Sentencia CIVIL Nº 374/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1074/2015 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120138252912
Recurso de apelación 1074/2015 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1249/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA CAIXA SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida: Celsa
Procurador/a: Antonio Para Martinez
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 374/2017
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Asuncion Claret Castany
Jose Manuel Regadera Sáenz
Lugar: Barcelona
Fecha: 22 de septiembre de 2017
PONENTE : Asuncion Claret Castany

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de noviembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1249/2013 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de CATALUNYA CAIXA SA contra la sentencia de 09/09/2015 y en el que consta como parte apelada el Procurador Antonio Para Martinez, en nombre y representación de Celsa .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que estimando la demanda interpuesta por Doña Celsa , representada por el Procurador de los Tribunales Don Antonio Para Martínez, frente a la entidad CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio López Chocarro, debo declarar y declaro la nulidad radical de los contratos para la adquisición de participaciones preferentes de fechas 8 de agosto de 2006, 21 de octubre de 2008, 24 de febrero de 2011, 16 de marzo de 2011 y 12 de mayo de 2011, con todas las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, condenándose a la entidad demandada a devolver a la actora la cantidad del capital invertido de 31.000 euros más los intereses legales previstos en el art. 1.108 CC a computar respectivamente desde la compra efectiva del producto indicado (8-8-2006, 21-10-2008, 24-2- 2011 16-3-2011 y 12-5-2011), debiendo la actora reintegrar a la parte demandada el precio que ha obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones preferentes (10.422,23 euros) con sus intereses legales ( art. 1108 CC ) computados desde el 19 de julio de 2013 en que se vendieron al FGD, así como la totalidad de los importes abonados como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones preferentes. Todo ello a cuantificar en ejecución de sentencia, y con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado Miguel Julián Collado Nuño .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda presentada, solicitaba el actor que se declare la nulidad de la suscripción de Participaciones Preferentes por 10.000 euros y el posterior canje se efectuó una operación de cambio de los citados títulos por acciones de la demandada y venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD), y ello por efecto de la Resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (BOE de 11 de junio de 2013), recuperando la demandante la cantidad 10.427,77 euros reclamando el importe pendiente de devolución de las cantidades invertidas e intereses de abono.

La Sentencia de instancia estimó la demanda. Tras exponer la naturaleza jurídica de los títulos suscritos y la normativa aplicable, aprecia la concurrencia de error esencial y excusable que vició el consentimiento contractual, declarando en consecuencia la nulidad de las órdenes de compra.

La demandada Catalunya Banc, SA interpone recurso de apelación impugnando todos los pronunciamientos de la sentencia sobre la base de 1) Participaciones preferentes son títulos valores; 2) Ausencia asesoramiento financiero; 3) Acreditación vicios del consentimiento; 4) Venta de acciones al FGD, extinción de la acción; 5) Interés legal; 6) Costas. La parte demandante y apelada se opone al recurso.



SEGUNDO. - Es claro que las participaciones preferentes o las obligaciones subordinadas deben integrarse dentro de la categoría de los valores complejos a que se refiere el art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores . Este precepto considera no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo puede decirse que es de general conocimiento. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor.

Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; y Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Así pues, la participación preferente u obligación subordinada es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. Para su comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores (LMV) y en sus normas de desarrollo. La Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros (conocida como Directiva MiFID), fue traspuesta a nuestro ordenamiento jurídico interno por la Ley 47/2007, de reforma de la LMV, que entró en vigor el 21 de diciembre de 2007. La Directiva 2006/31/CE exigía de los Estados miembros la plena aplicación de sus disposiciones hasta el 1 de noviembre de 2007, por lo que resulta que los contratos anteriores al 1 de noviembre de 2007 se rigen por el contenido primitivo del artículo 79 LMV, así como por el artículo 16 del Decreto 629/1993 . Los contratos celebrados entre el 1 de noviembre y el 21 de diciembre de 2007 habrán de sujetarse a las normas de la Directiva MiFID (si es que se entiende directamente aplicable), en tanto que a los posteriores a esta última fecha les serán de aplicación los artículos 78 y siguientes de la LMV, en su redacción vigente tras la reforma parcial operada por la Ley 47/2007 , y normativa de desarrollo (Decreto 217/2008, en vigor desde el 17 de febrero de 2008).

Además de la sujeción de todos ellos a las reglas comunes de la Ley sobre condiciones generales de la contratación y, en su caso, de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.



TERCERO. - La relación existente entre Catalunya Banc S.A. (antes Caixa Catalunya) y la parte actora debe coincidirse con el juzgador 'a quo' en cuanto nos encontramos ante un contrato de venta de títulos calificable como un servicio de inversión consistente en asesoramiento prestado por una entidad financiera a sus clientes, y no desde luego como pretende la recurrente de una mera intermediación comercial de venta y depósito de valores. Puesto que no se trató de una difusión indiferenciada de productos o servicios financieros o de inversión dirigida clientes 'Preferentes' de la entidad, sino de una promoción que Caixa Catalunya propuso a la actora a través de sus empleados y con el que mediaba una absoluta relación de confianza.

Como declara la STS nº 460/2014, Pleno, de 10 septiembre 2014 : 'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Asimismo, la STS nº 458/2014, Pleno, de 8 septiembre 2014 destaca que: 'La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.

Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Y posteriormente: 'estos deberes legales de información......responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate.

Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos'.......'Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran (...) los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' ( Sentencia 840/2013, Pleno, 20 de enero 2014 )'.



CUARTO. - Reitera la recurrente la caducidad de la acción de anulabilidad ya invocada en la instancia y que fue desestimada. Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sección en ocasiones precedentes de igual modo (sentencias de 29/10/14 , 12/11/14 y 10/12/14 ).

El art. 1.301 del Código Civil dice que la acción de nulidad sólo durará cuatro años, y que este tiempo empezará a correr, en los casos de error, dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato.

Sobre la naturaleza del citado plazo, esto es, si es de prescripción o caducidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido fluctuante, si bien la doctrina mayoritaria se inclina por considerar que el plazo es de caducidad, como parece inferirse del empleo del verbo 'durar', que sugiere algo improrrogable y que dura lo que dura.

Como ha reiterado el Tribunal Supremo (sentencias de 11 de julio de 2003 , de 11 de julio de 1984 , de 27 de marzo de 1989 y de 5 de mayo de 1983 , entre otras), la consumación del contrato se da cuando se cumplen todas las obligaciones previstas en el contrato, las de ambas partes.

Hay que distinguir entre tratos preliminares (durante los cuales se lleva a cabo la negociación), el perfeccionamiento del contrato (que es cuando se entiende celebrado el mismo, reuniendo todos sus elementos esenciales), la consumación (cuando se realizan al completo las prestaciones), y el agotamiento del contrato (que se identifica con el momento en que expiran los efectos que el contrato produce).

Y en contratos como el aquí suscrito, así como en el caso de las participaciones preferentes, es de aplicación la doctrina sintetizada en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , que literalmente dice: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'.

Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'.

Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Posteriormente, en sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , el tribunal declara que la interpretación del término 'consumación' utilizado por el art. 1.301 del Código Civil debe acomodarse, por imperativo del art. 3.1 CC , a la realidad social actual, muy distinta de la concurrente a finales del siglo XIX.

Como dice dicha sentencia, la diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

De ahí que no haya razón para entender que los demandantes conocieran o estuvieran en condiciones de conocer el error que vició su consentimiento hasta junio de 2013, cuando ante la necesidad de recuperar el capital que se pueda toman conciencia de la verdadera naturaleza del producto contratado en su día.



QUINTO.- En cuanto a la confirmación tácita por el canje efectuado por acciones de Catalunya Banc S.A. y su posterior venta al FROB, como dijimos en el R.451 / 2013: ' El canje se produjo por indicación de la oficina de Caixa Laietana ante los resultados negativos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas adquiridas por los actores, según se desprende la prueba documental que se acompaña en la demanda ( documentos 30 y 31 ) y de las declaraciones de los testigos, empleados de la entidad financiera.

El art. 1313 CC establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración, esto es, tiene efectos retroactivos. En cuanto a su forma, puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta, como dispone el art. 1.311 CC , cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecuta un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo, lo que enlaza con el art. 6-2 del mismo cuerpo legal referente a la necesidad de que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante. Por ello, y lo avala además la expresión 'necesariamente' que utiliza el art. 1311 CC , ha de obrarse con cautela y estar al caso concreto y sus circunstancias cuando se trate de deducir si una determinada actuación puede considerarse como purificadora de un vicio contractual. En este sentido la STS 24 julio 2006 ha señalado que 'el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica su aceptación'.

En el supuesto de que haya existido canje, la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas puede comportar también la del contrato de adquisición fruto del canje, siempre que, como declara la STS nº 375/2010, de 17 junio 2010 : '.........Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Estos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional como causa eficiente del posterior la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos'.

En el caso de autos resulta totalmente aplicable dicha doctrina (como resuelve en un supuesto similar la SAP Girona de 28 enero 2014, Sec. 1 ª), pues ha quedado probado que los actores eran personas sin conocimientos financieros, minoristas a los que Caixa Catalunya les aconsejó la compra de las acciones, sin ofrecer información suficiente, y a la que los actores accedieron para minorar la pérdida de valor de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que habían adquirido con anterioridad. Y sin que ello entrañe en modo alguno la confirmación tácita del consentimiento en la adquisición de las participaciones y obligaciones subordinadas.

La operación de cambio de los títulos por acciones de la demandada y simultánea venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito(FGD) no fue estrictamente un negocio voluntario, sino la única salida para recuperar parte del capital invertido, de modo que no hay en ello convalidación alguna de las compras precedentes.

Además, la misma publicidad que ofrecía Catalunya Caixa suponía que acogerse a la liquidez ofertada por el FGD no impedía la solicitud de arbitraje o el ejercicio de acciones judiciales. Y desde luego la desaparición de la Participaciones preferentes no fue por culpa de los clientes, por lo que no resultan de aplicación los preceptos invocados por el recurrente, sin que en modo alguno pueda entenderse la confirmación por el cobro de los rendimientos de los productos de inversión.



SEXTO. - Siendo evidente la consideración de clientes minoristas de la demandante ( art. 78 bis LMV), el alcance de los deberes de información de las entidades financieras viene regulado en el art. 79 bis LMV, desarrollados en el Decreto 217/2008 , especialmente en sus arts. 60 y ss. Sobre el alcance de estos deberes de información y asesoramiento, es especialmente relevante la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que en sus fundamentos jurídicos séptimo a noveno dice lo siguiente: '7. Información sobre los instrumentos financieros.

El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3).

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes(...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

8. Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79 bis. 6 LMV ( art.

19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones: Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

9. Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)'.

Trasladado lo expuesto al caso que nos ocupa, no ofrece duda que la entidad demandada llevó a cabo un servicio de asesoramiento financiero, pues los títulos no se suscribieron a iniciativa de la cliente, sino que se ofertaban como una buena inversión, ignorando aquélla su verdadera naturaleza.

Las órdenes de suscripción fueron firmadas en el presente caso y se documentaron en breves documentos en los que únicamente constan los datos básicos de la operación y en el que además se define el producto como 'conservador' en la adquisición de los años 2006 y 2008, e indicado para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto' y se afirma una rentabilidad 'esperada cercana a la del Mercado Monetario', descripción que en modo alguno se corresponde con el producto financiero contratado. Además, ninguna eficacia puede reconocerse a las genéricas declaraciones de conocimiento plasmadas al final de los documentos mencionados ('El/Los abajo firmante/s hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden, en todos sus términos...'). Estas declaraciones, ante la falta de prueba del contenido de la información ofrecida, se revelan como una simple fórmula predispuesta vacía de contenido ( STS de 18 de abril de 2013 ; arts. 5 y 7 LCGC y art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que califica como cláusulas abusivas las 'declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato').

Consta test de conveniencia, en febrero de 2011. Del mismo destacar que el nivel de estudios es el básico y no consta, según refiere, trabajase en el sector financiero, aun cuando con nivel de conocimiento avanzado a pesar de lo anterior. Como dijeron los testigos, no se consideraba en aquellas fechas producto de riesgo pues se podía recuperar y constaba con la solvencia de la entidad vendiéndose a todo tipo de clientes; de saberse que eran productos de riesgo no se hubieran ofrecido a los clientes de perfil ahorrador y conservador.

Sin duda alguna la libre prestación del consentimiento por parte del inversor ha de ir precedida de la oportuna información sobre el producto facilitada por la entidad financiera, y si esa información no cumple con las exigencias del control de incorporación de la condiciones generales previsto en los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , cabría apreciar un error excusable en la formación de la voluntad contractual del cliente que implicaría la nulidad del contrato ( arts. 1.266 y 1.300 del Código Civil ).

Además, tampoco ni la información fiscal remitida ni los rendimientos percibidos suplen el déficit imperativo de la fase pre y contractual.

Además, el error no opera sobre los motivos subjetivos que impelen a cada contratante a actuar, sino sobre la base del negocio o función económico-social del mismo ( STS 13 de mayo de 2009 ).

Para la demandada la información proporcionada parece suficiente, y desde luego no es así. Conviene recordar en este punto que el déficit de información, como hecho negativo que es, no corresponde probarlo a la demandante, antes al contrario, corresponde a la demandada probar que cumplió con todas aquellas exigencias de información previa y transparente ( art. 217 LEC ), y no hay medio de prueba alguno del que inferir que la demandada cumpliera con todos aquellos deberes, advirtiendo a la demandante que lo que estaba contratando se trataba de productos complejos y de liquidez supeditada al Mercado AIAF, cuyo funcionamiento difícilmente hubiera llegado a entender la demandante. Por tanto, concurre error esencial y excusable, lo que conlleva la nulidad de los contratos, si bien se mantiene la nulidad radical al no haber sido objeto de recurso dicha declaración con efectos idénticos a la nulidad por error vicio.

SEPTIMO. - En cuanto a la improcedente aplicación del interés legal el motivo no puede ser acogido.

Puesto que como ya dijimos entre otros en el R.730/2014: Como ya señalamos en nuestra SAP, Civil Sección 19 del 26 de noviembre de 2015 ROJ: SAP B 10916/2015- ECLI:ES:APB:2015:10916: 'La consecuencia normal de la nulidad en este tipo de pleitos es la que establece, por ejemplo, la SAP de Madrid Civil sección 25 del 25 de septiembre de 2015ROJ:SAP M 12831/2015 - ECLI:ES:APM:2015:12831. A este respecto cita la jurisprudencia que reconoce el derecho a recibir las prestaciones con sus intereses (ex art.1303 C.C .). Este punto ya ha sido tratado en diversas ocasiones y en efecto es indiscutible la regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses. Ahora bien, en ocasiones como la actual esta fórmula requiere su aplicación de acuerdo con el sentido literal del tan citado art. 1303 C.C . no más allá de abstracciones extensivas que exceden del ámbito contractual de las partes en litigio y se puntualizaba en qué consistía 'la recíproca restitución de las prestaciones objeto de dicho contrato'(el de entonces). Tras recordar los principios rectores del art. 1303 C.C .: la recíproca restitución por los contratantes, de las cosas que hubieran sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses', restitución ex lege sin necesidad de petición expresa para que las partes vuelven a tener la situación anterior al efecto invalidante, decíamos que a tal fin Catalunya Banc debe restituir a los demandantes el importe del capital invertido(30.000 euros), es decir, en definitiva el precio del producto adquirido incrementado con sus intereses legales devengados desde la fecha en que se produjo su cargo en la cuantía de los actores- fecha de pago del precio-. Y correlativamente, los demandantes debían reintegrar los títulos adquiridos 'con los frutos percibidos', esos frutos percibidos eran el importe de los rendimientos abonados por la demandada y percibidos por los actores.

Esos son los frutos percibidos y con ello se da cumplimiento estricto al tan repetido art. 1303 C.C .

Los intereses que devengarán las cantidades señaladas serán los legales desde las fechas de los contratos de adquisición e igualmente los legales de los rendimientos obtenidos por parte de los actores desde la fecha de su percepción. Señala sobre el particular la SAP de Barcelona, Civil, sección 16 de 25 de junio de 2015ROJ: SAP B 5445/2015 - ECLI:ES:APB:2015:5445: '.... el abono de los intereses correspondientes al capital recibido de los inversores, calculados desde la fecha de la orden de compra, se configura como un efecto legalmente asociado a la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el art.1303 del Código civil , y además encuentra su contrapunto en la similar carga impuesta a los demandantes en cuanto, según previsión expresa de la propia sentencia de instancia, deben también restituir las cantidades recibidas en concepto de remuneración de las obligaciones subordinadas, incrementadas igualmente con los intereses legales computados desde la fecha de cada uno de los abonos.'. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 dice: 'Los intereses del precio que prevé el art. 1303 del Código Civil no son intereses remuneratorios o moratorios, que tienen por función resarcir al acreedor la privación del disfrute del dinero que prestó a otro o el daño que le causó el deudor por haber incurrido en mora en el cumplimiento de la obligación, a los que es de aplicación el art. 1916 del Código Civil , sino que responden al principio de restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces, por el que a la devolución de la cosa con sus frutos debe corresponder la devolución del precio con sus intereses, y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa' ( Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo núm. 843/2011, de 23 de noviembre, recurso núm. 2061/2009 EDJ 2011/312051, y las que en ella se citan).

OCTAVO. - En cuanto a las costas entendemos no concurren ni serias dudas fácticas ni jurídicas para su no imposición en las instancia.

NOVENO. - De conformidad con lo dispuesto por el art. 398.1 LEC , procede imponer a la recurrente las costas procesales de la alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CATALUNYA BANC S.A. contra la Sentencia nº. 62/2015 dictada en fecha 9 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº. 11 de Barcelona en su auto de Juicio Ordinario nº. 1249/2013, de los que el presente rollo dimana, y, en su virtud, CONFIRMAR dicha resolución, con imposición de las costas de la alzada a la recurrente.

Contra esta Sentencia cabe interponer Recurso de Casación para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la cual se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :