Sentencia CIVIL Nº 38/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1245/2018 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/001551
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0001551
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1245/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 220/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido/a / Errekurritua: María Inmaculada
Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA
Abogado/a/ Abokatua: MARIA LUISA GRACIA VIDAL
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veinticinco de enero de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 38/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1245/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 220/18, promovido por CAJA RURAL DE NAVARRA
S.COOP. DE CREDITO, dirigida por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza y representada por la Procuradora Dª
Iratxe Damborenea Agorria, frente a la sentencia nº 1193/18 dictada el 21-06-18 , siendo parte apelada Dª.
María Inmaculada , dirigida por la Letrada Dª. Mª Luisa Gracia Vidal y representada por la Procuradora Dª
Isabel Gómez Pérez de Mendiola, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1193/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda formulada por María Inmaculada contra Caja Rural de Navarra S. COP de Crédito 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 16 de julio de 2003.

- Estipulación tercera relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,50% 2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3. Declaro la nulidad del documento de 16 de septiembre de 2015, en el sentido expuesto por la actora en el suplico de la demanda.

Con imposición de costas a la parte demandada.' Posteriormente con fecha 27-06-18 se dicto Auto de aclaración de sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Aclaro y subsano la sentencia de 21 de junio de 2018 , en el sentido expuesto en los razonamientos jurídicos de la presente resolución, sin alterar el resto de la Sentencia.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CREDITO, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 24-07-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª. María Inmaculada , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 25-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 12-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-01-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la nulidad de la estipulación tercera bis, relativa a la variabilidad del tipo de interés del contrato de préstamo, condenando a la entidad recurrente al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula declarada nula; así como la nulidad del acuerdo de 16 de septiembre de 2015.

Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en el que concurre en el prestatario la condición de consumidor.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, CAJA RURAL DE NAVARRA, promoviendo recurso de apelación, alegando la validez del acuerdo transaccional alcanzado por las partes, negando la legitimación activa del demandante apelado para el ejercicio de acciones sobre la validez de la cláusula suelo. También se invoca la doctrina de los actos propios y se discute la valoración efectuada, por el magistrado de instancia, respecto de la prueba testifical practicada en la causa.

Además se impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, sosteniendo su validez por superar el doble control de transparencia.

También se manifiesta la procedencia de revocar los pronunciamientos de la resolución recurrida porque el préstamo ha sido objeto de cancelación.

Dña. María Inmaculada se ha opuesto al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba testifical.

Denuncia la parte recurrente que el magistrado de instancia solo ha tenido en cuenta la prueba documental, sin hacer referencia a la prueba practicada en el acto del juicio celebrado el 12 de junio de 2018, consistente en el interrogatorio de la parte actora y prueba testifical.

La resolución recurrida efectúa la valoración de la prueba testifical en el fundamento de derecho segundo in fine . Dicha valoración consiste no solo en apreciar la condición de empleado del testigo, sino en valorar que, como responsable de dispensar información adecuada a los clientes, la omisión o incorrecto cumplimiento de este deber es una cuestión que le afecta personalmente. Son, por tanto, dos factores de interés los que mediatizan su testimonio. Ello permite al magistrado de instancia considerar insuficiente este medio de prueba para acreditar el hecho relevante de que se informara al consumidor de todos los extremos a los que se refirió el testigo.

Sin que nada quepa señalar respecto de la prueba de interrogatorio de parte demandante a la que se refiere tangencialmente el escrito de recurso, toda vez que la propia recurrente renunció a la práctica de la misma.

Por lo tanto, concluimos que no concurre el defecto de falta de motivación sobre la prueba testifical que ha constituido uno de los fundamentos de este motivo del recurso.

En cuanto al valor probatorio del testigo, debemos destacar que el artículo 376 LEC somete la prueba testifical a una valoración conforme a las reglas de la sana crítica, debiendo el juzgador tomar en consideración, entre otros factores, las circunstancias que concurren en los testigos. Esta valoración de circunstancias concurrentes es la que ha efectuado la resolución recurrida, al advertir la relación de dependencia laboral del testigo y la responsabilidad personal que le corresponde por los hechos objeto de enjuiciamiento, lo que debe permitir al juzgador admitir su testimonio con reservas, que es precisamente lo que ha sucedido en el caso de autos.

Por lo demás, compartimos el criterio del magistrado de instancia en cuanto a la concurrencia de factores que afectan a la credibilidad del testimonio, no tanto en cuanto una maliciosa alteración de los hechos, sino como una natural tendencia a presentar su propia actuación como un correcto cumplimiento de las obligaciones que le correspondían. Sin perjuicio de que observemos, en dicho testimonio, que se afirmara que no se informó al consumidor sobre las cantidades que podría percibir en caso de una eventual estimación de una demanda de nulidad de la cláusula suelo ni consta en el testimonio que se informara, desde un principio, que a cambio de acogerse alguna de las modificaciones contractuales propuestas por la entidad apelante, el consumidor renunciaría a reclamar cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo. Se trata de dos factores que tendrán la relevancia que se expondrá en ulteriores fundamentos.



TERCERO.- Naturaleza jurídica del pacto suscrito por las partes el 16 de septiembre de 2015.

Doctrina jurisprudencial.

Como primer motivo del recurso, la parte apelante denuncia que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial establecida en la STS 205/2018 de 11 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1238 .

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, resulta necesario determinar, en primer lugar, si el pacto suscrito entre las partes tiene una naturaleza transaccional. El documento que refleja dicho pacto ha sido aportado como documento nº 2 del escrito de contestación a la demanda.

Advertimos que existe una recíproca concesión de prestaciones efectuadas por cada una de las partes: por la entidad prestamista, se procede a la modificación de la cláusula relativa al tipo de interés del contrato de préstamo, en el sentido de eliminar el límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio e incrementar el diferencial en 0,4 puntos. Por parte del consumidor se efectúa una renuncia de acciones que tuvieran por objeto cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo. Todo ello, según se exponía en el documento, atendiendo a la ' problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas' .

Atendiendo a estas circunstancias, debemos concluir que este acuerdo suscrito entre las partes debe ser calificado como un contrato de transacción, concurriendo los requisitos establecidos en el artículo 1809 CC .



CUARTO.- Análisis de la validez del contrato transaccional. Falta de negociación individual y control del carácter abusivo de las cláusulas que constituyen el objeto del contrato.

Conforme a la sentencia citada, la existencia de una transacción no impide que deba revisarse el contrato 'a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas' . De esta afirmación surge la necesidad de aclarar cuál debe ser la metodología con la que revisar el acuerdo transaccional a la luz de las especiales normas que rigen la contratación con consumidores.

En primer lugar, tiene relevancia determinar si las cláusulas del contrato han sido fruto de una negociación individual, entendida por la normativa comunitaria y la jurisprudencia como la capacidad real del consumidor de influir en el contenido de la cláusula ( artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 669/2017 de 14 de diciembre ECLI: ES:TS:2017:4308 ), correspondiendo la carga de la prueba sobre esta circunstancia al empresario o profesional artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 265/2015 de 22 de abril, ECLI:ES:TS:2015:1723 .

De este modo, la existencia de una negociación individual determinaría la imposibilidad de efectuar un control sobre el carácter abusivo de las cláusulas de la transacción, pues la ausencia de negociación constituye un presupuesto de dicho control, artículo 82 TRLGDCU. En estos casos de falta de negociación individual, la validez del negocio podrá ser atacada por la vía de los vicios del consentimiento STS 489/2018 de 13 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3098 , pero no por la acción de nulidad fundada en el carácter abusivo de una cláusula.

Pero si el clausulado de la transacción ha sido predispuesto por el profesional, el control de contenido que supone el enjuiciamiento de abusividad puede conducir a la nulidad del negocio jurídico en su conjunto si afecta a un elemento esencial del contrato y no resulta perjudicial para el consumidor ( SSTJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/2013 y 21 de enero de 2015 Unicaja Banco y Caixabank C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13 ).

Una última precisión sobre la metodología del análisis que debe dispensarse a la cuestión controvertida consiste en determinar que la mera falta de transparencia no siempre conduce a la declaración del carácter abusivo de una cláusula, sino que es preciso analizar si concurre una situación de desequilibrio perjudicial para el consumidor contrario a las exigencias de la buena fe. En ese sentido, STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, asunto C-421/2014 ; y STS 38/2018 de 24 de enero, ECLI:ES:TS:2018:135 . La única excepción a esta regla se encuentra en la jurisprudencia relativa a la cláusula suelo, pues el Tribunal Supremo ha considerado que la mera falta de transparencia de esta cláusula determina, per se , un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y conduce directamente a la declaración de abusividad de la cláusula STS de Pleno 334/2017 de 25 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:2016 .

Por lo tanto, conforme a los criterios jurisprudenciales citados, la declaración del carácter abusivo de una cláusula que se refiera a elementos esenciales del contrato en los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE requiere que la misma no sea transparente y también que cause un desequilibrio perjudicial e importante al consumidor, salvo en el caso de las cláusulas suelo que, por su propia naturaleza, su falta de transparencia lleva aparejada el desequilibrio perjudicial para el prestatario consumidor.

La sentencia de instancia considera que hubo falta de transparencia en la suscripción del acuerdo transaccional porque no se informó del importe que podría reclamar a la entidad financiera. Además, efectúa una valoración restrictiva de la prueba testifical practicada en una empleada de la entidad financiera para concluir que la misma se encuentra mediatizada por dicha relación laboral y su implicación personal en los hechos, considerando este medio de prueba insuficiente para acreditar una adecuada información precontractual que permita emitir un juicio positivo respecto del control de transparencia material.

Frente a esta decisión, la parte apelante considera que el acuerdo transaccional reúne las mismas circunstancias que condujeron al Tribunal Supremo a declarar la validez del que constituyó el objeto de la sentencia de 11 de abril de 2018 ya citada; y si la transacción es válida, debe ser eficaz para las partes, especialmente en cuanto a la cuestión de la renuncia de acciones.

Conforme al sistema metodológico que se acaba de exponer, concluimos que no existió negociación individual de las cláusulas de la transacción. Para ello, tenemos en cuenta el documento 2 de la contestación a la demanda, folio 186 de las actuaciones, y la declaración testifical de la empleada de la entidad recurrente donde se aprecia claramente que es la entidad bancaria quien adopta la iniciativa y el control de la fase precontractual, permitiendo a la parte consumidora la elección entre varias posibilidades que, posteriormente en la suscripción del contrato, se convertirán en cláusulas de la transacción. De hecho, la testifical acredita que el cliente no tenía posibilidad de introducir modificaciones en las opciones que se le ofrecían y que tenía que elegir alguna de las posibilidades que la entidad le planteaba, por lo que es evidente que el consumidor no tenía capacidad de influir en el contenido de las cláusulas. Esto es predicable no solo respecto de las opciones que recoge el documento señalado, sino también, y muy especialmente, respecto de la renuncia de acciones que posteriormente constituiría la prestación esencial del consumidor en el contrato de transacción. No pudo haber negociación individual cuando no consta que se informara previamente al consumidor de que la aceptación de alguna de las opciones supondría una renuncia de acciones. Información previa que consideramos que era difícil que se prestara en la fase precontractual porque en ese momento la entidad financiera configuró formalmente el contrato como una novación y no como una transacción. Presentada como una actuación novatoria, se omitió en la fase precontractual cualquier referencia a la prestación recíproca que se exigiría del consumidor.

En cuanto a control de transparencia material, no apreciamos que, en el caso de autos, la parte consumidora tuviera la posibilidad de conocer la carga jurídica y económica que la transacción le iba a suponer.

Esta conclusión se asienta en el hecho de que no se informara a la parte consumidora que la aceptación de lo que se le planteaba como una novación del contrato, esto es, la modificación de las condiciones del vínculo contractual ya establecido entre las partes, fuera a transformarse en una transacción. Transacción en la que la parte prestataria renunciaría a la posibilidad de ejercitar acciones judiciales en tutela de sus intereses como consumidora y denunciar el carácter abusivo de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario.

No es que no se comunicaran las diferencias entre la naturaleza del acto jurídico planteado y el que se iba a suscribir, sino que tampoco consta información previa sobre el compromiso que asumiría el consumidor de renunciar al ejercicio de estas acciones judiciales. Debiéndose destacar, además, que la elección que el consumidor hizo respecto de un negocio jurídico que se le presentaba como novación por parte de la entidad bancaria y la firma del acuerdo transaccional se hizo en el mismo día, lo que entendemos que dificultó aun más que la parte consumidora entendiera que no solamente estaba modificando las condiciones del préstamo, sino que renunciaba a cualquier reclamación relacionada con la cláusula suelo respecto de las cuotas ya vencidas.

Desde la perspectiva económica, no consta que se informara al cliente del importe que renunciaba a reclamar y que, en caso de una eventual estimación de su reclamación judicial, podría tener derecho a percibir, no obstante la incertidumbre del proceso judicial.

Consideramos que una adecuada información precontractual, como factor determinante de la concurrencia del requisito de transparencia material STS 654/2017, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 , hubiera precisado en el caso de autos que se pusiera en conocimiento de la parte consumidora estos dos elementos a los que nos acabamos de referir y que entendemos esenciales para la representación de las consecuencias económicas y jurídicas del pacto transaccional que la entidad apelante se proponía celebrar: en primer lugar, las cantidades que podría percibir en caso de una eventual estimación de una acción judicial de nulidad de la cláusula suelo; y, en segundo lugar, que el pacto transaccional supondría la pérdida de la posibilidad de interponer dicha acción judicial. Solo de este modo podemos entender que se cumplía con el requisito del conocimiento preciso de las consecuencias económicas al que se hace referencia en la STJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/13 . Requisito de precisión que no entendemos cumplido, como pretende sostener la apelante, por la simple alusión a un estado de conocimiento general que pudiera existir sobre la conflictividad respecto de la cláusula suelo. La precisión exige la adaptación de las circunstancias generales al caso concreto del consumidor afectado y esto no sucedió con ocasión del acuerdo transaccional del 16 de septiembre de 2015.

Por tanto, procede reiterar el criterio de esta Sala establecido en sentencia 348/2018 de 29 de junio, ECLI:ES:APVI:2018:504 donde se dijo lo siguiente: 'Y, en el presente caso, apreciando, también, el modo predispuesto (se trata de un documento de la ahora apelante, en relación al cual no consta negociación alguna: intercambio de ofertas por la dos partes, que a la oferta del empresario se proponga algo distinto por la cliente, teniendo esto segundo influencia efectiva en lo acordado), entendemos que no cabe considerar acreditado el cumplimento de las exigencias de transparencia, así, que se explicara, por la ahora apelante, al ser un deber de la misma, a la ahora apelada, las concretas consecuencias de dar por finalizada la reclamación, según los dos escenarios jurídicos entonces posibles (irretroactividad o retroactividad), el documento debió ir acompañado de simulaciones sobre las cantidades pagadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, mostrando a la cliente las cantidades a las que estaba renunciando expresamente, asegurándose la comprensión sobre este extremo'.

Si bien la falta de transparencia se ha considerado como un elemento suficiente para justificar la declaración del carácter abusivo de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales que pudieran tener por objeto la cláusula suelo, sucede que, además, la cláusula incurre en uno de los supuestos de la lista negra del TRLGDCU, sancionado en todo caso con la declaración del carácter abusivo de una cláusula y su nulidad de pleno derecho como consecuencia prevista en el artículo 83 TRLGDCU. Se trata de un supuesto de renuncia de derecho que le corresponden al consumidor, artículo 86.7 TRLGDCU.

Todo lo anterior conduce a la declaración de nulidad de la cláusula tercera por la que el prestatario renunciaba a reclamar cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo, así como a entablar acciones judiciales o extrajudiciales con dicho objeto. Esta declaración de nulidad afecta a una cláusula esencial del objeto de la transacción pues, entendida esta como la obligación asumida por cada parte de cumplir con la prestación comprometida, la naturaleza transaccional solo puede existir cuando se mantiene la validez obligacional de cada una de las prestaciones pactadas para poner fin a la situación de incertidumbre que existe entre las partes. Si una de las mismas desaparece, se desvanece la reciprocidad inherente a la naturaleza contractual de la transacción y ello elimina la causa del contrato. Se produce, en definitiva, la desaparición de uno de los elementos esenciales del contrato, artículo 1261 CC , produciéndose la nulidad del propio contrato o, mejor, la inexistencia del mismo.

Conforme a la doctrina comunitaria citada, la nulidad de una cláusula esencial del contrato producirá la nulidad del mismo cuando esta no resulte perjudicial para el consumidor. Consideramos que debe producirse la declaración de nulidad del pacto transaccional por derivarse tal perjuicio, lo que advertimos por el hecho de que es el propio consumidor quien pretende la nulidad del acuerdo transaccional, como por las repercusiones económicas favorables que, en el momento actual, advertimos que se producirán para el consumidor.

Por todo ello, apreciamos acertado el pronunciamiento de la resolución recurrida en cuanto la declaración de nulidad del acuerdo de 16 de septiembre de 2015, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación en este punto.



QUINTO.- Nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo.

Frente a la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, la parte apelante sostiene su validez sosteniendo que el cliente fue debidamente informado, así como que la cláusula supera los controles de transparencia (incorporación y transparencia material) por cuanto la cláusula no enmascara un préstamo a tipo fijo, no se inserta de forma conjunta con una cláusula techo y no se ubica entre una abrumadora cantidad de datos. Considera que el consumidor hubiera aceptado, en el marco de una negociación individual, la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio.

La STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 , resume la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia material de las cláusulas que se refieren a elementos esenciales del contrato: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

Como puede apreciarse de este razonamiento, el control de transparencia material es diferente del control de incorporación, pues no basta con el mero conocimiento de la existencia de la cláusula, sino que precisa que el predisponente efectúe un 'plus de información' sobre la misma con el fin de permitir que el consumidor conozca adecuada y suficientemente las consecuencias económicas y jurídicas que la cláusula pueda tener en la fase de cumplimiento del contrato.

El Tribunal Supremo ha incidido en la necesidad de diferenciar el control de transparencia material del control de incorporación. El primero constituye un presupuesto necesario para el análisis del carácter abusivo de una cláusula, donde no basta con el mero conocimiento de la existencia de la misma o su entendimiento gramatical, sino que precisa la comprensión sobre su impacto en la fase de cumplimiento del contrato, tanto en la perspectiva jurídica como en la económica. El control de incorporación afecta a la existencia de la cláusula en el contrato y se supera al acreditar que el adherente tuvo conocimiento de la existencia de la cláusula antes de la prestación del consentimiento contractual, y que comprendió gramaticalmente su significado aun cuando no se representara sus consecuencias en la fase de cumplimiento contractual SSTS 322/2018 de 30 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:2013 ; 414/2018 de 3 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2566 ; y 415/2018 de 3 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2548 .

Además de lo anterior, es preciso destacar que la jurisprudencia ha reconocido la importancia de la información precontractual dispensada por el predisponente al adherente, en cuanto herramienta fundamental para la comparación del precio del préstamo. De modo que, cuando esta información previa al contrato, no transmite al consumidor el papel relevante de una cláusula que se refiere a elementos esenciales del contrato, en este caso la cláusula suelo, y su incidencia en el desarrollo de la fase de cumplimiento de las obligaciones pactadas, no cabe entender superado el control de transparencia material. En este sentido, la STS 654/2017 de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 .

De lo actuado en el presente caso, concluimos que no existió ningún plus de información sobre las consecuencias económicas y trascendencia jurídica que la cláusula analizada produciría para el contrato.

Solo se advierte una información sobre la comprensibilidad gramatical de la cláusula. Debemos reiterar la insuficiencia de este tipo de información para entender superado el control de transparencia material, en términos generales y en referencia a un consumidor medio.

Por otro lado, se aprecia que el motivo del recurso se refiere a la concurrencia de algunos de los parámetros orientativos fijados en la STS 241/2013 de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2013:1916 . En relación con ello, debemos destacar que se trata de meros criterios auxiliares para el análisis del carácter abusivo de una cláusula suelo, sin que sea suficiente con que se cumpla uno de ellos y sin que sea necesaria la concurrencia de todos ellos para poder declarar abusiva la cláusula suelo.

A diferencia de lo que se sostiene en el recurso, consideramos que la cláusula se inserta después de un complejo texto sobre la determinación del tipo de interés remuneratorio, incluyendo fórmulas aritméticas, sin destacar su carácter esencial respecto de la determinación del precio del contrato. Pero es que, además, no se transmitió a la parte prestataria información de ninguna clase sobre el papel que la cláusula tenía respecto de la naturaleza del contrato y que podría convertir un préstamo de interés variable a uno de tipo fijo. Tampoco se le proporcionó información, por medio de simulaciones, sobre la repercusión que los límites a la variación del tipo de interés podrían producir en la cuota de amortización.

Se dice por la recurrente que hubo negociación individual alegando que la propuesta inicial de contrato no recogía la existencia de la cláusula suelo; a ello se refirió la testigo al indicar que la introducción de esta cláusula se produjo, 'probablemente', como consecuencia de la negociación con la cliente haciendo referencia al documento 4 presentado junto con el escrito de contestación a la demanda. Se trata de un documento de carácter interno de la entidad bancaria demandada del que no se puede apreciar suficientemente que sea reflejo de una negociación. De lo manifestado por la testigo, entendemos que se trata de la autorización dirigida al departamento de análisis de riesgos de la entidad y no encontramos fundamento probatorio para discernir si la nueva propuesta fue fruto de una negociación individual o una respuesta impuesta por la entidad. Consideramos que el testimonio de la empleada de la recurrente no presenta suficientes garantías de credibilidad y de certeza para declarar probada la existencia de negociación individual. En relación a la falta de credibilidad, valoramos la existencia de tachas no discutidas, especialmente significativas en este tipo de procedimientos que masivamente han sido objeto de judicialización y en los que los empleados comparecen en varias ocasiones como testigos en relación a los mismos aspectos jurídicos y llegan, por tanto, a cierto aleccionamiento sobre los hechos jurídicamente relevantes para su principal; en consecuencia, se concluye que el testimonio no satisface el estándar de prueba exigible ( STS 189/2016 de 18 de marzo ). Además, la existencia de negociación individual se introdujo por la testigo en términos de probabilidad, pero sin afirmar rotundamente que la misma existiera y los términos en los que se produjo.

No se acredita que haya existido una negociación individual en los términos jurisprudencialmente establecidos en STS 669/2017 de 14 de diciembre , correspondiendo al profesional la carga de la prueba de este hecho, STS 265/2015 de 22 de abril y artículo 82.2 TRLGDCU. Aun cuando entendiéramos que la entidad recurrente cambió las condiciones del contrato, mejorando unos aspectos financieros del préstamo a cambio de introducir una cláusula suelo, este hecho no constituiría un supuesto de negociación individual porque la parte consumidora no habría tenido ocasión de influir en el contenido o suprimir la cláusula, como se indica en la STS 241/2013 de 9 de mayo , sino que la propia configuración del negocio siguió estando impuesta por la entidad recurrente, pese a cambiar algunas condiciones. Se obtiene esta conclusión de lo indicado por la testigo, quien señaló que se mejoraron los aspectos de la comisión de apertura y el diferencial del tipo de interés en el tramo variable del préstamo, a cambio de introducir la cláusula suelo; no consta probado que la parte consumidora pudiera acogerse a la segunda oferta y suprimir la cláusula suelo o influir en su redacción; cláusula cuya condición de carácter general le viene dada, además, por la cualidad de hecho notorio que le atribuye la STS 241/2013 de 9 de mayo . El supuesto, por tanto y en los términos que la propia representación de CAJA RURAL DE NAVARRA S.COOP. DE CRÉDITO lo presenta, se corresponde con una situación en la que la parte consumidora puede elegir entre dos ofertas cuyas condiciones vienen impuestas por la entidad prestamista: la primera oferta, sin cláusula suelo pero con una comisión de apertura y diferencial más elevado; o la segunda, en la que se mejoran estos dos últimos aspectos, pero a cambio de imponer una cláusula suelo. Supuesto de varias ofertas emitidas por un mismo empresario que la jurisprudencia, nuevamente la STS 241/2013 de 9 de mayo , ha excluido del concepto de negociación individual.

Todo ello justifica la desestimación del recurso, porque la jurisprudencia sobre las cláusulas suelo anuda a la falta de transparencia la existencia de desequilibrio perjudicial para el consumidor y, por tanto, la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo.



SEXTO.- Cancelación del préstamo. Desestimación del motivo de recurso.

Debemos desestimar el motivo del recurso que se refiere a la imposibilidad de ejercitar la acción de nulidad, por el carácter abusivo de la cláusula suelo, en los supuestos en los que el contrato de préstamo se haya extinguido por transcurso del plazo de amortización, en el caso de autos el 16 de febrero de 2014.

Sobre esta cuestión, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia 562/2017 de 22 de diciembre : 'Y, es apreciable interés legítimo de la parte actora, ahora apelada, aunque hubiera cumplido las obligaciones de pago y se hubiera conferido con fecha 10 de julio de 2015 (es decir, que con anterioridad a la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento), y a su expresa instancia, carta de pago total por las cantidades adeudadas y cancelación de la hipoteca constituida en garantía (procediendo recordar que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios), para que se declare la nulidad de la cláusula en cuestión, y ello, ya que la misma ha producido, pues no se cuestiona, unos efectos que no consta que hayan sido corregidos, y que deben ser eliminados en base a la nulidad de la cláusula' .

SÉPTIMO.- Costas.

Dado que se desestima íntegramente el recurso de apelación, procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por CAJA RURAL DE NAVARRA representada por la procuradora Dña. Iratxe Damborenea Agorria contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 21 de junio de 2018 en el juicio ordinario 220/2018, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1245-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.