Sentencia CIVIL Nº 401/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 294/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00401/2020

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: AFL

N.I.G.07040 42 1 2018 0020452

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000294 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000708 /2018

Recurrente: Josefa

Procurador: FRANCISCO ARBONA CASASNOVAS

Abogado: MARÍA TERESA CUADROS GRAU

Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA BANCO POPULAR ESPAÑOL SA

Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES

Abogado: DAVID VICH COMAS

Rollo núm.: 294/20

S E N T E N C I A Nº 401/2020

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Don Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADAS:

Doña Ana Calado Orejas

Don Jaime Gibert Ferragut

En Palma de Mallorca a trece de octubre de dos mil veinte.

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los presentes autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Palma, bajo el número 708/18, Rollo de Sala número 294/20,entre:

A) Doña Josefa, representada por el procurador don Francisco Arbona Casasnovas y con la asistencia letrada de doña María Teresa Cuadros Grau, como actora-apelante.

B) BANCO SANTANDER, S.A., sucesor de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., representado por el procurador don Francisco Tortella Tugores y con la asistencia letrada de don David Vich Comas, como demandada-apelada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 11 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Arbona Casasnovas, en nombre y representación de DOÑA Josefa frente a BANCO SANTANDER S.A. (antes BANCO POPULAR S.A.), DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a BANCO SANTANDER S.A. (antes BANCO POPULAR S.A.), imponiéndose a la parte actora las costas procesales.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló fecha para votación y fallo.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-A través del presente juicio y en relación con una operación concertada entre las partes en 2011 relativa a la adquisición por la actora de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones (emisión 1/2011 del Banco Pastor), se pretende lo siguiente:

A) Como petición principal, que se declare la nulidad absoluta del negocio jurídico por falta de consentimiento en los contratos de adquisición, con restitución de las prestaciones.

B) Como petición subsidiaria, que se declare la nulidad por vicio en el consentimiento, igualmente con restitución de las prestaciones.

C) Como petición subsidiaria de la subsidiaria, que se declare resuelto el contrato, igua lmente con restitución de las prestaciones.

En esta segunda instancia, la parte actora se alza contra la sentencia que ha desestimado su demanda por entender que no procede declarar la nulidad absoluta, que ha caducado la acción para que se declare la nulidad relativa por vicio en el consentimiento y que no hay motivo para declarar resuelto el contrato.

SEGUNDO.-El primer punto de discrepancia de la recurrente respecto de lo argumentado en la sentencia de primera instancia radica en la consideración por la juez a quode que hubo consentimiento contractual por parte de la demandante, aunque ésta pudiera padecer un error grave, esencial y excusable respecto de las características de lo que adquiría. Frente a esto, la apelante mantiene que no prestó consentimiento.

Este tribunal, a partir de las propias alegaciones formuladas por la actora, coincide con la tesis desarrollada en la sentencia recurrida:

A) En el escrito de demanda, se aduce que, ' en marzo de 2011, los empleados de la sucursal nº 6847 (de Es Pont dŽInca) del antes denominado Banco Pastor - hoy Banco Popular Español, S.A., ofrecieron a mi mandante la posibilidad de adquirir Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles 1/2011, asegurándole que era un producto que vendría a ser como un depósito a plazo fijo que le reportaría un beneficio en forma de interés, que su dinero estaba asegurado y que podría recuperar el dinero invertido en cualquier momento, lo cual era falso (...). A fin de poder efectuar la suscripción de las Obligaciones Subordinadas Necesariamente Convertibles, los empleados de la sucursal bancaria le informaron que debían firmar un documento de formalización de apertura de cuentas a plazo, otro de formalización de depósito y administración de valores/activos financieros y cumplimentar un cuestionario de perfil de inversor, para poder conocer su perfil y clasificarla como clienta. La Sra. Josefa firmó los documentos antedichos y recibió una copia'.

B) De esto se colige que hubo ofrecimiento de contratación de un producto, que ese producto fue presentado como algo que guardaba similitudes con un deposito (lo cual supone que no era un depósito -el parecido excluye la identidad) y que existió consentimiento por ambas partes. Podrá sostenerse que ese consentimiento estaba viciado por un error grave y esencial acerca de las características del producto contratado (la comparación con el depósito a plazo era desacertada y podía inducir a confusión) pero difícilmente podrá mantenerse que no existiera el consentimiento.

C) En el escrito de interposición del recurso de apelación, se arguye que ' la Sra. Josefa no prestó su consentimiento a adquirir un producto complejo (como eran las obligaciones subordinadas convertibles), sino a la adquisición de lo que se le ofreció como una suerte de depósito a plazo fijo que le daría una alta rentabilidad, que le permitiría recuperar el dinero invertido en determinadas fechas y que no le supondría riesgo de pérdida'.

D) Esto implica nuevamente que el consentimiento existió, por lo que no puede postularse su inexistencia. Otra cosa es que, en el proceso intelectual y volitivo que llevó a la actora prestarlo, incidiera de forma decisiva una representación errónea de las características del producto que se contrataba, lo cual tiene traducción jurídica en la figura del vicio del consentimiento.

TERCERO.-También se trata de fundamentar la pretensión de nulidad absoluta en la infracción por la parte demandada de su deber de información frente a la recurrente. Sin embargo, se observa que, en el suplico del escrito de demanda, no se solicita una declaración de nulidad por ese motivo sino únicamente por falta de consentimiento ('Se declare la nulidad absoluta por falta de consentimiento en los contratos de adquisición, dígase suscripción o compra de las obligaciones convertibles'), lo cual impide el acogimiento de lo planteado en esta alzada so pena de incurrir en incongruencia.

A mayor abundamiento, hay que señalar que, dada la inexistencia de norma infringida que establezca como consecuencia la nulidad contractual, la petición debe verse desestimada. En este sentido, hay que tener en cuenta la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 716/2014, de 15 de diciembre, la cual razonó por qué la infracción de los deberes de información no determina la nulidad de pleno de derecho de los contratos sobre productos complejos y declaró:

' [...] La normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3 CC .

'Conforme al art. 6.3 CC , '(l)os actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención'. La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007 , al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.z bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss. LMV).

'Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 .

'Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255 CC ) [...]'.

Esta doctrina ha sido reiterada, entre otras, en las sentencias 380/2016, de 3 de junio, y 731/2016, de 20 de diciembre.

CUARTO.-Pasando a la caducidad de la acción de nulidad relativa, la Sala tiene que remitirse al criterio del que viene haciéndose eco a lo largo de los últimos años respecto de títulos de deuda obligatoriamente convertibles en acciones, semejantes a los litigiosos. Esto conduce una vez más a la confirmación de lo decidido en la resolución apelada toda vez que también en ella se sigue ese parecer. En este sentido, pueden ser citadas las sentencia de 25 de octubre ROJ: SAP IB 2197/2019- ECLI:ES:APIB:2019:2197, 20 de septiembre ROJ: SAP IB 1941/2019- ECLI:ES:APIB:2019:1941 y 12 de junio ROJ: SAP IB 1111/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1111 de 2019 y de 11 de abril ROJ: SAP IB 695/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:695 y 20 de febrero (ROJ: SAP IB 361/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:361) de 2018, las cuales se decantan por fijar el dies a quodel plazo de caducidad en el momento del canje de los títulos de deuda por acciones, considerando que, desde ese momento, el inversor no puede ya desconocer las características del producto que contrató y, en particular, los riesgos que presentaba. En cuanto a los efectos que, a partir de ese canje, pueden derivarse de las fluctuaciones que se sucedan en las cotizaciones de las acciones, es cuestión que ninguna relación guarda con lo que está en discusión ya que el inversor no desconoce el riesgo que su volatilidad entraña y es a quien incumbe la decisión sobra mantenerlas en su cartera o enajenarlas.

QUINTO.-Por último, se impetra la resolución contractual por incumplimiento por la parte demandada de los deberes de información que tiene legalmente atribuidos. No obstante, aun cuando pueda haber existido el incumplimiento que se alega, no puede dar pábulo a la resolución del contrato puesto que lo incumplido no es una obligación dimanante del contrato sino una obligación legal previa y externa al mismo. En este sentido, puede ser citada la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2019 ROJ: STS 3795/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3795 , que razona lo siguiente:

Se alega que el pretendido incumplimiento de la obligación de información de la contratación de obligaciones subordinadas debió plantearse como acción de nulidad y no como acción de resolución de contrato.

La jurisprudencia de esta sala, plasmada -por ejemplo- en las sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 89/2013, de 4 de marzo , explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC .

'En primer lugar, se afirma que debe entenderse por cumplimiento de la obligación todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. Esta noción está relacionada con los requisitos de identidad e integridad de la prestación que establecen los arts. 1157 , 1166 y 1169 CC .

'A su vez, en cuanto a la excepción de incumplimiento contractual, se trata de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud.

'2.- Pues bien, sobre estas bases, ha de recordarse que en la sentencia de pleno 491/2017, de 13 de septiembre , con cita de otras varias, hemos mantenido que el incumplimiento de los deberes de información que, en contratos como el swap, competen a la entidad de servicios de inversión puede dar lugar a una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, pero no a una acción de resolución contractual con base en el art. 1124 CC . Decíamos en esa sentencia:

''[...] aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

'Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual''.

En el mismo sentido la sentencia 172/2018, de 23 de marzo .

A la vista de esta doctrina debemos estimar el motivo, casando la sentencia en el sentido de desestimar la demanda interpuesta, dado que el Banco no incumplió sus obligaciones una vez firmado el contrato, que sería lo objetable, en su caso, en una acción de resolución como la entablada.

SEXTO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.