma de 9.840.000 euros a la entidad 'VIAJES MARSANS, S.A.', también participada indirectamente por la concursada (tiene el 52,61% de una sociedad que ostenta el 70% del capital social de la beneficiaria de la transferencia), estando esta última también declarada en concurso, sin que conste el concepto por el que recibió tan importante cantidad de dinero ni el destino dado a la suma recibida.

Tampoco puede sostenerse la ventaja patrimonial en la alegación de existencia de tesorería o caja única sin mayor desarrollo argumental, la cual por sí misma podría perjudicar a unas sociedades en beneficio de otras, ni tampoco en el hecho de que al tiempo de la concesión del crédito garantizado por la concursada, la acreditada tuviera concedidos préstamos a la concursada, que se cancelaron en esa época, por importe de 14 millones de euros. Esto es, a falta de mayor especificación, si se cancelaron es porque la concursada los devolvió y, además, garantizó una operación de financiación de 'TEINVER, S.L.', completamente desvinculada de la devolución de aquéllos préstamos, por la que la concursada como garante tuvo que abonar a la entidad financiera la suma de 12.825.320,41 euros. Por lo demás, se ignora por completo la razón por la cual la existencia de la acreditada era necesaria para la viabilidad futura de la concursada'.

17.- Tales razonamientos son plenamente trasladables al caso presente, pues no se revelan en el mismo circunstancias particulares que conduzcan a otro análisis. En este sentido, el dictamen pericial aportado por CAIXABANK no supone un factor diferencial, esgrimiéndose en el escrito de interposición del recurso como mera corroboración de los elementos señalados como definidores de las relaciones trabadas en el seno del grupo. CAIXABANK afirma que el otorgamiento por TRANSPORTES de las garantías aquí cuestionadas contribuyó a mejorar la solvencia de TERINVER y de VIAJES MARSANS y, con ello, la del grupo y, por esta vía, la de la propia concursada. Nos encontramos ante afirmaciones de corte apodíctico, sin aportarse ningún elemento que permita calibrar el impacto positivo en el patrimonio de la concursada que la apelante atribuye a los actos controvertidos y, con ello, poder concluir que el perjuicio para la masa activa implícito en los mismos resultó justificado. CAIXABANK esgrime también la participación indirecta de TRANSPORTES en el capital social de TERINVER y VIAJES MARSANS, S.A. como factor justificativo de la actuación acometida por aquella, en la medida en que la misma contribuíría a preservar la calidad de los propios activos. De nuevo se elude la demostración de la generación de un beneficio concreto en el patrimonio de la concursada garante que justifique razonablemente la prestación de la garantía, esto es, de una entidad suficiente para justificarla.

Amén de lo dicho en este punto en la sentencia de 18 de noviembre de 2016, este tribunal ha señalado la insuficiencia de los argumentos del corte de los utilizados por CAIXABANK y la necesidad de evidenciar un impacto positivo concreto en el patrimonio de la concursada entre otras en sentencias de 15 de julio de 2016 ( ECLI:ES:APM:2016:10421 ), 30 de septiembre de 2016 ECLI:ES:APM:2016:15679 y 2 de marzo de 2018 (ECLI:ES:APM:2018:3443, entre otras. En esta misma línea, aduce la apelante la vinculación de la actividad de TRANSPORTES a la de TEINVER y VIAJES MARSANS, S.A., señalando como elemento demostrativo que TRANSPORTES fuera declarada en concurso poco tiempo después de que lo fuera TEINVER, incurriendo con ello en la misma falta de principio ya apuntada.

IV. SOBRE LA INESCINDIBILIDAD DE LAS GARANTÍAS CUESTIONADAS RESPECTO DE LA OPERACIÓN DE CRÉDITO GARANTIZADA 18.- La apelante entiende que las garantías otorgadas por TRANSPORTES no pueden rescindirse manteniéndose simultáneamente la operación crediticia de la que aquellas lucen como accesorias. Por ello, defiende CAIXABANK que la demanda planteada por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TRANSPORTES debe ser desestimada de plano. En apoyo de su posición, CAIXABANK invoca diversas sentencias de juzgados de lo mercantil que rechazaron que pudiera rescindirse una garantía pero no el negocio principal y la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en relación con los negocios complejos, aduciendo la supeditación del consentimiento que prestó a la operación de crédito al otorgamiento de las garantías, así como la situación de desequilibrio que derivaría de la admisión de los pedimentos de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

19.- Ya nos pronunciamos sobre esta misma cuestión en la sentencia de 18 de noviembre de 2016, amparándonos en lo que se dice en la del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014. Como allí indicamos, la inescidibilidad de las garantías ha sido rechazada por el Alto Tribunal cuando en la sentencia citada señala lo siguiente: '[N]o puede aceptarse que la garantía cuya rescisión se solicita y el negocio jurídico garantizado son inescindibles, como alega la recurrente. Al igual que sucede cuando se rescinde una garantía real constituida para garantizar una obligación preexistente, en el caso de garantía a favor de tercero, el préstamo, que ha sido concertado entre el acreedor y un tercero ajeno a la concursada, queda incólume, sin perjuicio de que el prestamista pueda exigir al prestatario las consecuencias que se deriven de la rescisión de la garantía real.

Esta solución de la escisión no es excepcional en el régimen de reintegración del concurso, puesto que la rescisión de un acto de disposición unilateral, como el pago o la compensación, no conlleva la rescisión del negocio del que nace la obligación de pago que se pretende satisfacer con el acto impugnado, por lo que la rescisión afecta exclusivamente al pago o a la compensación, surgiendo para el acreedor beneficiado por el pago o la compensación la obligación de restituir la cantidad cobrada o compensada, sin que pierda su derecho de crédito, que deberá ser reconocido como crédito concursal .

El préstamo respecto del que se ha constituido la garantía real por quien después es declarado en concurso, es un negocio jurídico celebrado entre un tercero y el acreedor beneficiado por la garantía, que no resulta afectado por la declaración de concurso del garante'.

20.- En consecuencia, también han de ser rechazados en este punto los alegatos impugnatorios de la apelante y, con ello, el recurso.

V. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA 21.- La suerte desestimatoria del recurso comporta que las costas originadas por el mismo hayan de ser impuestas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el 394 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAIXABANK, S.A. contra la sentencia dictada el 4 de enero de 2017 por el Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid , en el incidente concursal número 364/2014 (concurso 484/2010).

2.- Condenar a CAIXABANK, S.A. al pago de las costas generadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los ilustrísimos señores magistrados que constan en el encabezamiento de esta resolución.