Sentencia CIVIL Nº 410/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 474/2019 de 25 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00410/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es
Equipo/usuario: PFT
N.I.G. 07040 42 1 2018 0025008
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000474 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 24 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000832 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: FRANCISCO TORTELLA TUGORES
Abogado: NICOLÁS NOMS HEREDIA
Recurrido: Ceferino
Procurador: GABRIEL TOMAS GILI
Abogado: NORBERTO JOSE MARTINEZ BLANCO
Rollo núm.: 474/19
S E N T E N C I A Nº 410/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña María Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a veinticinco de octubre dos mil diecinueve
Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los presentes
autos seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Palma, bajo el número 832/18 ,

Rollo de Sala número 474/19, entre don Ceferino , representado por el procurador de los tribunales don
Gabriel Tomas Gili y asistido por el letrado don Norberto Jose Martinez Blanco, como demandante-apelado,
y, como demandada-apelante, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el procurador de los tribunales
don Francisco Tortella Tugores y asistida del letrado don Nicolas Noms Heredia.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2019 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que HE D'ESTIMAR la demanda formulada pel Procurador dels Tribunals Sr. Gabriel Tomas Gili, en representacio del Sr. Ceferino , contra BANCO SANTANDER S.A. i, en consequencia, HE DE DECLARAR la nul·litat per vici del consentiment del contracte de subscripcio de Bons Subordinats Obligatoriament Convertibles en Accions celebrat entre les parts, amb restitucio reciproca de prestacions, aixi com de la resta d'operacions derivades de dita contractacio, CONDEMNANT a l'entitat demandada BANCO SANTANDER a que aboni a la part actora la quantitat de 15.000 euros i qualsevol cobrament que hagi realitzat al Sr. Ceferino derivat de dita contractacio, mes els interessos legals meritats per dita quantitat des de la data de la signatura del contracte fins a la present resolucio, calculats en la forma indicada al FJ Dese, mes els interessos procesals de l' art. 576 LEC ; corresponent la part actora restituir la quantitat percebuda pels rendiments generats pels Bons Subordinats, 5.981'91 euros, incrementats per l'interes legal meritat per les citades quantitats des de la data del seu pagament fins a la present resolucio; quantitats que es podran compensar. La part actora haura de restituir tambe al Banco Santander les accions de Banco Popular que va rebre a canvi dels Bons Subordinats conforme el valor que tenien quan aquestes es varen perdre, es a dir, 0 euros. A mes, el Sr. Ceferino haura de retorar a la part demandada qualsevol rendiment que hagues obingut per la tinenca de dites accions mes els interessos legals meritats per dites quantitats.

Tot aixo amb expressa condemna en costes a la part demandada.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 22 de octubre de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- En esta segunda instancia, la parte demandada se alza contra la sentencia que ha declarado la nulidad del contrato por el que, el 13 de octubre de 2009, el actor y su esposa adquirieron bonos subordinados obligatoriamente convertibles en acciones del Banco Popular. En primera instancia se ha estimado que el consentimiento prestado por los adquirentes estaba viciado por un error esencial y excusable respecto de las características del producto contratado y, en particular, del riesgo que entrañaba como inversión, lo cual hace procedente la declaración de nulidad. Sin embargo, la apelante mantiene que no hubo tal error y que, además, la acción de nulidad que se ejercita estaba ya caducada cuando se presentó la demanda que ha dado comienzo al presente procedimiento. Por otro lado, la demandada niega la legitimación activa del Sr. Ceferino para formular la pretensión que plantea por sí solo, sin personación de su esposa.



SEGUNDO.- La controversia relativa a la caducidad se suscita por la discrepancia en lo que concierne al momento desde el que debe iniciarse el cómputo del plazo ya que la apelante lo sitúa en la firma del contrato y, el actor y la juez a quo, en la conversión de los bonos en acciones. Pues bien, este tribunal no comparte la tesis de la apelante y sí, en cambio, la desarrollada en la sentencia, la cual, además, viene a coincidir con el criterio reiterado de esta Audiencia Provincial de Baleares: en este sentido, pueden ser citadas sus sentencias de 20 de septiembre de 2019 (rollo de apelación de esta misma Sala nº 375/2019) y 12 de junio ROJ:SAP IB 1111/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:1111, 11 de abril ROJ:SAP IB 695/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:695 y 20 de febrero (ROJ:SAP IB 361/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:361) de 2018. Dice así esta última: Para resolver la mencionada excepción, resulta esencial el criterio contenido en A.T.S. de 1 de febrero de 2.017 , que reproduce en otras resoluciones y muy en particular en la sentencia de Pleno del mismo Tribunal nº 769/2.014, de 12 de enero de 2.015 , según la cual, 'al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento , no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla', tal como establece el art. 3 del Código Civil (...). La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento , y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento , con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento . Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo del ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general otro evento similar que permita la compresión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '. Es ésta una doctrina constante y se contiene también en las S.S. T.S. de 12 de enero de 2.015 , 7 de julio de 2.015 , 16 de septiembre de 2.015 , 29 de junio de 2.016 , 1 de diciembre de 2.016 , 20 de diciembre de 2.016 , 13 de enero de 2.017 y 27 de febrero de 2.017 .

(...) En este sentido, la S.A.P. de Valencia (Sección Novena) nº 159/2.017, de 20 de marzo , afirma que el producto de inversión 'Valores Santander' pasa posteriormente a convertirse en acciones , siendo la fecha de conversión en el año 2.012 el momento en que de una manera inexorable se consuma el contrato, ya que los valores adquiridos en su día dejan de existir para convertirse en acciones y es en ese trance en el que se conoce el precio de la cotización e inversión, por lo que 'es este el momento el que constituye el día inicial para tal cómputo de cuatro años (...)'.

En el ámbito propio de este partido judicial, se deben citar las sentencias de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, nº 285/2.017, de 9 de octubre y de 19 de diciembre de 2.016 que, en línea con la sentencia de Valencia a que acabamos de hacer mención y refiriéndose igualmente al producto de inversión 'Valores Santander', señalan que no es hasta el momento en que se produce el canje por acciones que puede saberse si el resultado final de la inversión tendrá pérdidas por el significativo descenso de la cotización de las acciones de la entidad financiera, afirmando igualmente que 'las informaciones que pudieron ser remitidas, sean o no de tipo fiscal, no son suficientes para determinar la existencia de error , y del mismo modo la pignoración de dichas acciones para la obtención de un préstamo en el año 2.009, en la que se hizo constar una valoración de los bonos inferior a la suscrita, y reiteramos, que hasta el canje no pudo conocerse el error en el que habría incurrido de considerar que el capital invertido no podía tener pérdidas, o lo que es lo mismo, estaba garantizado'. En la misma línea se encuentran las sentencias de la misma Sección nº 267/2.017, de 28 de septiembre , 16/2.017, de 23 de enero y nº 368/2.016, de 19 de diciembre .

Centrándonos ahora en el caso enjuiciado, observamos que las comunicaciones a que se refiere el Banco y que adjuntó con la contestación a la demanda, no constituyen elemento suficiente para establecer en el momento de su recepción el día inicial del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad prevista en el art. 1.301 del Código Civil . En este punto, la juzgadora distingue entre perfección y consumación del contrato, considerando que esta última tan solo se produce cuando el contrato ha agotado sus efectos y, por tanto, se han cumplido las respectivas prestaciones contractuales, subrayando además que el producto es perpetuo porque se adquieren valores necesariamente canjeables por acciones , siendo el día 4 de octubre de 2.012 la fecha de ese canje obligatorio, de manera que entiende que es ésta la fecha a considerar como día inicial del cómputo de caducidad de la acción.

La Sala comparte el criterio de la juzgadora. Recordaremos la mención que hicimos anteriormente a la S.T.S. de 18 de abril de 2.013 y también citaremos la S.A.P. de Vizcaya nº 317/2.017, de 20 de julio , que se apoya en aquella, en un caso en el que en el núcleo del litigio se encuentran los 'Valores Santander'. Y la S.A.P. de León nº 256/2.014 (Sección Primera), de 9 de diciembre , que también analiza el mismo producto de inversión, rechaza la caducidad de la acción destacando no sólo que la compra de 'Valores Santander' es un contrato de tracto sucesivo, respaldándose la Sala de apelación en la S.T.S. de 11 de junio de 2.003 , sino que también se apoya en el hecho de que al existir la opción de la transformación de los valores en obligaciones necesariamente convertibles en acciones del propio Banco, fijándose como fecha obligatoria para ello el mes de octubre de 2.012, 'no puede sostenerse que nos hallemos ante un supuesto de caducidad de la acción que se ejercita en la demanda (...)'.

Cierto es que, si queda acreditado en el caso concreto que, antes de la conversión, el cliente de la entidad ha adquirido conocimiento de las características del producto y de los riesgos que entraña, será desde ese momento que se computará el plazo de caducidad. Esto es lo que se razona en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de abril de 2018 que invoca la demandada. Ahora bien, esto no puede ser trasladado al presente litigio toda vez que en el mismo la recurrente no ha acreditado que el demandante ni su esposa quedaran suficientemente informados con la entrega de un tríptico simultánea a la contratación. A este respecto, conviene hacer las siguientes puntualizaciones: A) Obvi amente, cada pleito cuenta con su propio acervo probatorio y es en consideración al mismo que cada tribunal declara hechos probados o no probados. Así pues, no puede pretenderse que, porque en el juicio del que conoció la Audiencia Provincial de Barcelona se hubiera demostrado que la parte actora resultaba suficientemente informada con la entrega del tríptico, lo mismo haya de concluirse en cuanto a los aquí demandantes. En materias como la que se enjuicia, se impone un examen individualizado de las circunstancias que en cada caso concurren (así, por ejemplo, resulta imprescindible tener en cuenta las condiciones en que se halla cada cliente para extraer de la mera lectura del documento un conocimiento mínimamente riguroso del producto que constituye su objeto).

B) En cualquier caso, la carga de la prueba respecto del momento en que se tomó conocimiento de los riesgos del producto ofrecido por la demandada recae sobre ésta por cuanto es quien alega la excepción de caducidad de la acción ( art. 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En consecuencia, la falta de acreditación suficiente ha de conducir a tomar como dies a quo la fecha de conversión de los bonos en acciones.

C) En el caso de autos, el único medio de prueba relativo a la información suministrada al actor y su cónyuge en el momento de la contratación es el tríptico al que se ha hecho referencia mas, en esta ocasión, dado su nivel de formación ya no económica o financiera sino cultural en general, este tribunal considera que muy difícilmente podían comprender por sí mismos un documento redactado en lenguaje técnico, escueto y carente de ejemplos ilustrativos.

D) En lo que atañe a las explicaciones que verbalmente pudieran ser facilitadas por empleados de la entidad para hacer más accesible el contenido del tríptico, no puede tenerse por acreditado que lograran su objetivo ni fueran idóneas para ello, vistas las manifestaciones de la testigo Sra. Concepción , trabajadora de la demandada (la cual no guarda recuerdo de la concreta contratación litigiosa, como resulta comprensible dado el tiempo transcurrido y por tratarse de una operación carente de circunstancias peculiares entre otras muchas en que tuvo intervención).

En lo que afecta al auto del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2016 que cita la apelante, la referencia al ' canje de títulos' no puede ser identificada, en el caso de autos, con el canje de bonos por bonos (que se produjo el 9 de mayo de 2012 a instancia de la recurrente) sino más bien con la conversión de los bonos en acciones. No hay razón para dar por supuesto que quien canjea un bono por otro tiene un conocimiento real de lo que es un bono subordinado obligatoriamente convertible en acciones si no lo tenía cuando adquirió el primero. En cambio, cuando se produce la conversión en acciones sí que, como regla general, ya puede tenerse por cierto que el adquirente toma conocimiento de las características del producto que en su momento había contratado y, en especial, del modo en que se articula esa conversión.

Tampoco las fluctuaciones en la cotización de los bonos que pudieran tener reflejo en la información fiscal facilitada al Sr. Ceferino pueden ser tomadas como fuente de información clara, suficiente y fiable toda vez que el problema no radica en el desconocimiento de esa cotización sino en el del modo en que se iba a operar la conversión en acciones y el riesgo que ello entrañaba para el inversor.



TERCERO.- En cuanto a la falta de legitimación activa que la apelante predica del demandante por el hecho de litigar sin su esposa cuando fueron ambos los que prestaron el consentimiento al contrato, de nuevo se concuerda lo razonado por la juez de primera instancia. El Sr. Ceferino era cotitular junto con su cónyuge de los bonos y de las acciones en que han sido convertidos y está legitimado para actuar en beneficio de la comunidad que ambos conforman, según consolidada doctrina jurisprudencial que viene siendo aplicada también a casos de nulidad contractual equiparables al de autos. En este sentido, pueden ser citadas las sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de junio de 2017 (ROJ: SAP M 10306/2017 - ECLI:ES:APM:2017:10306) Para llegar a tal conclusión no apreciamos obstáculo porque en la demanda no se indicase expresamente, lo que si se hizo en la audiencia previa, que el actor actuaba en beneficio de la comunidad existente sobre los títulos adquiridos y no se recogiese en el suplico tal circunstancia pues como tiene declarado la sentencia de 3 de marzo de 1998 del Tribunal Supremo ' esta Sala tiene declarado, aparte de otras, en sentencias de 14 de mayo de 1985 , 21 de junio de 1989 , 28 de octubre de 1991 y 8 de abril de 1992 , que la legitimación activa del comunero se determinará por su fundamento en el derecho material y el resultado provechoso pretendido, sin que sea imprescindible la expresión en la demanda de que actúa en nombre e interés de la comunidad, de manera que basta el ejercicio de una pretensión que, en caso de prosperar, redundará en provecho de la comunidad y siempre que no se demuestre una actuación en beneficio exclusivo del actor.

y de 30 de noviembre de 2016 (ROJ: SAP M 17836/2016- ECLI:ES:APM:2016:17836) Y es doctrina jurisprudencial constante y reiterada que cualquiera de los comuneros puede demandar, ejercitando una de las facultades que integran el derecho en comunidad, por sí solo, si lo hace en beneficio de la comunidad (aunque no lo diga de manera expresa debe entenderse que acciona en beneficio de la comunidad), sin que, por ello, pueda acogerse la excepción de falta de legitimación activa 'ad causam', y, los efectos de la sentencia favorable alcanzará a todos los demás comuneros a los que no perjudicará la desfavorable ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 364/2003, de 10 de abril de 2003, R.J.

Ar. 3701 ; 1051/2000, de 18 de noviembre de 2000 R.J. Ar. 9309 ; 1044/1999, de 7 de diciembre de 1999, R.J. Ar. 9194 ; 499/1997, de 6 de junio de 1997, R.J. Ar. 4613 ; 8 de abril de 1992, R.J. Ar. 2023 ; 17 de abril de 1990, R.J. Ar. 2721 ; 18 de diciembre de 1989, R.J. Ar. 8841 ; 3 de febrero de 1983, R.J. Ar. 801 ; 7 de febrero de 1981 , R.J. Ar. 384).



CUARTO.- Pasando a examinar si ha existido el error en los adquirentes de los productos, hay que comenzar por dejar sentado que se carece de una prueba directa y fiable acerca de los conocimientos que pudieran tener respecto de las características y los riesgos que entrañaban los bonos subordinadas.

No consta que tuvieran un conocimiento previo a la contratación ni, desde luego, cabe deducirlo de sus estudios ni experiencias profesionales (el actor era empleado de una estación de servicio, con nivel de estudios básico, actualmente jubilado y siendo ésta su primera inversión). Así pues, corresponde examinar si la propia demandada les suministró la información necesaria para adquirir tal conocimiento, así como si se la facilitó en condiciones que propiciaran una comprensión real y clara y si dio cumplimiento a las obligaciones legales a las que debe atenerse en su relación con inversores minoristas.

A este respecto, conviene recordar la doctrina establecida por la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 ROJ: STS 354/2014 - ECLI:ES:TS:2014:354: Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art.

79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento.

Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente ' tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado '.

Esta ' información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes: a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art.

19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras ' deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...)cumple las siguientes condiciones: a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

(...) En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación, en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el swap, como si al hacerlo tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. La omisión del test que debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

De esta doctrina se viene haciendo eco esta misma Sala, pudiendo citarse en este sentido su sentencia de 19 de abril de 2018 ROJ: SAP IB 686/2018 - ECLI:ES:APIB:2018:686: Se ha discutido si el incumplimiento de las normas sobre obligación de información recogidas en la Ley del Mercado de Valores produce, sin más, la nulidad del contrato por constituir éste un acto contrario a las leyes imperativas ( artículo 6.3 del Código Civil ). De hecho, algunas sentencias de Audiencias Provinciales así lo han estimado (sentencias de 16 de diciembre de 2010, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias , y de 10 de noviembre del mismo año de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Burgos).

La reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2018 señala respecto de esta cuestión que 'el incumplimiento de los deberes de información en aspectos tales como los altos costes de cancelación o la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas de elevada cuantía, hacen presumir el error de quien contrató con ese déficit de información, error que, además, es excusable en quien carece de conocimientos financieros'; y en el mismo sentido la de 24 de mayo de 2017 señala que: 'El incumplimiento de la normativa sobre mercado de valores... puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo'.



QUINTO.- Sin embargo, en el presente caso no se ha practicado por la demandada ningún test y esto, a falta de medios de prueba que pongan de manifiesto que, aun así, los adquirentes tenían un conocimiento claro y suficiente de los productos que contrataban y de los riesgos que con ello estaban contrayendo, es suficiente, como acaba de verse, para concluir la existencia de error que constituyó un vicio del consentimiento susceptible de acarrear la nulidad de los distintos contratos.

En la sentencia apelada se dedica un Fundamento de Derecho completo a esta cuestión, el Sexto, y en él se concluye que efectivamente existió un ofrecimiento del producto al demandante por parte de la demandada, lo que supone una labor de asesoramiento, y lo cierto es que en el escrito de interposición del recurso no se cuestiona este extremo (además, parece más que probable que el producto fue ofrecido por la apelante habida cuenta de que era la entidad emisora y difícilmente podía el actor tener conocimiento de la existencia de los bonos si no le eran ofrecidos por la recurrente). Pues bien, desde el momento en que la demandada llevó a cabo una labor de asesoramiento, era obligada la realización de un test de idoneidad que fue injustificadamente omitido (además del de conveniencia, del que igualmente se prescindió). En este sentido, la ya mencionada sentencia del Pleno del Tribunal Supremo declara lo siguiente: Un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

Esta presunción de error a partir de la omisión de los test se ve reforzada, además, (i) por lo ya apuntado en relación con la falta de formación y experiencia del Sr. Ceferino en materia financiera, (ii) por la inidoneidad del tríptico facilitado como instrumento de explicación claro y suficiente del producto y, en especial, del riesgo que entrañaba el modo en que se produciría la conversión en acciones y (iii) por el desconocimiento de qué informaciones pudieron ser dadas verbalmente por los empleados de la entidad.

En cualquier caso, hay que salir al paso del hincapié que hace la apelante en el reconocimiento efectuado por el actor del hecho de que era conocedor de que los bonos iban a convertirse finalmente en acciones. El error que vicia el consentimiento no radica en ignorar que se va a operar la conversión sino en desconocer con detalle de qué modo se practicará. En este sentido, es de interés recordar lo que en relación con los bonos convertibles en acciones se advirtió en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 ROJ: STS 2894/2016- ECLI:ES:TS:2016:2894: Los bonos necesariamente convertibles son activos de inversión que se convierten en acciones automáticamente en una fecha determinada, y por tanto, el poseedor de estos bonos no tiene la opción, sino la seguridad, de que recibirá acciones en la fecha de intercambio. A su vencimiento, el inversor recibe un número prefijado de acciones, a un precio determinado, por lo que no tiene la protección contra bajadas del precio de la acción que ofrecen los convertibles tradicionales. Los bonos necesariamente convertibles ofrecen al inversor sólo una parte de la futura subida potencial de la acción a cambio de un cupón prefijado, y exponen al inversor a parte o a toda la bajada de la acción.

(...) El propio art. 79 bis 8 a) LMV parte de dicha diferenciación y considera los bonos necesariamente convertibles en acciones como productos complejos, por no estar incluidos en las excepciones previstas en el mismo precepto (así lo estima también la CNMV en la Guía sobre catalogación de los instrumentos financieros como complejos o no complejos).

Pero es que, además, si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco Popular son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco, la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido; es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a tipo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión.



SEXTO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 8 de mayo de 2019 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 24 de los de Palma en el juicio del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art.

212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.