Sentencia CIVIL Nº 406/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1093/2015 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. baixa - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866303
FAX: 934867115
EMAIL:aps19.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148092135
Recurso de apelación 1093/2015 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 501/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC SA
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Marta Rius Alcaraz
Parte recurrida: Teodora , Eutimio
Procurador/a: Pedro Moratal Sendra
SENTENCIA Nº 406/2017
Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a:
D. Miguel Julián Collado Nuño
Dª. Asunción Claret Castany
D. Jose Manuel Regadera Saenz
Lugar: Barcelona
Fecha: 17 de octubre de 2017
Ponente: D. Jose Manuel Regadera Saenz

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 24 de noviembre de 2015 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 501/2014 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA y por Eutimio y Teodora contra Sentencia de fecha 2 de marzo de 2015 y en el que constan ambas partes como opuestas.



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador Sr. Moratal en representación de Teodora y Eutimio , contra CATALUNYA BANC SA, representada por el Procurador Sr. De Anzizu, y declaro el incumplimiento de la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información enla venta de participaciones preferentes y condeno a la demandada a pagar 16,347,42 euros más intereses legales desde la demanda.

No ha lugar a condenar en costas a ninguna de las partes. '

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrado D. Jose Manuel Regadera Saenz.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. se interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada el día 2 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en juicio ordinario 501/2014.

La representación de Dª. Teodora y D. Eutimio igualmente interpone recurso de apelación contra la citada Sentencia.

La resolución de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª. Teodora y D. Eutimio contra CATALUNYA BANC, S.A. en reclamación de que se declarara que la demandada había incumplido sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta de participaciones preferentes que tuvo lugar los días 20 de Nero de 2010 y 27 de enero de 2011. Así lo estimó la resolución recurrida, pero detrajo de la cantidad solicita como indemnización de daños y perjuicios los rendimientos obtenidos por los actores, condenando finalmente a la demandada a abonar 16.347,42 euros.

La apelante CATALUNYA BANC, S.A. señala, después de referir las características concretas de los productos financieros, señala que no ha habido defecto de información, que el canje y posterior venta de acciones impide ejercitar la acción de autos, que no debieron serle impuestos los interese legales ni las costas.

Los actores apelantes señalan que no debieron deducirse de su reclamación los rendimientos obtenidos.



SEGUNDO.- Lo que son las participaciones preferentes lo recoge con detalle la jurisprudencia del T.S.: 'Como afirmamos en la sentencia 458/2014, de 8 de septiembre , «las participaciones preferentes (...) vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda»: «son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios». En la sentencia 102/2016, de 25 de febrero , nos extendimos con mayor detalle en la caracterización de este producto, para abordar el mismo problema que se plantea ahora sobre la validez del negocio de comercialización de las participaciones preferentes: «La CNMV describe las participaciones preferentes como valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto, con vocación de perpetuidad y cuya rentabilidad no está garantizada. Se trata de un producto de inversión complejo y de riesgo elevado, que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

[...] »La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 2 h ) incluye como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

»Las participaciones preferentes están reguladas en la antes citada Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financiero s.

En su artículo 7 se indica que constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Cumplen una función de financiación de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en ellas no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción.

»A su vez, la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009, no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. De ahí que una primera aproximación a esta figura permite definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

»Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que son valores perpetuos y sin vencimiento. Las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota- partícipes».



TERCERO.- No consta acreditado que se informara debidamente a la actora de las características y naturaleza de las participaciones preferentes. En concreto, en palabras de la anterior STS citada, la actora no fue informada de 'el carácter perpetuo, junto con las posibilidades reales de recuperar el capital invertido, y los escenarios en que no sería posible.'.

Lo anterior determina que se produjera el incumplimiento contractual que da lugar a la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios.



CUARTO.- Que los actores canjearan las participaciones preferentes y vendieran las acciones no implica que no puedan ejercitar la presente acción.

La STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca.

A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual, y así, en orden a la venta de las acciones, no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : ' no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas '.



QUINTO.- La cuestión planteada por los actores respecto a la reducción de la indemnización por deberse descontar los rendimientos obtenidos por los actores, ha sido resuelta por este Tribunal atendiendo a lo que estableció en caso semejante la STS, Civil sección 1 del 30 de diciembre de 2014 ROJ: STS 5531/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5531 al señalar que: 'El daño causado viene determinado por el valor de la inversión, 145.332,40 euros, menos el valor)que ha quedado reducido el producto (2.550 euros) y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. De tal forma que la indemnización deberá alcanzar la cifra resultante de esta operación y los intereses legales devengados por esta suma desde la interpelación judicial.' Es decir, que en estos casos deben deducirse de la indemnización los rendimientos obtenidos.

Es el mismo criterio que utilizan la SAP de Barcelona, Civil sección 1 del 08 de febrero de 2016 ROJ: SAP B 627/2016 - ECLI:ES:APB:2016:627, SAP de Barcelona, Civil sección 16 del 15 de febrero de 2016 ROJ: SAP B 1208/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1208.

Aunque existen disparidad de criterios por cuanto las SAP, Civil sección 13 del 01 de febrero de 2016 ROJ: SAP B 1114/2016 - ECLI:ES:APB:2016:1114, la SAP, Civil sección 11 del 21 de enero de 2016 ROJ: SAP B 268/2016 - ECLI:ES:APB:2016:268 y SAP, Civil sección 17 del 14 de octubre de 2015 ROJ: SAP B 10869/2015 - ECLI:ES:APB:2015:10869 utilizan el criterio contrario.

No obstante, por ahora es el criterio del Tribunal basado en la jurisprudencia del T.S.

Por tanto, el recurso de apelación de los actores deb ser desestimado.



SEXTO.- La desestimación de los dos recurso de apelación supone la imposición de las costas derivas de ellos a cada una de las partes litigantes, conforme a lo prevenido por el art. 398 de la LEC .

Fallo

LA SALA ACUERDA : Desestimar los recurso de apelación planteados por parte de la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y de Dª. Teodora y D. Eutimio contra la Sentencia dictada el día 2 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 43 de Barcelona en juicio ordinario 501/2014, que se confirma con imposición de las costas de esta alzada a cada una de las apelantes.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos, mandamos y firmamos.