Sentencia CIVIL Nº 391/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 120/2020 de 29 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ Santiago de Compostela nº 100.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN: 120/20

Procedimiento de origen: Incidente concursal nº 1268/17 (concurso voluntario nº 135/2015)

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid

Parte recurrente/impugnada: 'BANKIA, S.A.'

Procurador: Don José Manuel Villasante García.

Letrado: Don Gregorio de la Morena Sanz.

Parte recurrida: 'CAIXABANK, S.A.'

Procurador: Don Julio Ceballos Albertos.

Letrado: Don Javier García Marrero y doña Lucía Urdiales.

Parte recurrida: 'HOMO VIDENS, S.A.' E 'INTERECONOMÍA CORPORACIÓN, S.A.'

Procuradora: Doña María José Bueno Ramírez.

Letrado: Don Juan Fernández Garde.

Parte recurrida/impugnante: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'HOMO VIDENS, S.A.'

Procurador:

Letrada:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. ALBERTO ARRIBAS HERNÁNDEZ

Dª. TERESA VÁZQUEZ PIZARRO

SENTENCIA nº 391/2021

En Madrid, a veintinueve de octubre de dos mil veintiuno.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 120/20, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de julio de 2019, dictada en el incidente concursal nº 1268/17 del concurso voluntario nº 135/15, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.

Han sido partes en el recurso, como apelante/impugnada, la entidad 'BANKIA, S.A.'; como apelada/impugnante laADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'HOMO VIDENS, S.A.'; y como apelados, 'CAIXABANK, S.A.', 'HOMO VIDENS, S.A.'e 'INTERECONOMÍA CORPORACIÓN, S.A.', todas las partes defendidas y representadas, en su caso, por los profesionales antes relacionados.

Es magistrado ponente don Alberto Arribas Hernández, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de la entidad 'BANKIA, S.A.' contra la administración concursal de la entidad 'HOMO VIDENS, S.A.', la concursada, 'INTERECONOMÍA CORPORACIÓN, S.A.' y 'CAIXABANK, S.A.' en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba apoyaban su pretensión, suplicaba se dictara sentencia por la que:

'1. Declare la inexistencia o nulidad radical y absoluta o, subsidiariamente, reintegración, ineficacia e inoponibilidad de la prenda sobre 1.884.633 acciones de SGT NET TV, números 5.296.602 a 7.181.234 propiedad de Homo Videns, S.A. constituida, el 12 de julio de 2013, mediante póliza intervenida por el notario de Madrid Don José Luís López de Garayo y Gallardo a favor de Caixbank, S.A. para garantizar la devolución del crédito concedido a Intereconomía Corporación, S.A. por importe de 8.400.000€ de capital, todo ello con restitución de contraprestaciones para el supuesto de que Caixabanc, S.A. hubiera cobrado o cobre cualquier dividendo o retribución en virtud de dicha prenda.

2. Ordene a la concursada, Homo Videns, S.A., y a la administración concursal de Homo Videns, S.A. a realizar los pagos a los acreedores, con créditos concursales o contra la masa, sin tomar en consideración ni tener en cuenta la prenda sobre acciones descrita en el párrafo anterior.

3. Condene al pago de las costas y gastos de este incidente concursal a quienes se opusieran a esta demanda.'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid, con fecha 23 de julio de 2019, dictó sentencia, cuya parte dispositiva establece:

'Desestimo íntegramente la demanda incidental interpuesta por el procurador de los tribunales don José Manuel Villasante García, actuando en nombre y representación de Bankia.

Se imponen las costas causadas a la parte demandante.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la parte actora se interpuso recurso de apelación. Admitido el recurso por el juzgado, se opusieron las demandadas. Además, la administración concursal impugnó de la sentencia, impugnación a la que se opuso la parte apelante. Tramitados en legal forma el recurso y la impugnación, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 28 de octubre de 2021.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La entidad 'BANKIA, S.A.' promovió incidente concursal en el concurso de la entidad 'HOMO VIDENS, S.A.' contra la concursada, la administración concursal, 'INTERECONOMÍA CORPORACIÓN, S.A.' y 'CAIXABANK, S.A.'.

La demanda se interpone por la referida entidad bancaria con el objeto de que se declare la inexistencia o nulidad radical y absoluta o, subsidiariamente, la reintegración, ineficacia e inoponibilidad de la prenda sobre 1.884.633 acciones de la mercantil SGT NET TV, números 5.296.602 a 7.181.234 propiedad de 'HOMO VIDENS, S.A.' constituida, el 12 de julio de 2013, mediante póliza nº 93300-02-1018139-35, intervenida por notario a favor de 'CAIXBANK, S.A.' para garantizar la devolución del crédito concedido a 'INTERECONOMÍA CORPORACIÓN, S.A.' por importe de 8.400.000 euros, todo ello con restitución de contraprestaciones para el supuesto de que 'CAIXABANC, S.A.' hubiera cobrado o cobre cualquier dividendo o retribución en virtud de dicha prenda. Asimismo se interesaba en la demanda que se ordenara a la concursada y a la administración concursal a realizar los pagos a los acreedores, titulares de créditos concursales o contra la masa, sin tomar en consideración ni tener en cuenta la prenda sobre acciones descrita en el párrafo anterior.

La parte actora desvincula la prenda que impugna, constituida el 12 de julio de 2013, de las previas prendas constituidas entre las mismas partes y, concretamente, de las siguientes operaciones:

1.- Póliza de crédito nº 9300.02.08515534-88, suscrita el 13 de mayo de 2008, en virtud de la cual 'CAIXABANC, S.A.' (antes LA CAIXA) concedió a 'INTERECONOMÍA CORPORACIÓN, S.A.' un crédito por importe de 8.400.0000 euros, con vencimiento el 25 de abril de 2009. La devolución del crédito quedó garantizada en virtud de una prenda otorgada por 'HOMO VIDENS, S.A.' a favor de 'CAIXABANC, S.A.' sobre 1.884.633 acciones de 'SGT NET TV'. No se discute que la constitución de la prenda fue notificada a la Sociedad Gestora de televisión NET TV, S.A. mediante carta de fecha 13 de mayo de 2008 y que ésta practicó la oportuna inscripción en el libro registro de acciones nominativas.

2- Póliza de crédito nº 9300.02.0863059-87, suscrita el 29 de abril de 2009, por el mismo importe y en las mismas condiciones con idéntica garantía, con vencimiento el 29 de julio de 2009. La póliza fue novada en sucesivas ocasiones, concretamente los días 7 de julio de 2009, 6 de julio de 2010, 7 de julio, de 2011 y 6 de julio de 2012, para extender la fecha de vencimiento y modificar el interés.

En esencia, la acción de inexistencia o nulidad de la prenda se sostenía en la demanda en la defectuosa constitución de la prenda sobre acciones nominativas que no estaban impresas, que exige como requisito de constitución la comunicación a la sociedad y la inscripción en el libro registro de acciones nominativas, que es lo que determina el desplazamiento posesorio necesario para la válida constitución de la prenda. En la demanda también se invocó, aunque no como fundamento de la nulidad interesada -solo se menciona en los hechos y sin extraer consecuencia alguna-, la Ley 10/1998, de 3 de mayo de televisión privada, que exigía la autorización administrativa para la constitución de cualquier gravamen sobre acciones de una sociedad concesionaria operadora de televisión digital, norma derogada por la Ley 7/2010 de 31 de marzo, en la que desapareció el requisito de autorización administrativa para el gravamen pero se mantuvo para la transmisión de acciones a terceros de una sociedad concesionaria a la que establecen limitaciones.

La acción rescisoria se sostenía en la presunción iure et de iurede perjuicio para la masa por tratarse de un acto a título gratuito ( artículo 71.2 de la Ley Concursal, aplicable al supuesto de autos por razones temporales), al otorgarse la prenda en garantía de una deuda ajena, la de su matriz, 'INTERECONOMÍA CORPORACIÓN, S.A.' (titular indirecta a través de la sociedad 'INTERECONOMÍA INVERSIONES, S.L.', del 100% del capital de la pignorante) y en la presunción iuris tantumde perjuicio al tratarse de un acto dispositivo a título oneroso a favor de persona especialmente relacionada ( artículo 71.3.2º de la Ley Concursal).

No se discute que la actora ejercitó las acciones tras el oportuno requerimiento a la administración concursal, de conformidad con el artículo 72 de la Ley Concursal.

La sentencia recaída en la instancia precedente desestima la demanda, en esencia, porque: a) el requisito de la previa autorización administrativa para gravar acciones de una sociedad concesionaria operadora de televisión digital establecido por la Ley 10/1998, había sido suprimido por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y del orden social, y la prenda objeto de autos se había constituido después de la referida modificación legal; b) al constituirse la prenda sobre acciones nominativas no impresas no es necesario el desplazamiento posesorio, siendo eficaz por el mero acuerdo de voluntades y con efectos frente a terceros por constar en instrumento público, produciendo la inscripción en el libro registro de acciones nominativas un mero efecto legitimador frente a la sociedad; además, considera que la prenda se constituyó inicialmente en el año 2008 siendo comunicada a la sociedad e inscrita en el libro registro de acciones nominativas, renovándose en diversas ocasiones con posterioridad, la última con fecha 12 de julio de 2013, siendo meras novaciones modificativas por lo que no era necesario que se efectuaran nuevas comunicaciones; y c) la prenda no resulta perjudicial para la masa activa al ser mera renovación de las anteriores, manteniendo la situación existente, de modo que con la última póliza se elude el riesgo de ejecución de la garantía por impago del deudor, rechazando que se trate de un acto a título gratuito por su carácter contextual.

Frente a la resolución se alza la parte actora que interesa su revocación y la estimación de la demanda sobre la base de las siguientes alegaciones: a) infracción de los artículos 1204 y 1207 del Código Civil y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, así como error en la valoración de la prueba, en tanto que la póliza de crédito y la garantía prendaria otorgada el 12 de julio de 2013 no constituye una novación modificativa; b) infracción de los artículos 1191 y 1857 del Código Civil, 144 de la Ley Hipotecaria y 240 del Reglamento Hipotecario, en tanto que la novación parcial o total de crédito exige nueva inscripción; c) infracción de los artículos 1857, 1863, 1864 y 1865 del Código Civil y de los artículos 116 y 120 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, sobre los requisitos para la constitución de la prenda sobre acciones; d) error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar que la prenda impugnada en garantía del crédito concedido el 12 julio de 2013 era una novación modificativa; e) error en la valoración de la prueba e infracción de los artículos 1191 y 1857 del Código Civil, 144 de la Ley Hipotecaria y 240 del Reglamento Hipotecario, en tanto que la rescisión de la prenda constituida el 12 de julio de 2013 implicaría que el crédito carecería de garantía real al estar ya extinguidas las constituidas con anterioridad; f) infracción de los artículos 71.1 y 71.2 de la Ley Concursal y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la concurrencia de perjuicio; y g) infracción del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al imponer las costas a la actora pese a concurrir serias dudas de hecho y de derecho.

Las demandadas se oponen al recurso de apelación e interesan su desestimación y la confirmación de la resolución apelada. Además, la administración concursal impugna la sentencia para que se fije la cuantía de la demanda en la suma de 8.400.000 euros, a lo que se opone la apelante impugnada.

SEGUNDO.-Por razones de orden sistemático analizaremos en primer lugar la tercera de las alegaciones del recurso de apelación por el que se cuestionan los requisitos para la válida constitución de la prenda exigidos por la resolución apelada, en tanto que de rechazarse harían innecesario, respecto de la validez de la prenda, el examen de las dos primera alegaciones, esto es, si la póliza de crédito de 2013 es una mera novación modificativa y la eficacia de la comunicación e inscripción de la prenda otorgada en 2008 en el libro registro de acciones nominativas de la sociedad 'SGT NET TV'.

No se discute que la prenda se constituye sobre acciones nominativas que no han sido impresas ni, en consecuencia, entregadas a los accionistas.

La sentencia apelada considera que al constituirse la prenda sobre acciones nominativas no impresas no es necesario el desplazamiento posesorio, siendo eficaz la garantía prendaria por el mero acuerdo de voluntades y con efectos frente a terceros por constar en instrumento público, produciendo la inscripción en el libro registro de acciones nominativas un mero efecto legitimador frente a la sociedad.

La actora, por el contrario, considera requisito de constitución de la prenda, conforme al artículo 1863 del Código Civil, el desplazamiento posesorio que, tratándose de acciones no impresas, debe entenderse producido por la inscripción en el libro registro de acciones nominativas, previa comunicación a la sociedad.

El párrafo tercero del artículo 121.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital contempla expresamente la posibilidad de la prenda de acciones en caso de que los títulos no hayan sido impresos y entregados. En este caso, la única previsión que contiene la norma, en lo que ahora interesa, es que el acreedor pignoraticio tiene derecho a obtener de la sociedad certificación de la inscripción de su derecho en el libro registro de acciones nominativas, pero no se establecen los requisitos para la válida constitución de la prenda.

Conforme al artículo 121.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital'La constitución de derechos reales limitados sobre las acciones procederá de acuerdo con lo dispuesto por el Derecho común'.

Sin perjuicio de la polémica doctrinal sobre los requisitos para la constitución de la prenda sobre acciones nominativas no impresas ni entregadas, lo cierto es que el Tribunal Supremo ha dado respuesta a la cuestión en sentencia 21 de julio de 2006, invocada por el apelante.

En la referida sentencia se precisa, al analizar un supuesto de prenda sobre acciones cuyos títulos no estaban impresos y entregados a los socios, que: '... ha sido discutida la función que cumple la entrega de la cosa, no ya para el nacimiento del derecho real de prenda..., sino para la perfección del contrato que lo origina.

En todo caso, no cabe desconocer que los planteamientos favorables a una calificación del contrato como de naturaleza real encuentran apoyo en el tenor literal del artículo 1.863 del Código Civil, que exige, para constituirlo, que se ponga en posesión del acreedor o de un tercero de común acuerdo la cosa que ha de quedar gravada.

La entrega de la cosa es, pues, necesaria, no sólo para el nacimiento del derecho real de garantía, sino, a la vista del artículo 1.863 del Código Civil, respetuoso con la tradición romana, para la perfección del propio contrato que lo origina y que dicho texto legal tipifica....

Sin embargo, la naturaleza real del contrato de prenda previsto en el Código Civil no significa que no sean válidas modalidades contractuales pignoraticias no posesorias, ya porque el propósito que llevó al legislador al tipificarlas fue precisamente mantener la cosa gravada en poder del deudor ( artículo 1 de la Ley de 16 de diciembre de 1.954 , que derogó los artículos 1863 bis a 1873 bis del Código Civil), ya porque, como consecuencia de la desincorporación cartular del valor mobiliario y su representación meramente contable, la entrega se haya sustituido en algún caso por una inscripción ( artículo 10 de la Ley 24/1.988, de 28 de julio, del Mercado de Valores ), ya porque estén expresamente admitidas formas negociales precontractuales de prenda o promesa de constituirla en el futuro, como fuentes sólo de acción personal entre los contratantes ( artículo 1.862 del Código Civil), ya porque sean tolerables contratos que cumplan funciones iguales a la prenda y tengan por objeto bienes incorporales, no susceptibles de posesión ( sentencias de 25 de junio de 2.001 y 26 de septiembre de 2.002 ), ya porque el reconocimiento de la potencialidad normativa creadora de los particulares ( artículo 1.255 del Código Civil: sentencia de 26 de septiembre de 2.002 ) y el respeto a lo pactado (pacta sunt servanda) excluyen considerar, al margen de cuales sean las calificaciones procedentes, que no quede obligado quien, de acuerdo con el acreedor en constituir la prenda, se compromete a cumplir las formalidades posteriores que, unidas al consentimiento, sean necesarias para el nacimiento del derecho real de garantía y realización de valor en que consiste: entre ellas, la entrega de la cosa que se quiere pignorar.

Precisamente el artículo 57.2 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (de idéntico contenido que el vigente artículo 121 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) reconoce efectos, aunque meramente obligatorios, al contrato de prenda de acciones cuyo objeto lo constituyan títulos representativos de las mismas todavía no entregados, al disponer que, cuando no consten impresos, el acreedor pignoraticio tendrá derecho, como consecuencia del contrato, a obtener de la sociedad una certificación de la inscripción de su derecho en el libro registro de acciones nominativas.'

Y con posterioridad, añade: 'El artículo 57.2 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se limita a admitir como sustitutivo de los títulos inexistentes su inscripción en el libro de acciones nominativas, sin negar otros efectos al contrato consensual'.

En definitiva, conforme a la citada sentencia del Tribunal Supremo, el contrato produce solo efectos obligacionales y la constitución del derecho real de prenda sobre acciones no impresas exige la inscripción en el libro registro como sustitutivo de la necesaria entrega.

Respecto de la prenda constituida el 12 de julio de 2013, al tiempo de la interposición de la demanda, ni había sido comunicada ni figuraba inscrita en el libro registro de acciones nominativas de la entidad 'SGT NET TV', en tanto que el notario procedió a la comunicación de la constitución de la prenda a la Sociedad Rectora de la Bolsa de Madrid.

La posterior comunicación efectuada a la entidad 'SGT NET TV' y su inscripción no es relevante como consecuencia de la litispendencia en aplicación del artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. La apreciación de los efectos de la litispendencia no exige que se introdujera como una cuestión procesal por el actor en los cinco días siguientes al traslado de la contestación, a tenor del artículo 194.4.3º de la Ley Concursal, al margen de que esa circunstancia ya fue invocada en el acto de la vista por el demandante. Cuestión distinta es que el actor hubiera considerado que esa innovación, conforme al artículo 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, privaba definitivamente de interés legítimo a las pretensiones deducidas, lo que, desde luego, no es el caso.

La litispendencia provoca la perpetuatio facti(perpetuación del hecho o estado de las cosas), la perpetuatio iurisdictionis(perpetuación de la jurisdicción), la perpetuatio legitimationis(perpetuación de la legitimación), la perpetuatio obiectus(perpetuación del objeto), la perpetuatio valoris(perpetuación del valor) y la perpetuatio iuris(perpetuación del derecho), de tal forma que, como regla, la decisión del tribunal debe referirse a la situación de hecho y de derecho existente en el momento de interposición de la demanda en el supuesto de que la misma fuese admitida. En este sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010, 4 de noviembre de 2011, 21 de marzo de 2012 y 9 de mayo de 2013, entre otras.

El reconocimiento de la prenda en el concurso de la pignorante no impide que a instancia de un acreedor, cumplidos los requisitos legales, pueda declararse su ineficacia o rescisión y el hecho de que pudiera conocerla el acreedor tampoco, si la prenda no reúne los requisitos necesarios para su constitución.

TERCERO.-Al no considerar válidamente constituida la prenda otorgada el 12 de julio de 2013, debemos analizar ahora si las sucesivas pólizas y prendas integraban un supuesto de mera novación modificativa de modo que la comunicación e inscripción de la prenda constituida en virtud de la primera operación, suscrita el día 13 de mayo de 2008, permite mantener la validez de la prenda al no haber sido nunca comunicada su cancelación, figurando inscrita en el libro registro de acciones nominativas de la sociedad.

La sentencia apelada así lo entiende cuando considera que, en todo caso, la prenda se constituyó inicialmente en el año 2008 siendo comunicada a la sociedad e inscrita en el libro registro de acciones nominativas, renovándose en diversas ocasiones con posterioridad, la última con fecha 12 de julio de 2013, siendo meras novaciones modificativas, por lo que no considera necesario que se efectuaran nuevas comunicaciones ni ulteriores inscripciones.

Como recuerda el Tribunal Supremo en su sentencia de 31 de marzo de 2021, el Alto Tribunal ha sistematizado su doctrina sobre las novaciones extintivas y modificativas en la sentencia de 8 de junio de 2020, con ocasión de la interpretación del artículo 1204 del Código Civil, en los siguientes términos:

'2.-El citado art. 1204CC, referido a la denominada novación propia o extintiva, establece que 'para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles', con lo que admite tanto la novación expresa como la tácita.

Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255CC). La alteración de la originaria relación obligatoria puede implicar la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1204CC) o bien la subsistencia de la original, aunque con la modificación pretendida (novación modificativa del art. 1203CC).

3.-En las novaciones extintivas, como declaramos en la sentencia 647/2018 de 20 noviembre , se parte de la preexistencia de una obligación y la creación de otra nueva que sustituye a aquélla, ambas válidas, y se exigen dos elementos: (i) la disparidad entre la primitiva y la nueva obligación (aliquid novi) y (ii) la voluntad de producir la extinción de la primitiva obligación y su sustitución por otra (animus novandi).

Por su parte, la novación modificativa o impropia tiene una regulación específica en el art. 1203CC, conforme al cual 'Las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2.º Sustituyendo la persona del deudor. 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor'. Se trata de una figura jurídica distinta de la novación propia.

La novación extintiva constituye una de las causas de extinción de las obligaciones ( art. 1.156CC). Además de extinguir la obligación principal que tiene por objeto, provoca también la extinción entre las partes de las obligaciones o garantías accesorias, que sólo podrán subsistir en cuanto aprovechen a terceros que no hubieren prestado su consentimiento ( art. 1207CC), y la nova obligatio no tiene otra antigüedad que la determinada por la fecha de su nacimiento.

4.-Por la intensidad de los efectos extintivos que provoca esta modalidad de novación, está sujeta a un mayor formalismo y exige una declaración de voluntad expresa, o bien una exteriorización de la voluntad novatoria o animus novandi por razón de la incompatibilidad 'de todo punto' entre la antigua y la nueva obligación (voluntad tácita).

Por el contrario, la jurisprudencia de esta sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203CC), ha considerado que para que se califique la novación como modificativa no es necesario que se siga el rigor formal que exige el art. 1204CC( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y 28/2015, de 11 de febrero ). Resulta ello coherente con la menor intensidad de los efectos de la novación modificativa, en la que la prior obligatio subsiste, si bien afectada por la modificación, lo que implica el mantenimiento no sólo del vínculo principal sino también la conservación de su antigüedad y de las garantías accesorias y, en lo que ahora es relevante, la sujeción al régimen legal de prórroga forzosa.'.

En el supuesto de autos, en ningún caso podemos entender que la póliza de crédito y la prenda constituida el 12 de julio de 2013 son una mera novación modificativa de la inicial otorgada el 13 de mayo de 2008.

En la propia contestación a la demanda formulada por 'CAIXABNAK, S.A.', lo que se mantiene es que la póliza y la prenda de 2013 son una renovación de la otorgada el 29 de abril de 2009, sucesivamente renovada. Expresamente se indica en la contestación que al vencimiento de la póliza de 2008 y ante su impago de la deuda se formalizó el 29 de abril de 2009 una nueva cuenta de crédito con el mismo límite y vencimiento y que 'se volvió a constituir prenda sobre las mismas acciones'y que está póliza es la que se fue renovando, incluida la que tuvo lugar el 12 de julio de 2013 (apartados 18, 33, 34, 39, 68 de la contestación).

Lo que se sostiene en la contestación es que la póliza y prenda constituida el 12 de julio de 2013 es una novación modificativa de la otorgada el 29 de abril de 2009 no de la constituida en 2008.

Por lo demás, es la propia acreedora la que indica que la póliza de 2013 es una novación de la de 2009 y que con la póliza de 29 de abril de 2009 se constituyó de nuevo la garantía.

Además, al vencimiento de la póliza de 2008 no consta que no se facilitara nuevo crédito a la acreditada para cancelar el saldo deudor y que la póliza de 2009 solo fuera una prórroga de la de 2008, en tanto que no se ha aportado el movimiento de la cuenta corriente asociada a la póliza de crédito correspondiente a ese período y sí solo al vencimiento de la última prórroga de la póliza de 2009 y la suscripción de la nueva póliza en 2013.

Aunque no se suscita en los escritos de oposición, por si se considerase que debe ser analizado, la prenda tampoco puede considerarse una garantía financiera protegida por el Real Decreto 5/2005, de 11 de marzo porque ya hemos indicado que no se ha producido la desposesión ( sentencia del Tribunal de Justicia de 10 de noviembre de 2016, asunto C-156/15), en este caso, representada por la comunicación e inscripción de la garantía en el libro registro de acciones nominativas, sin necesidad de abordar si las acciones nominativas no impresas pueden tener la consideración de valores negociables a los efectos del artículo 7 del Real Decreto citado.

Los razonamientos anteriores determinan la estimación del recurso de apelación para acoger la acción principal ejercitada en la demanda de nulidad de la garantía prendaria constituida el 12 de julio de 2013.

CUARTO.-La administración concursal impugna la sentencia para que se fije la cuantía de la demanda en la suma de 8.400.000 euros, pronunciamiento que considera omitido por el juzgador de la instancia precedente, pese haberse solicitado por medio de otrosí de su contestación a la demanda que se fijara en ese importe la cuantía del procedimiento.

Con carácter general, son los pronunciamientos de la sentencia los que pueden ser objeto de impugnación por medio del recurso de apelación o de la impugnación de la sentencia ( artículo 458.2 y 461.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2010, con cita de otras anteriores: 'En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia'.

En similar sentido, la sentencia del Alto Tribunal de 25 de marzo de 2002 nos indica: 'Los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos'.

Ahora como bien, como recuerda la citada sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2010, no puede obviarse la sentencia del Tribunal Constitucional 157/2003, de 15 de septiembre, en la que se indica que sólo excepcionalmente'...es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva...', si bien matiza a continuación que: '...no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúnadeterminada intensidad o caracteres'(énfasis añadido). Así lo apreció el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de enero de 2013 en un supuesto en que una misma petición se fundaba en dos títulos radicalmente diversos (un derecho obligacional derivado de un contrato y un derecho de autor en el que estaban afectados derechos morales), por lo que consideró que el no acogimiento de la petición con fundamento en segundo de los títulos invocados aun cuando se hubiera estimado por el primero, generaba en el demandante el necesario interés legítimo para mantener el recurso.

El actual estado de la cuestión es resumido por la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 2016, en la que tras citar la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de julio de 2010 y la del Tribunal Constitucional de 15 de septiembre de 2003, indica: '... es presupuesto de admisibilidad del recurso en el proceso civil, y en concreto del recurso de apelación, que la resolución recurrida afecte desfavorablemente al recurrente, por lo general una parte del proceso aunque excepcionalmente pueda ser un tercero al que alcancen los efectos de la cosa juzgada; que ese gravamen ha de ser propio del recurrente, pues no puede recurrirse por el perjuicio causado a otro; y que, como regla general, el perjuicio ha de concretarse en la existencia de un pronunciamiento desfavorable en el fallo o parte dispositiva de la resolución, aunque excepcionalmente pueda recurrirse cuando las declaraciones contenidas en la fundamentación jurídica de la resolución generen por sí solas un perjuicio para el recurrente, sin que la mera disconformidad de la parte con los razonamientos de la resolución constituya por sí misma un perjuicio.'.

La resolución apelada no se pronuncia en el fallo ni en ninguno de sus razonamientos sobre la cuantía del procedimiento.

En primer lugar, si la parte quería apelar o impugnar la sentencia porque entendía que la sentencia debía haberse pronunciado sobre la cuantía debió intentar subsanar la omisión por medio de la petición del oportuno complemento.

La incongruencia omisiva en apelación exige que se hubiera intentado remediar la infracción procesal en la instancia precedente mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia al amparo del artículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto que el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil subordina el éxito del recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales a que el apelante, entre otros requisitos, acredite que denunció oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido la oportunidad para ello.

En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2010 señala que: 'El artículo 215.2LECotorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 ).'. En el mismo sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2021, con cita de las 11 de noviembre de 2010 y 29 de noviembre de 2011, y la de 21 de junio de 2021.

Por lo demás, ya hemos indicado en otras ocasiones ( sentencias de 25 de mayo de 2018 y 29 de mayo de 2020, entre otras) que la sentencia de primera instancia no tiene por qué pronunciarse sobre la cuantía de la demanda con la perturbadora consecuencia de que ese pronunciamiento pudiera ser objeto del recurso de apelación y, a su vez, la sentencia de este tribunal objeto de recurso de casación, cuando para determinar el acceso a casación deben examinarse los requisitos de recurribilidad y en concreto, en su caso, la cuantía de pleito ( artículos 477.2.2º y 479 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Tampoco justifica ese pronunciamiento, cuando la cuantía es discutida, el interés que pudiera tener la concreción de la cuantía del proceso a los efectos de una futura y eventual tasación de costas, cuestión distinta es que, en su caso, de discutirse la cuantía con ocasión de la tasación de costas, el tribunal deba fijarla al no haber sido aceptada por la demandada.

Por otro lado, hay que recordar que sólo debe fijarse la cuantía del pleito -tratándose del juicio del ordinario ( artículo 422.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil- en la audiencia previa, si el procedimiento aplicable viene determinado por la cuantía y el demandado opone en la contestación de la demanda la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía ( artículo 255.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) -hipótesis ajenas por completo al incidente concursal-, sin que se exija pronunciamiento alguno en dicho acto y menos en sentencia cuando lo único que se ventila es el acceso a casación ( artículo 255.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), en cuyo caso, el demandado, si no está conforme con la cuantía fijada en la demanda deberá impugnarla si no quiere verse luego vinculado a los efectos del recurso de casación, como así hizo la parte demandada que impugnó la cuantía de la demanda ya en su contestación a la demanda.

Los razonamientos anteriores determinan la desestimación de la impugnación de la sentencia.

QUINTO.-A pesar de que, como consecuencia de la estimación del recurso de apelación interpuesto por la actora, se va a acordar la estimación de la demanda, no procede efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia en aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al que se remite el artículo 196 de la Ley Concursal.

La propia parte apelante manifiesta que concurre para la resolución del supuesto de autos serias dudas de hecho y de derecho, criterio que compartimos respecto de las de derecho y, concretamente, en lo que afecta a los requisitos para la válida constitución de la prenda sobre acciones nominativas no impresas, duda manifestadas por la disparidad de criterios que se mantienen en la doctrina y que han quedado suficientemente expuestas en los escritos de las partes.

La estimación del recurso de apelación justifica que no se efectúe especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas con el mismo en aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

La desestimación de la impugnación tiene como consecuencia que el impugnante soporte las costas causadas con su impugnación, de conformidad con el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador don José Manuel Villasante García en nombre y representación de la entidad 'BANKIA, S.A.'contra la sentencia dictada el día 23 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 11 de Madrid, en el incidente concursal nº 1268/17 del concurso voluntario nº 135/15 del que este rollo dimana.

2.- Revocar la resolución recurrida que dejamos sin efecto y, en su lugar, estimamos la demanda formulada por 'BANKIA, S.A.'contra 'CAIXABANK, S.A.', representada por el procurador don Julio Ceballos Albertos; 'HOMO VIDENS, S.A.' E 'INTERECONOMÍA CORPORACIÓN, S.A.', representadas por la procuradora doña María José Bueno Ramírez; y la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE LA ENTIDAD 'HOMO VIDENS, S.A.', para:

2.1.- Declarar la nulidad absoluta de la prenda sobre 1.884.633 acciones de SGT NET TV, números 5.296.602 a 7.181.234 propiedad de 'HOMO VIDENS, S.A.' constituida, el 12 de julio de 2013, mediante póliza intervenida por el notario de Madrid don José Luís López de Garayo y Gallardo a favor de 'CAIXBANK, S.A.' para garantizar la devolución del crédito concedido a 'INTERECONOMÍA CORPORACIÓN, S.A.' por importe de 8.400.000 euros de capital, todo ello con restitución de contraprestaciones para el supuesto de que 'CAIXABANC, S.A.' hubiera cobrado o cobre cualquier dividendo o retribución en virtud de dicha prenda.

2.2. Ordenar a la concursada, 'HOMO VIDENS, S.A.', y a la administración concursal de 'HOMO VIDENS, S.A.' a realizar los pagos a los acreedores, con créditos concursales o contra la masa, sin tomar en consideración ni tener en cuenta la prenda sobre acciones descrita en el apartado anterior.

2.3 No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en primera instancia.

3.- No efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas con el recurso de apelación.

4.- Imponer a la impugnante las costas procesales causadas con la impugnación de la sentencia.

De conformidad con lo establecido en el apartado ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito, en su caso, consignado para interponer el recurso de apelación, con pérdida del constituido, en su caso, para impugnar la sentencia, al que se le dará el destino legal.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.