Sentencia CIVIL Nº 413/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1054/2019 de 18 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 1054/2019 -C

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 519/2018

Parte recurrente/Solicitante: Socorro

Procurador/a: Jaume Castell Nadal

Abogado/a: Lluís Vancells I Sancho

Parte recurrida: Florentino

Procurador/a: Jesús Sanz López

Abogado/a: M¿ CARME ANDRES BENEDICO

SENTENCIA Nº 413/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez Dª Margarita B. Noblejas Negrillo Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Mª José Pérez Tormo Dª Ana Mª García Esquius Dª Dolors Viñas Maestre

Barcelona, 18 de junio de 2020

Ponente: Dolors Viñas Maestre

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 10-4-2019 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: 'Se estima sustancialmente la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador de los Tribunales JESUS SANZ LOPEZ, en nombre y representación de Florentino frente a Socorro y en consecuencia: 1. Acuerdo modificar el pronunciamiento de la Sentencia de Divorcio de este Juzgado de fecha 07/05/08 dictada en Autos 295/07 en lo relativo a la contribución de las partes a los gastos extraordinarios, que queda redactado como sigue: Los gastos extraordinarios serán por mitad, entendiendo como tales los educativos y sanitarios no cubiertos por el sistema público. No se consideran gastos extraordinarios las matrículas escolares, libros o material escolar. Las actividades extraescolares no necesarias se abonarán al 50% siempre y cuando exista consentimiento fehaciente de ambos progenitores. Se informa a las partes a modo orientativo qué pueden entenderse como gastos ordinarios y extraordinarios: Son gastos ordinarios usuales e incluidos en la pensión alimenticia los de vestido, los de educación, incluidos los universitarios en centros públicos (recibos que expida el centro educativo, matrícula, seguros, AMPA), ocio, las excursiones escolares, material escolar, transporte, uniformes, libros, aula matinal, comedor. Son gastos ordinarios no usuales las actividades extraescolares, deportivas, idiomas, bailes, música, informática, campamentos o cursos de verano, viajes al extranjero, cumpleaños y otras celebraciones tales como Primera Comunión, así como los gastos de colegio/universidad privados, y las estancias en residencias universitarias, colegios mayores o similares. Estos gastos deben ser siempre consensuados de forma expresa y escrita para poderse compartir el gasto y a falta de acuerdo, sufragados por quien de forma unilateral haya tomado la decisión, sin que proceda la autorización judicial subsidiaria para que se comparta el gasto al no revestir el carácter estrictamente necesario, y sin perjuicio de ello de la acción del artículo 156 del Código Civil, si la discrepancia estriba en si debe o no el menor realizar la actividad. Se entiende por ggastos extraordinarios los que tengan caráctert excepcional, imprevisible, y estrictamente necesario. Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos

progenitores. El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda.' Como anticipaba en el presente caso ha quedado acreditado que la que fuera la vivienda familiar ha perdido tal carcater de acuerdo con esta nueva doctrina en la medida en que ha dejado de satisfacer las necesadidades de la demandada y los hijos comunes de las partes para pasar a satisfacer las necesidades de una familia diferente. Así las cosas ningún motivo hay para mantener el derecho de uso atribuido a la demandada por razón de la guarda de los hijos comunes de las partes, hoy ya con 19 y 15 años, siendo que este se ha extendido durante un periodo de 11 años, y en modo alguno compromete el binestar de los hijos. Efectivamente se trata de una vivienda chalet con piscina y jardín que en la zona en que se encuentra ( DIRECCION001) alcanza un elevado valor, pudiendo comprobarse con los dtos. 9-11, como viviendas similares se están vendiendo por precio proximo a los 600.000 euros, por lo que de procederse a la extinción del condomio y division de la cosa común, la demandada bien podría adquirir la mitad indivisa del actor, bien de venderse a 30 a tercero obtendría una liquidez en torno a los 300.000 euros lo que le permite bien adquirir una nueva vivienda bien alquilar otra, de manera que en modo alguno se ve comprometido el interes de los hijos comunes y al contrario se armonizan los intereses de estos con los de sus progenitores a su vez enfrentados entre si. Así las cosas, procede estimar sustancialmente la demandada, adecuando el concepto de alimentos extraordinarios contenido en la Sentencia de Divorcio a la doctrina legal actual, y acordando el cese del derecho de uso de la vivienda familiar atribuido a la demandada. Respecto a la petición de division de la cosa común, en la medida en que la cuestion no fue objeto del procedimiento en que se alcanzaron los pronunciamientos que se ahora se pretenden modificar, no cabe pronucniarse sobre el mismo, debiendo la parte ejercitar la oportuna acción de extion del condominio. CUARTO.- No se hace mención a las costas causadas en este tipo de proceso, atendida su especial naturaleza y que no se aprecia mala fe por parte de ningún litigante. Visto lo anterior y teniendo presentes los demás preceptos de general y pertinente aplicación, Pueden considerarse gastos extraordinarios de educación las clases de apoyo escolar motivadas por un deficiente rendimiento económico. Pueden considerarse gastos extraordinarios médicos los odontológicos y tratamientos bucodentales incluida la ortodoncia, logopeda, psicólogo, prótesis, fisioterapia o rehabilitación (incluida la natación) con prescripción facultativa, óptica, gastos de farmacia no básicos y con prescripción médica, y en general los no cubiertos por la sanidad pública o por el seguro médico privado que puedan tener las partes. Los gastos extraordinarios deben ser siempre consensuados y en caso de discrepancia deben ser autorizados por el juzgado, instándose acción delartículo 156 del Código Civil (LA LEY 1/1889), salvo razones objetivas de urgencia.' 2.Acuerdo declarar extinguido el derecho de uso de la que fuera la vivienda familiar concedido a la Sra. Socorro, Sentencia de Divorcio de este Juzgado de fecha 07/05/08 dictada en Autos 295/07 3.No ha lugar a declarar extinguido el condominio debiendo, en su caso, el actor, acudir al procedimiento correspondiente. 4.No se realiza especial pronunciamiento de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26-5-2020.

Fundamentos

PRIMERO.- Convivencia marital como causa de extinción del derecho de uso del domicilio. Regulación.

Como antecedentes que deben ser tenidos en consideración para resolver sobre la medida acordada de extinción del uso de la vivienda familiar por convivencia marital se relacionan los siguientes: por sentencia de divorcio de 6-2-2009 se atribuye el uso del domicilio familiar a la madre por razón de la guarda; dicho domicilio es propiedad de ambos progenitores; hay dos hijos, Octavio nacido en NUM000 de 1998 y por tanto mayor de edad y Celsa nacida en NUM001 de 2003; la sentencia de modificación que ahora se recurre declara probada la convivencia de la pareja de la Sra. Socorro en el domicilio familiar y extingue el uso aplicando la doctrina del Tribunal Supremo fijada en sentencia de 20-11-2018; en el recurso no se niega la convivencia marital pero se alega incongruencia por la causa de pedir, inaplicación del art. 233-24, 1º CCC conforme al cual solo puede producir la extinción del derecho de uso la finalización de la guarda y que no es aplicable el art. 96 CC.

Lo que se plantea por tanto es si la convivencia marital en el domicilio cuyo uso se ha atribuido a uno de los cónyuges por razón de la guarda extingue o no el uso.

Hemos dicho con anterioridad al dictado de las sentencias del Tribunal Supremo que la convivencia marital no es causa de extinción del derecho de uso cuando la razón de la atribución ha sido la guarda de los hijos menores y que la convivencia marital solo operaba como causa de extinción si el derecho se ha atribuido por razón de necesidad todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 233-23 2 b) CCC (SAP 28-9-2018-ROJ:SAP B 9689/2018- SAP 20-3-2018 -ROJ:SAP B 2172/2018- SAP 23-11-2016 -ROJ:SAP B 14222/2016- SAP 4-4-2016 -ROJ:SAP B 3432/2016- SAP 18-6-2013 -ROJ: SAP B 8704/2013). En la sentencia de 4-4-2016 decíamos que 'con anterioridad a la entrada en vigor del CCC esta Sala en una interpretación sistemática de los preceptos del Codi de Familia había acordado la extinción del uso de la vivienda cuando se había constituido una nueva unidad familiar que seguía conviviendo en la misma, entendiendo que la constitución de una unidad familiar nueva desafectaba la vivienda familiar anterior de dicho carácter. La convivencia de una tercera persona que forma con el progenitor usuario de la vivienda una nueva unidad familiar constituye un elemento claramente desestabilizador y perturbador en las relaciones que deba mantener dicho progenitor con su anterior pareja que sigue siendo propietario de la referida vivienda y se ve obligado a aceptar la ocupación de su vivienda por una tercera persona sin su consentimiento. La redacción del art. 233-24 del CCC impide ahora acordar la extinción del uso cuando la atribución del mismo se ha hecho por razón de la guarda del hijo menor'. Y también exceptuábamos de dicha doctrina el supuesto en el que dicha convivencia conllevara la concurrencia de alguna de las causas de exclusión contempladas en el art. 233-21 CCC. En la sentencia de 7-2-2020 ROJ: SAP B 637/2020 - ECLI:ES:APB:2020:637 no se planteaba el debate en los términos que ahora se hace, de modo que más que una aplicación directa de la doctrina del Tribunal Supremo y del art. 96 CC debe entenderse lo allí dicho como un argumento de refuerzo.

La sentencia de Pleno del TS de 20-11-2018 (ROJ: STS 3883/2018) fija la siguiente doctrina en aplicación de lo dispuesto en el art. 96 CC: 'La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar....... Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos'.

Pero lo hace desde el entendimiento o advertencia de la insuficiencia del artículo 96 del Código Civil para resolver este y otros problemas asociados al uso del domicilio familiar, con el argumento de pérdida de naturaleza del carácter familiar de la vivienda cuando en ella entra a convivir la nueva pareja del progenitor o progenitora usuaria, pero teniendo siempre en consideración el interés de los menores en los que se funda la medida. Considera que uno de los fines que al amparo del art. 96 CC determinan la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial es precisamente su carácter de familiar y que la convivencia de un tercero en dicha vivienda priva al domicilio de dicho carácter. Dicha doctrina es reiterada en sentencia posterior de 20-10 de 2019 (ROJ: STS 3489/2019).

En el CCC, legislación que resulta aplicable al supuesto contemplado, el uso de la vivienda familiar se encuentra regulado en los arts. 233-20 a 233-25 CCC para las parejas matrimoniales y en el art. 234-8 CCC para las parejas estables. Tal y como ha señalado el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencias de 5-10-2015 ROJ: STSJ CAT 11002/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11002 y de 16-2-2017 ROJ: STSJ CAT 493/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:493 'la nueva normativa en orden a la atribución del uso del domicilio familiar en los procedimientos de separación o divorcio matrimonial, parte de una mayor flexibilización y de la concesión de nuevas facultades a los jueces, muy limitadas en la anterior regulación del Código de familia'.

El Preámbulo de la Ley que aprueba el Libro II indica que las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes y indica como tales la posibilidad de excluir la atribución del uso si quien sería beneficiario del mismo tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de sus hijos o si quien debe ceder ante el uso puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponderle al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda y se incide en la temporalidad de la atribución del uso, sin perjuicio de prórrogas.

La Sala entiende que la regulación del CCC establece mecanismos de flexibilización y de racionalización de una medida que se ha evidenciado trascendental en la organización personal y patrimonial post ruptura estableciendo los criterios que deben ser aplicados por los tribunales para 'poner freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido a la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular' como se indica también en el Preámbulo.

El CCC regula en el art. 233-20 los criterios de atribución en las rupturas matrimoniales distinguiendo los supuestos en que hay hijos menores con guarda individual de los supuestos en los que se acuerda la guarda compartida o los hijos son mayores o no hay hijos. En el primer caso el criterio preferente es el de atribución al progenitor guardador y en los demás al cónyuge que tenga mayor necesidad. El precepto también contempla la posibilidad de atribuir el uso por razón de guarda y por razón de necesidad pero del Preámbulo de la Ley se infiere que la valoración de ambos criterios - por guarda y por necesidad- se prevé para cuando 'a pesar de corresponderle a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad', en cuyo caso 'la atribución del uso de la vivienda familiar se puede hacer inicialmente por este concepto'.

La calificación de la guarda -compartida o individual- determina legalmente un criterio diferente de atribución. Esta ha sido la voluntad del legislador. Y la distinción de los criterios de atribución tiene una incidencia importante en la interpretación del precepto que regula las causas de extinción del uso del domicilio, el art. 233-24 CCC, especialmente en relación al matrimonio o a la convivencia marital. Dicho precepto contempla el matrimonio o la convivencia marital como causa de extinción en los supuestos en los que el uso se haya atribuido por razón de la necesidad del cónyuge (apartado 2º) no cuando se haya atribuido por razón de la guarda (apartado 1º). No procede en Derecho Civil Catalán extinguir el uso del domicilio familiar por convivencia marital cuando el criterio de atribución del uso al progenitor/a ha sido la guarda de los hijos menores.

Ahora bien, dicho lo anterior, la regulación del uso del domicilio en el CCC contempla excepciones a los criterios legales de atribución entre los que cabe destacar, en relación al supuesto contemplado en este procedimiento, una de las causas de exclusión de la atribución de uso del art. 233-21 CCC que operan a instancia de parte y que permite no hacer atribución de uso si el cónyuge guardador tiene medios suficientes (sin que sean preciso apreciar necesidad en el otro progenitor). El artículo 233-21, 1 CCC dispone que 'La autoridad judicial, a instancia de uno de los cónyuges, puede excluir la atribución del uso de la vivienda familiar en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el cónyuge que sería beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos tiene medios suficientes para cubrir su necesidad y la de los hijos'.

Sobre la aplicación de este precepto las sentencias del TSJC de 3-2-2014 ROJ: STSJ CAT 8/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:8 y de 16-2-2017 ROJ: STSJ CAT 493/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:493 han efectuado varias precisiones que es preciso traer a colación:

- Limitan su aplicación a los casos de marcada desigualdad económica entre los progenitores, o cuando menos, a aquellos en que resulte debidamente probada la solvencia económica del progenitor custodio, de manera que pueda considerarse plenamente asegurado que los menores no sufrirán ningún perjuicio por la exclusión del uso del domicilio familiar, atendida su necesidad de mantener una cierta estabilidad física en un momento en que su entorno familiar cambia de forma sustancial, dado que el interés del progenitor propietario de la vivienda familiar habrá de ceder en todo caso ante el de sus hijos menores a no sufrir más perjuicios que los que resulten inevitables y, por tanto, preferentemente, a no verse privados de dicha vivienda';

- En cuanto a la naturaleza de los ' medios ', entienden que 'no es preciso que se trate de la titularidad de otros inmuebles en condiciones de ser habitados y situados en el mismo entorno en el que se hallaba el domicilio familiar, aun cuando esto sea lo más deseable, bastando con que sirvan para dicha finalidad utilitaria, aun cuando no comporten la propiedad del inmueble en cuestión';

- Contemplan la posibilidad de que 'la disponibilidad de esos ' medios ' venga determinada por la constitución de una nueva unidad familiar formada a partir del matrimonio o la convivencia marital del progenitor custodio con otra persona, debiéndose tomar en consideración entonces los ' medios ' que pueda aportar ésta para subvenir a las necesidades de vivienda del nuevo núcleo familiar, sin que pueda admitirse como indicio de lo contrario el que, a la hora de regular las causas de extinción, el legislador haya definido por separado esta circunstancia ( art. 233-24.2.b CCC) y la de la mejora de la situación económica de aquel ( art. 233-24.2.a CCC), porque con ello solo se quiere significar que aquella, en el supuesto en que sea aplicable -en las atribuciones por razón de necesidad- no precisa de ninguna mejora económica del ex cónyuge, pero tampoco la excluye';

- Admiten la posibilidad de que la causa de exclusión del uso de la vivienda familiar del art. 233-21, 1 a) pueda 'actuar también como causa de modificación de la atribución o distribución iniciales ( art. 233-20 CCC) en aquellos casos en que la adquisición de los ' medios suficientes ' por parte del progenitor custodio beneficiario del uso fuere sobrevenida y dicha circunstancia pudiera considerarse, en atención a las peculiaridades del caso, una variación sustancial de las que fueron consideradas en un primer momento ( art. 233-7.1 CCC)'.

De todo ello podemos concluir que si bien el matrimonio o la convivencia marital del progenitor/a custodio que tiene atribuido el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda no opera automáticamente como causa de extinción, pues el CCC ha excluido dicha posibilidad, si puede y debe ser valorado como circunstancia que puede integrar la suficiencia de medios del progenitor/a usuario por razón de guarda para aplicar dicha suficiencia de medios como causa de exclusión del art. 233-21 1 a) CCC ya que dicha posibilidad no esta limitada al primer procedimiento. Y si bien el TSJC ha efectuado una interpretación restrictiva de dicho precepto fundada en la necesidad de mantener la protección de los hijos menores, esta Sala considera que en la valoración del interés de los hijos menores debe tenerse también en consideración la necesidad o conveniencia de mantener la paz familiar que se ve claramente perturbada por la convivencia de un tercero en el domicilio que fue familiar cuando este es propiedad en todo o en parte del otro progenitor. Y que en estos casos nace un nuevo núcleo familiar con nueva organización económica que supone 'medios' diferentes para la madre y permite un menor sacrificio del padre.

Por todo ello hay que valorar si procede en el presente supuesto extinguir el uso del domicilio atribuido a la Sra. Socorro confirmando la sentencia de instancia por aplicación de la causa de exclusión.

SEGUNDO.- Congruencia. Causa de pedir.

La parte recurrente invoca incongruencia por la causa de pedir. En la demanda se invoca como motivo para extinguir el uso de la vivienda la mejora de la situación económica del cónyuge beneficiario y como elemento fáctico se alega la convivencia en el domicilio de la pareja de la madre y también la convivencia del hijo de la pareja cuando está con su padre y contrapone la situación económica de ambos - de la progenitora y de su pareja - que son guardias urbanos indicando incluso que la nueva pareja por su destinación tiene mayores ingresos al depender del Ayuntamiento de Barcelona, frente a su propia situación o trabajo, también guardia urbano. Hace referencia al enriquecimiento injusto que dicha situación supone pero entendemos que no basa su petición en la institución del enriquecimiento injusto aunque la desarrolle sino en el nuevo estatus familiar que la nueva relación implica para la Sra. Socorro.

La causa de pedir es el cambio en el equilibrio de medios económicos por la nueva configuración del núcleo familiar. Como se ha señalado de forma reiterada por los Tribunales el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva -dictum- y el objeto del proceso delimitado a su vez por los elementos subjetivos del proceso, las partes y por los elementos objetivos, la - causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio -petitum- o pretensión solicitada.

La situación fáctica descrita y la causa de pedir encaja claramente en la causa de exclusión del derecho de uso que regula el art. 233-21 1 a) CCC. El cambio en el equilibrio de medios económicos por la nueva configuración del núcleo familiar, constituye el hecho principal en el que el demandante funda su petición de extinción. La sentencia que acuerda la extinción no es por tanto incongruente. Asimismo entendemos que la presente resolución tampoco incurre en incongruencia al valorar si los hechos descritos y acreditados integran o no la causa de exclusión.

Se desestima por tanto el motivo del recurso-

TERCERO.- Extinción del uso del domicilio.

Son hechos probados la existencia de una relación de pareja por parte de la Sra. Socorro y la convivencia de la misma en el domicilio familiar cuyo uso le fue atribuido a la misma en sentencia de divorcio por razón de la guarda de los hijos. La pareja es guardia urbano al igual que la Sra. Socorro. También es guardia urbano el Sr. Florentino que demanda la extinción. No se ha practicado prueba sobre la capacidad económica de la nueva pareja y no podemos afirmar que sus ingresos sean superiores a los de la Sra. Socorro o a los del Sr. Florentino, pero atendida la naturaleza del trabajo que realizan y que pertenecen los tres al mismo cuerpo aunque sea en Ayuntamientos diferentes, podemos concluir que como mínimo tienen una situación retributiva similar. La Sra. Socorro comparte gastos con su actual pareja que tiene un nivel retributivo, como mínimo similar al suyo lo que la coloca en una situación o status propio que le permite cubrir la necesidad de vivienda de sus hijos como tiene previsto el art. 233-21 1 a) CCC en comparación con la situación económica del demandante que mantiene la misma situación que la que tenía y que se ve privado de disponer sin cargas de la vivienda cuya propiedad comparte con la Sra. Socorro.

Procede por tanto acordar la extinción del derecho de uso por aplicación de la causa de exclusión del art. 233-21 1 a) CCC. Y dicha extinción entendemos no perjudica ni es contrario al interés de la hija menor (el hijo ya ha alcanzado la mayoría de edad), en tanto el hecho que lo causa esta siendo un elemento claramente perturbador de la paz familiar.

Cabe señalar no obstante, pese a no haber sido objeto del presente procedimiento, que el cese debe dar lugar a una modulación en la contribución a los alimentos por parte del padre. Traemos a colación la doctrina de las sentencias del TSJC antes citadas que han señalado también que la exclusión 'debe comportar, en todo caso, la adecuada corrección o reajuste en la determinación -o, en su caso, modificación- de dicha proporción entre los progenitores coobligados ( art. 237-7 CCC), teniendo en cuenta, por un lado, que aquel progenitor no puede ser de peor derecho que el que aporta el uso de la vivienda familiar de su titularidad -o cotitularidad- y, por ello, tiene derecho a que la dedicación de una parte de sus medios a procurar a los hijos encomendados a su custodia una vivienda distinta de la familiar se pondere también en su aportación a los alimentos de estos ( art. 233-20.1 y 7 CCC); por otro lado, que la previsión contenida en el art. 233-21.2 in fine CCC no tiene carácter exclusivo ni excluyente; y, finalmente, que, atendidas las circunstancias del caso, la liberalización del uso de la vivienda supondrá, por lo general, un incremento patrimonial para el progenitor así beneficiado y un correlativo empobrecimiento para el progenitor excluido que hará entrar en juego el correspondiente mecanismo de corrección y compensación, salvo supuestos excepcionales ( art. 237-7 CCC)'. Dicha modulación no la podemos llevar a cabo en la presente resolución en tanto no ha constituido objeto del procedimiento ni constan los elementos o parámetros necesarios para su determinación y sería por otra parte sorpresivo para ambas partes, pero puede plantearse en un procedimiento ulterior, sin perjuicio de los deseables acuerdos que alcancen ambos progenitores.

CUARTO.- Gastos extraordinarios.

La sentencia ha modificado el apartado relativo a los gastos extraordinarios. La sentencia de divorcio de 6-2-2009 estableció la contribución de los gastos extraordinarios por mitad 'considerándose como tales, los gastos médicos o farmacéuticos no incluidos en el servicio de salud público, campamentos, actividades extraescolares...., siempre que no se trate de gastos previsibles tales como matrículas escolares. Debiendo ser en todo caso consultado el Sr. Florentino previamente a la adopción de decisión que devengue tales gastos y en todo caso con acreditación documental de los mismos, salvo en casos de urgencia, en que se realizará tal acreditación con carácter ulterior. En caso de discrepancia entre los progenitores, los mismos deberán ser autorizados por el Juzgado'. En la demanda se solicita la modificación del contenido o del concepto de gastos extraordinarios que establece la sentencia de divorcio alegando que quiere poner fin a la incertidumbre en la resolución sobre dichos gastos que entiende engloba la pensión de alimentos y solicita la modificación con una definición distinta de lo que debe considerarse como gasto extraordinario. Concretamente solicita que se considere como gastos extraordinarios aquellos que no son previsibles, que deben ser necesarios o bien consensuados por los obligados al pago y que en caso de discrepancia sean decididos por la autoridad judicial y que las actividades extraescolares precisaran el acuerdo mutuo de los padres. También solicita el mantenimiento de la pensión de alimentos fijada pero que se precise que su contenido es el del art. 237-1 CCC.

Consta que se han tramitado procedimientos de ejecución de gastos extraordinarios en los que se ha precisado o interpretado la medida.

La sentencia apelada cambia dicha medida. Recoge el Auto dictado en uno de los procedimientos de ejecución de la sec. 12 de la AP Barcelona de 8-1-2014 en el que se señaló que el pronunciamiento de instancia 'no fue especialmente riguroso en cuanto al concepto jurisprudencial de gastos extraordinarios' en referencia concreta a las extraescolares y los campamentos y en base a ello sustituye el pronunciamiento estableciendo una relación de gastos que tampoco se adecua a lo solicitado por el demandante, que introduce exigencias 'consentimiento fehaciente' 'expresa y escrita' que no se contemplan normalmente salvo pacto y que excluye en determinados casos la controversia judicial. Es decir introduce una nueva regulación de los gastos extraordinarios que no ha sido solicitada, sin motivación sobre cambio sustancial de circunstancias. Estamos ante una medida de ius cogensque no requeriría ajustarse a lo concretamente pedido pero que en este caso considera la Sala no es preciso modificar por cuanto la medida ya ha sido clarificada en fase de ejecución en aquello que precisaba clarificación sin que sea necesario para su normal cumplimiento una modificación o alteración que puede introducir mayor confusión.

Estimamos la petición del recurso y dejamos sin efecto el pronunciamiento de la sentencia relativo a los gastos extraordinarios que se regirán por lo dispuesto en la sentencia de divorcio.

QUINTO.- Costas.

No se hace pronunciamiento sobre las costas al estimarse en aprte el recurso ( art. 396 LEC).

Fallo

Que ESTIMANDO/ EN PARTEel recurso de apelación formulado por Socorro contra la sentencia de 10-4-2019 del Juzgado de Primera Instancia n. 8 de DIRECCION000 en autos de Modificación de Medidas n. 519/2018, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución, acordando dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia relativo a los gastos extraordinarios que se regirán por lo dispuesto en la sentencia de divorcio, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2, párrafo 2, del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia:

Los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que hayan sido notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al día 4 de junio del 2020, fecha del levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos,quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará a los procedimientos cuyos plazos fueron exceptuados de la suspensión de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).