Sentencia CIVIL Nº 391/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1125/2015 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120138229692
Recurso de apelación 1125/2015 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1152/2013
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: IGNASI fernandez DE SENESPLEDA, MONICA DEL COLLADO PICO
Parte recurrida: Serafina , Pascual
Procurador/a: Juan Alvaro Ferrer Pons
Abogado/a: ALBERT GARCIA BORRAS
SENTENCIA Nº 391/2017
Magistrados:
Miguel Julián Collado Nuño
Jose Manuel Regadera Saenz
Carles Vila i Cruells
Ponente: Jose Manuel Regadera Saenz
Lugar: Barcelona
Fecha: 5 de octubre de 2017

Antecedentes

Primero . En fecha 7 de diciembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 1152/2013 - 5 A, sobre acción de indemnización de daños y perjuicios por compra de deuda subordinada, remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 06 de Barcelona, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de CATALUNYA BANC SA, contra SENTENCIA Nº. 46 / 2015 dictada en fecha 13 de abril de 2015 , Estimatoria de la Demanda, y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Juan Alvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de Serafina , y Pascual .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' F A L L O Estimo la demanda formulada por el Procurador D. Juan Álvaro Ferrer Pons, en nombre y representación de D. Pascual y DÑA. Serafina , contra CATALUNYA BANC S.A., y en consecuencia: 1º.- Condeno a dicha demandada a abonar a los demandantes la suma de 10.426,67 Euros, más los intereses legales a computar desde la fecha de presentación de la demanda, incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia, hasta el total pago.

2º.- Condeno a la demandada al pago de las costas del procedimiento. ' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Regadera Saenz.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 28/09/2017.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO: Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 13 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona en juicio ordinario 1152/2013.

La mencionada resolución estimó la demanda presentada por D. Pascual y Dª. Serafina , contra la apelante y resolvió por incumplimiento de la demandada el contrato de adquisición de obligaciones subordinadas que se relacionan en la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora 10.426,67 euros más el interés legal.

La apelante, como suele ser habitual, alega que las obligaciones subordinadas son títulos valores que no existe nexo causal entre la actuación de la apelante y el daño sufrido por las actoras, que los actores canjearon las obligaciones subordinadas que deben deducirse de la indemnización los rendimientos obtenidos por las actoras y que no se debía hacer imposición de las costas.

La apelada solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: Señala la STS, Civil sección 1 del 25 de febrero de 2016 ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610: 'En términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que como veremos, suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.



TERCERO: No consta acreditado que se informara debidamente a las actoras de las características y naturaleza de las obligaciones subordinadas. En concreto, en palabras de la anterior STS citada, los actores no fueron informados de 'el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.'.

Lo anterior determina que se produjera el incumplimiento contractual que da lugar a la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios.



CUARTO: Que los actores canjearan las obligaciones subordinadas y vendieran las acciones no implica que no puedan ejercitar la presente acción.

La STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca.

A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual, y así, en orden a la venta de las acciones, no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas '.



QUINTO: La cuestión planteada por la demandada respecto a la reducción de la indemnización por deberse descontar los rendimientos obtenidos por los actores (ya desde la contestación a la demanda), ha sido resuelta por este Tribunal atendiendo a lo que estableció en caso semejante la STS, Civil sección 1 del 30 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5531/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5531 al señalar que: 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor)que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.' Es decir, que en estos casos deben deducirse de la indemnización los rendimientos obtenidos.

Es el mismo criterio que utilizan la SAP de Barcelona, Civil sección 1 del 08 de febrero de 2016 ROJ: SAP B 627/2016 - ECLI:ES:APB:2016:627, SAP de Barcelona, Civil sección 16 del 15 de febrero de 2016 ROJ: SAP B 1208/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1208.

Aunque existen disparidad de criterios por cuanto las SAP, Civil sección 13 del 01 de febrero de 2016 ROJ: SAP B 1114/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1114, la SAP, Civil sección 11 del 21 de enero de 2016 ROJ: SAP B 268/2016 - ECLI:ES:APB:2016:268 y SAP, Civil sección 17 del 14 de octubre de 2015 ROJ: SAP B 10869/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10869 utilizan el criterio contrario.

No obstante, por ahora es el criterio del Tribunal basado en la jurisprudencia del T.S.

Por tanto, el recurso de apelación de la demandada debe ser parcialmente estimado en el sentido de que de la indemnización concedida deberán ser deducidos los rendimientos obtenidos por los actores.

Como en este caso los rendimientos obtenidos (11.043,58 euros) son superiores a la indemnización solicitada y concedida, procederá la estimación parcial del recurso de apelación, con lo que la demanda se estimará parcialmente, en tanto hubo incumplimiento contractual por parte de la demandada, pero sin que ello de lugar a indemnización alguna por la razón que se ha dicho.



SEXTO: Al ser parcial la estimación de la demanda y del recurso de apelación, vistos los arts. 394 y 398 de la LEC no se hará expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

En atención a lo expuesto,

Fallo

LA SALA, ACUERDA: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada el día 13 de abril de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona en juicio ordinario 1152/2013, y dejar sin efecto la indemnización concedida a los actores, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación si se dieran los requisitos legales.

Y firme que sea la presente resolución, remítanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, junto con oportuno testimonio de la misma, para su debida ejecución y cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :