Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
BURGOS
SENTENCIA: 00415/2021
AUDIENCIA PROVINCIAL DE
BURGOS - Sección 003
Domicilio:PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
Teléfono:947259950 Fax:947259952
JLD
N.I.G.: 09059 42 1 2017 0000096
ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000060 /2020
Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS
Procedimiento de origen : ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000003 /2017
APELANTE: Primitivo
Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO
Abogado: Primitivo
APELANTE: Rosendo
Procurador: DAVID NUÑO CALVO
Abogado: JOSE RAMON AURELIO FERNANDEZ MIRJARES SANCHEZ
DEMANDADA: CONSTRUCCIONES DINCO SA (en rebeldía)
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Presidente, Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADORy D. JOSÉ IGNACIO MELGOSA CAMARERO, ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 415.
En Burgos, a treinta de julio de dos mil veintiuno.
VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala número 60 de 2.020, dimanante del Procedimiento Ordinario nº 3/17, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, el Recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2019, sobre reclamación de cantidad y otros extremos, en el que han sido partes, en esta segunda instancia, como demandante-apelante, D. Primitivo, representado por el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendido por el mismo en su condición de Letrado; contra el demandado-apelante, D. Rosendo, representado por el Procurador D. David Nuño Calvo y defendido por el Letrado D. José Ramón Aurelio Fernández Mijares Sánchez; y contra la mercantil 'CONSTRUCCIONES DINCO, S.A.', en situación procesal de rebeldía. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Melgosa Camarero, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
1.-Los de la resolución recurrida, que contiene la siguiente Parte Dispositiva: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador de los tribunales D. Jesús Miguel Prieto Casado en nombre y representación de D. Primitivo contra D. Rosendo y CONSTRUCCIONES DINCO S.A y CONDENO SOLIDARIAMENTE a los demandados a abonar al actor la suma de 324.975 € más los gastos futuros necesarios que el demandante deba satisfacer en concepto de principal, intereses, comisiones y gastos inherentes a la devolución de los préstamos afianzados y que estén directamente vinculados a aquéllos; correlativamente, del importe objeto de condena habrá de descontarse las cantidades que don Alexander pudiese abonar al actor en pago del principal objeto de condena en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Burgos en autos de Juicio Ordinario nº 974/2014.Todo ello sin hacer pronunciamiento sobre costas procesales. El importe objeto de condena devengará el interés legal del dinero desde la fecha en que se presentó la demanda y hasta la fecha de esta sentencia, momento a partir del cual se devengará hasta el completo pago de lo debido, el interés del art. 576 LEC'.
2.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por el Procurador Sr. Prieto Casado se presentó escrito solicitando aclaración y corrección de la misma, en base a las alegaciones contenidas en dicho escrito, dictándose Auto Aclaratorio en fecha 18 de julio de 2019, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente:' I.- ACUERDO RECTIFICAR la sentencia de fecha 14de junio de 2019 en el siguiente sentido:- En su fundamento de derecho primero, apartado 1.2 'afianzamiento de créditos por el actor e importes abonados hasta la fecha', subapartado b: 'importes abonados por el actor en virtud de los afianzamientos concertados suficientemente acreditados', epígrafe 'acuerdo con el Banco Santander', debe completarse con las consideraciones del apartado 2.A de ese auto, de modo que, en el último párrafo del epígrafe 'acuerdo con el Banco Santander' dónde dice '49.157,99 €' debe decir 52.672,93 €.- En consecuencia, el fundamento de derecho primero, apartado cuarto 'importe final objeto de condena', dónde dice '306.416,58 €' debe decir '309.931,52'. Además, debe tenerse por no puesta la frase: adicionalmente, el señor Rosendo habrá de abonar por sí otros 47.365,84 €.- Finalmente, en el fallo, dónde dice '324.975 €' debe pasar a decir 329.489,94 €. II.- NO PROCEDE hacer pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria de repetición acumulada en escrito de ampliación de demanda, en tanto en cuanto, la estimación de la pretensión de condena a futuro principal deja sin sentido el análisis de tal pretensión subsidiaria.
3.-Notificada la anterior resolución a las partes, por las respectivas representaciones de ambas litigantes se presentaron sendos escritos interponiendo recurso de apelación, que fueron admitidos en tiempo y forma. Dado traslado a cada parte del recurso interpuesto de adverso, para que en el término de diez días presentasen oposición al recurso o impugnación de la resolución, ambas lo verificaron en tiempo y forma oponiéndose cada una al recurso interpuesto de contrario; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.
4.-Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 22 de julio de 2021, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones en poder del Ilmo. Sr. Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.
5.-En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.
Fundamentos
I.- Hechos acreditados que sirven de base a la presente sentencia. -
Con carácter previo hemos de señalar los hechos básicos acreditados que deben servir de base a la presente sentencia y contribuir al mejor esclarecimiento de los ulteriores fundamentos jurídicos:
1º) 'Construcciones DINCO, S.A.' es una sociedad mercantil constituida en forma de sociedad anónima en 1982 con domicilio social en Burgos (en concreto lo tuvo en un bajo de la calle San Lesmes que finalmente se vendió a los socios) y cuyo objeto social era la promoción inmobiliaria, la edificación y la ejecución de diversos tipos de obras civiles.
2º) En el periodo que aquí interesa a efectos de enjuiciamiento que es el de 2008 -2012 la citada mercantil estaba integrada por cinco socios, titulares de una quinta parte del capital social: don Rosendo (demandado), don Alexander, don Diego, don Edmundo, y don Primitivo (demandante), siendo los cuatro primeros integrantes del consejo de administración, en el cual el Sr. Rosendo era el consejero delegado, que ejercitaba las funciones de gestor de la empresa recibiendo por ello retribución, don Alexander el presidente, don Diego el secretario, don Edmundo vocal, y don Primitivo, que no formaba parte del consejo, era el letrado habitual de la empresa.
3º) Los cinco socios eran y son profesionales cualificados y experimentados, siendo don Rosendo arquitecto técnico, don Alexander arquitecto interiorista, don Diego arquitecto superior titular de un M.A.B., don Edmundo, antiguo inspector de hacienda que llegó a ser el jefe de la Delegación de Burgos, y el Sr. Primitivo un abogado de larga experiencia profesional.
4º) En el periodo 2008-2012, coincidiendo con la crisis financiera de 2008 y el llamado 'pinchazo de la burbuja inmobiliaria' la empresa entró en una situación de crisis, y en los años 2010 y 2011 sufrió pérdidas que según las cuentas aprobadas ascendían a unas 35.000 euros, a la vez que en los citados años se contabilizaron importantes aportaciones realizados por los socios para compensar las pérdidas (370.337,9 euros en 2010 y 722.810,53 euros en 2011) 5º) Como consecuencia de la crisis del sector inmobiliario en general y de la empresa en particular las entidades financieras exigieron que los préstamos y créditos concedidos fueran avalados de forma solidaria por los cinco socios, y en tal sentido se avalaron las siguientes operaciones financieras: a) un préstamo hipotecario concedido por 'Caja Rural de Burgos' en fecha 30-04-2008 por importe de 1.700.000 euros, destinado la compra de un solar en Gamonal (Burgos), y que fue renovado el 27-10-2009 y el 29-07-2011; b)un préstamo hipotecario concedido por el 'BBVA' en fecha 31-07-2008 por importe de 750.000 euros; c) un préstamo hipotecario concedido por 'Caja Rural de Burgos' el 21-04-2009 por importe de 1.000.000 de euros; d) una póliza de crédito concedida por 'Caja Rural de Burgos' en la misma fecha por importe de 180.000 euros; e) un préstamo concedido por el 'Banco Santander, SA' en fecha 22.05-2009 por importe de 180.000 euros.; f) una póliza de afianzamiento concedida por el 'BBVA' en fecha 31-07-2009 por importe de 668.442,75 euros ; g) una póliza de crédito concedida en fecha 22-04-2010 por 'Caja Rural de Burgos' por importe de 180.000 euros; h) una póliza de crédito concedida por 'Caja Rural de Burgos' en fecha 31-08-2010 por importe 180.000 euros.
6º) La susodicha mercantil aprobó cuentas en 2008, 2009 y 2010, y si bien se discute si las de 2011 fueron aprobadas lo cierto es que fueron elaboradas por el mismo asesor fiscal que las anteriores, certificadas por el secretario con el visto bueno del presidente, y depositadas en el Registro Mercantil, y al igual que las de los años anteriores, no fueron impugnadas. En el año 2012 y los años siguientes no se presentaron cuentas.
7º) El S. Rosendo junto con sus hijos era titular de las empresas 'Styl Burgos, SL' y 'Lamela 3, SL', ambas con el mismo objeto social de Dinco, y que junto a ésta concurrían en obras comunes.
8º) En marzo de 2012 el Sr. Rosendo, fue diagnosticado de trastorno depresivo por lo que en el mes de mayo se jubiló por incapacidad, el 20-07-2020 cesó como consejero delegado, y el 28 de diciembre del mismo año cesó como miembro del consejo de administración. Asimismo, en septiembre del citado año se despidieron a los trabajadores con que contaba la sociedad.
9º) Tras el cese del Sr. Rosendo como consejero, la administración de la sociedad fue asumida por don Diego, don Alexander (quien cesó en mazo de 2013) don Edmundo (quien cesó en el año 2016), quienes no disolvieron la empresa ni solicitaron concurso de acreedores.
10º) Con posterioridad a 2012 según fueron venciendo los préstamos y créditos otorgados por las entidades financieras a 'Constructora Dinco, SA', y a no ser pagados por la deudora principal, los socios avalistas tuvieron que hacer frente a los pagos de tales préstamos y créditos con su propio patrimonio, no pudiendo obtener el reembolso de las cantidades pagadas por haber quedado la deudora sin activos y carecer de actividad con la que generar ingresos.
II.-Planteamiento del presente debate procesal, y resolución de la excepción de prescripción de las acciones de responsabilidad contra el administrador demandado.-
El demandante, don Primitivo, formuló con fecha 27-12-2016 demanda promoviendo juico ordinario contra 'Construcciones Dinco, SA' y don Rosendo, por el cual reclamaba el pago de 420.542,30 euros (en la demanda inicial 398.542,30 euros, y en la demanda ampliada 22.408 euros), que se corresponden según el demandante a cantidades aportadas en concepto de préstamo a la mercantil 'Dinco' y a cantidades pagadas a las entidades financieras en calidad de avalista de los préstamos y créditos de tal sociedad y que deben ser reembolsadas por ésta, reclamando asimismo el pago de 118.005,61 euros por minutas de honorarios devengados frente a la citada sociedad, solicitando que el codemandado fuese declarado responsable solidario de tales cantidades, y ello en virtud del ejercicio contra el mismo de: a) la acción de responsabilidad por deudas sociales del art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital ( art. 262-2 de la LSA), alegando que desde principios de 2008 la sociedad 'Dinco' estaba en causa de disolución por pérdidas cualificadas que habían dejado reducido su patrimonio neto a la mitad de su capital social, y además había quedado desde 2012 inoperativa y acéfala, señalando que las cuentas presentadas en el Registro Mercantil los años 2008, 2009 y 2010 no reflejan fielmente la imagen social, dado que las existencia inmobiliarias están infravaloradas, las cantidades contabilizadas como aportaciones no son tales sino préstamos de los socios, y no se contabiliza la deuda financiera real, aleando que las cuentas de 2011 no fueron aprobadas y no son reales; b) la acción individual de responsabilidad del administrador del art. 241 de la Ley de Sociedad de Capital ( art. 135 de la LSA), fundada en que el demandado actuó dolosamente distrayendo bienes, vaciando la empresa, falseando las cuentas, ocultando al resto de los socios su situación real y el endeudamiento con las sociedades mercantiles, denunciando que el demandado actuó de modo desleal al operar con sociedades que tenían el mismo objeto, y que en definitivo no promovió el concurso de acreedores pese a que la empresa había dejado de atender a los pagos con los acreedores, y en especial con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, y que tampoco procedió a una disolución de la empresa.
El demandado se opuso a la demanda, alegando, en síntesis, que el demandante estaba estrechamente vinculado al consejo de administración, siendo el asesor jurídico de la empresa además de su abogado habitual, que participaba en las decisiones estratégicas del consejo, conocía perfectamente la situación financiera de la empresa y las dificultades derivadas de la misma, y con tal conocimiento otorgó los avales, sabiendo el riesgo que asumía, a la vez que realizó aportaciones a la empresa, no en concepto de préstamo reembolsable sino de aportaciones destinadas a fondos propios o pasivo no exigible, que el actor no acredita pagos que afirma haber realizado como avalista y que los honorarios reclamados están prescritos, y a su vez rechaza que procedan las acciones de responsabilidad ejercitadas, que alega están prescritas, no concurriendo los presupuestos de la acción de responsabilidad por deudas dado que según las cuentas aprobadas y no impugnadas 'Dinco' contaba con fondos propios suficientes y no estaba incursa en causa de disolución, habiendo quedado inactiva tras el cese del demandado como consejero, negando también los presupuestos de la acción individual de responsabilidad, negando haber actuado de forma dolosa o desleal, y alegando que no era preciso presentar un concurso dado que la sociedad gozaba de liquidez y en todo caso los socios habían acordado no presentarlo y seguir operando en tráfico juicio, y el actor podía haberlo presentado. Se alega asimismo que, según la jurisprudencia sobre responsabilidad de administradores, el demandado nunca puede ser obligado a responder por deudas sociales nacidas con posterioridad a su cese como administrador, por lo que no quedaría obligado a responder por los pagos de los avales realizados después de 2012.
La sentencia dictada en la estancia reduce la deuda de la sociedad demandada con el actor a 309.931,52 euros, por aportaciones realizadas en concepto de préstamos y por cantidades pagadas por préstamos de los que el actor era avalista, así como por gastos de un préstamo que el actor solicitó pagar hacer frente a la tales pagos (5.060,94), rechazando de las cantidades reclamadas los 50.485 euros aportados para la compra del local de la seda social vendido a los socios, y las cantidades contabilizadas en las cuentas de 2010 y 2011 como aportaciones a fondos propios o pasivo no exigible, y respecto a lo reclamado por honorarios reduce la suma debida a 18.558,42, considerando que el resto de los honorarios reclamados ha prescrito. Por otra parte, la sentencia desestima la acción de responsabilidad por deudas del art. 367 de la LSC al considerar no probado que la sociedad demandada estuviese incursa en causa de disolución en los años 2008, 2009 y 2010 en que se concertaron los avales y realizaron las aportaciones, y en concreto rechaza que su patrimonio neto quedase reducido a menos de la mitad de su capital social, dado que las cuentas sociales aprobadas y no impugnadas reflejan en todos los ejercicios un patrimonio neto positivo, rechazando el juez que tales cuentas no reflejen la imagen fiel de la sociedad, y en concreto las objeciones que el perito del actor realiza a tales cuentas en orden a la valoración de las existencias, contabilización de las aportaciones, y valoración del importe de la deuda financiera. Sin embargo la sentencia estima la acción individual de responsabilidad, y después de denegar la existencia de una conducta desleal relevante en la generación de las deudas o de un perjuicio para los otros socios, señala que se ha acreditado que en el primer semestre del 2009 la sociedad demanda estaba incursa en causa de concurso pues se habían dejado de pagar de modo generalizado las deudas con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, así como con una gran parte de los proveedores, y carecía de liquidez para el pago de las mismas, pese a lo cual no se presentó un concurso, lo que a juicio del juez causó un daño directo al actor, estimando que de haberse presentado tal concurso a inicios del segundo semestre del 2009 el demandante no hubiera tenido que aportar nuevos avales ni realizar más aportaciones, y tampoco hubiera tenido que realizar pagos con avales pues las entidades financieras hubieras cobrado sus créditos con los bienes de la concursada; y por todo ello condena al codemandado como responsable solidario a pagar la deuda contraída por la sociedad que administró con el actor.
Y contra tal sentencia se alzan los dos litigantes interponiendo sendos recursos de apelación solicitando su revocación fin que se dicte otra que acoja todas sus pretensiones. En concreto el codemandado recurre la sentencia a fin que se desestime la acción individual de responsabilidad, alegando que está prescrita, y que en todo caso no concurren los presupuestos de la misma, ni pues ni existe conducta antijuridica, dado que no se le puede reprochar no haber presentado concurso, pues la sociedad no estaba en una situación de falta de liquidez y el actor y el resto de los socios conocían los problemas financieros y de liquidez en orden a los pagos de la deudas con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social y pese a ello se había tomado la decisión de no presentar concurso, el cual incluso podía haber sido solicitado por el actor, que no lo hizo; negando también que existe un daño directo y una relación de causalidad entre la falta de no presentación del concurso y el perjuicio sufrido por el actor, y ello habida cuenta que en caso de haberse promovido un concurso a mediados de 2009 el actor y los otros socios no hubieran podido cobrar sus créditos contar la sociedad y no hubieran evitado la ejecución de los avales previamente otorgados. Y a su vez impugna la cuantificación de la deuda de la sociedad para con el actor, alegando que deben excluirse todas las aportaciones realizadas por el actor a la sociedad, dado se realizaron no en concepto de préstamo reembolsable sino como aportaciones a los fondos propios o pasivo no exigible, que todos los honorarios reclamados están prescritos, y que varios pagos considerados en la sentencia por razón de los avales no están acreditados.
Por otra parte, el demandante también interpone recurso solicitado la estimación integra de la demanda, alegando que debe apreciase también la responsabilidad por deudas, estando acreditado que la sociedad estaba en causa de disolución desde principios de 2008, y en concreto tenía pérdidas que habían reducido su patrimonio neto a menos de la mitad de su capital, y ello en consideración que las cuentas de 2011 nunca llegaron a aprobarse, y las de los tres años anteriores no reflejan fielmente la situación de la sociedad, pues infravaloran los inmuebles o existencias, no recogen toda la deuda financiera real, y contabilizan como aportaciones a fondos propios lo que son préstamos reembolsables de los socios. Asimismo, el actor reitera que el demandado actuó dolosamente en perjuicio del resto de los socios y que actuó con deslealtad, y respecto al importe de la deuda que la sociedad mantiene con él solicita la integra estimación de las cantidades reclamadas en la demanda tanto por pagos por avales, aportaciones a la sociedad en concepto de préstamos, y honorarios de letrado.
Por todo lo dicho, las cuestiones que se discuten en esta alzada - al igual que en la primera instancia - son cinco: primera, prescripción de las acciones de responsabilidad contra el administrador demandado; segunda, determinar si concurren los requisitos de la acción de responsabilidad del administrador demandado por deudas sociales con fundamento en el art. 367 de la LSC; tercera, determinar si concurren los requisitos de la acción individual de responsabilidad de administrador social demandado; cuarta, determinar las cantidades debidas por la sociedad demandada al actor por los tres conceptos reclamados: aportaciones a la sociedad en concepto de préstamo, cantidades pagadas por razón de los avales de préstamos y créditos, y honorarios por servicios prestados como letrado; quinta, determinar, en caso de establecerse la responsabilidad del demandado, las cantidades debidas por la sociedad de la que a su vez debe responder éste. Para una mayor claridad expositiva abordaremos tales cuestiones en distintos apartados o fundamentos, en los que daremos respuesta, dentro de lo posible - esto lo decimos porque el recurso del demandante es sumamente confuso en la exposición de sus motivos - a los motivos alegados en los recursos sobre tales cuestiones. Y previamente a ello realizaremos una serie de consideraciones previas para abordar las cuestiones planteadas y expondremos la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de los administradores sociales que debe aplicase el caso enjuiciado, para a continuación examinar si concurren los requisitos de la acción de responsabilidad por deudas sociales, así como la acción individual de responsabilidad, para finalmente establecer las cantidades debidas por las sociedad demandada al actor por los distintos conceptos reclamados, y, en caso de haber establecido la responsabilidad del demandado, determinar cuáles son las cantidades debidas de las que debe responder.
Y todo ello teniendo en consideración que el recurso de apelación, al contrario que el de casación, no es un recurso de motivos, pues su finalidad no es otra que revisar lo resulto por la sentencia de primera instancia, dentro de los límites impuestos por los escritos del recurso y la oposición al mismo, siendo tal revisión plena, dado que es posible realizar una nueva valoración de la prueba discrepante de la del juez de instancia, como una interpretación del Derecho aplicable al caso, no estando subordinado el tribunal que conoce la apelación por los motivos formulados por las partes, y ello en el sentido que no es preciso dar respuesta concreta a los mismos, e incluso pronunciarse sobre los que se consideran superfluos o irrelevantes para decidir la cuestión debatida, o los que obtienen respuesta con la resolución de otros motivos o cuestiones suscitadas.
La primera cuestión, la excepción de prescripción de las dos acciones de responsabilidad ejercitadas por el actor contra el codemandado en su condición de antiguo administrador de la sociedad demandada, debe ser resulta con desestimación de la misma por infundada, pues el plazo para ejercitar tales acciones es de cuatro años a contar desde que el administrador cesa en su cargo ( art. 949 del Código de Comercio), y si bien el Sr. Rosendo cesó en su cargo de consejero delegado en fecha 20-07-2012 - no consta que tal cese fuese inscrito en el Registro Mercantil - lo relevante es que cesó en su cargo de consejero y vocal del consejo de administración de 'Dinco, SA' en fecha 28-12-2012, siendo este el día inicial para el computo del plazo del ejercicio de las acciones, por lo que habiéndose presentado la demanda rectora de este procedimiento en fecha 27-12-2016, un día antes de vencimiento de dicho plazo, las acciones deben considerarse ejercitadas en plazo y la excepción debe ser desestimada al igual que lo fue por la sentencia de la primera instancia.
III.- Consideraciones previas a la resolución de las cuestiones debatidas. -
1.-En primer lugar, hemos de reiterar lo que dijimos en nuestro auto resolviendo el recurso de apelación sobre las medidas cautelares, y que incluso fue reconocido por el letrado que en sustitución del actor acudió a la vista del recurso, que en relación a la demanda formulada por don Primitivo, letrado en ejercicio de larga experiencia, además de prolija - nada menos que 171 páginas - es sumamente confusa, en cuanto que relata hechos de forma inconexa, con falta de claridad y toda precisión, además de estar llega de afirmaciones vagas y genéricas. Tal reproche, que también es achacable a los escritos formulados en esta alzada - recurso contra la sentencia formulado por el actor y contestación al recurso del codemandado - tiene relevancia jurídica, pues el incumplimiento por el letrado que redacta los escritos rectores del proceso del deber de ser claro y preciso y su exposición, eludiendo toda confusión y ambigüedad, dado que además de dificultar el debido enjuiciamiento de los hechos, se ocasiona indefensión a la contraparte, a la que se priva o dificulta la posibilidad de responder a las aleaciones de adverso realizadas, dada la falta de claridad y precisión con que son formuladas. Y en tal sentido debe señalare que la no redacción de escritos con la debida claridad y precisión supone una clara vulneración del principio de buena fe procesal exigido por el art. 247 de la LEC, y que el responsable de tal vulneración debe pechar con las consecuencias de ello, en sentido que las dudas generadas por tal falta de claridad deben perjudicarle impidiendo tener por probados los hechos que se alegan de forma confusa, imprecisa e inconexa.
2.-En segundo lugar, y en relación con lo anterior, hemos de señalar que en la demanda el actor en orden a fundar las dos acciones de responsabilidad ejercitadas contra el codemandado Sr. Rosendo, aludió a una actuación dolosa y con mala fe por parte de éste en la gestión de la sociedad demandada durante los años 2008-2012, alegando que el citado codemandado había actuado en perjuicio del resto de los socios, había falseado las cuentas sociales, ocultado a los otros socios la verdadera situación de endeudamiento de la sociedad, les había engañado a fin de que otorgaran avales y realizasen aportaciones, al tiempo que con una actuación desleal procedió al vaciamiento patrimonial y distracción de bienes en beneficio de sociedades de las que formaba parte con sus hijos y hermano, obrando en todo caso a espaldas del resto de los socios, a los que negaba la información que se le reclamaba, llegándose a señalar que con ello el codemandado cometió fraude e ilícito penal. Sin embargo, la sentencia dictada en la instancia no hace referencia a tales actuaciones dolosas o fraudulentas imputadas al codemandado, y ello es así por una sencilla razón, que no es otra que tales imputaciones se formulan en la demanda de una forma vaga, excesivamente genérica, a la vez que confusa e inconexa, sin relatar de forma clara y precisa hechos concretos en que se fundan tales imputaciones, que por lo demás quedan en simples afirmaciones gratuitas carentes de verdadero respaldo probatorio, y como es sabido lo que se afirma sin pruebas puede negarse sin pruebas. Por ello el juez de instancia, de forma correcta, se centró en los diversos motivos concretos en que se fundan las dos acciones de responsabilidad ejercitadas contra el demandado, y es lo que nosotros debemos hacer en esta alzada, pues si bien en los escritos formulados por el Sr. Primitivo se reiteran tales imputaciones, se vuelve ha hacer de forma genérica, imprecisa y confusa, y sobre todo sin quedar anudadas a la formulación de motivos concretos de impugnación contra la sentencia dictada. Además, tales imputaciones, de ser objeto de ilícito penal debían haber sido objeto de denuncia penal o querella, y no nos consta ni la presentación de una u otra o en su caso que la misma haya prosperado en vez de concluir con un archivo de las diligencias penales subsiguientes.
3.-La tercera consideración previa está referida a la peculiar posición que el sr. Primitivo aquí demandante tiene en la sociedad demandada. Aquí hemos de comenzar diciendo que las acciones de responsabilidad contra administradores sociales están pensadas para proteger, básicamente a acreedores sociales que son ajenos a la sociedad, y socios de ésta que son ajenos a los órganos de administración y por tanto ni tienen control sobre lo que decide tal órgano ni tienen una información debida sobre la situación financiera y económica de la sociedad. Pero este no es el caso don Primitivo, pues es socio de la demandada, con un veinte por ciento de participación en su capital social, igual que los otros cuatro socios, y si bien es cierto que al contrario que éstos no formaban parte del consejo de administración también lo es que hay datos para considerar que estaba estrechamente vinculado al mismo. Y en tal sentido el Sr. Primitivo era el letrado habitual de la sociedad demandada, tanto en procesos judiciales de todo tipo en los que ésta intervenía como demandante o como demandada, como en procesos de índole administrativo, y a su vez se le puede considerar como asesor jurídico de la misma, pues pese a que no había vinculo contractual en tal sentido de facto lo era, y negar tal extremo es negar lo evidente, siendo plenamente lógico que siendo el actor un letrado en ejercicio de dilatada experiencia y el único d ellos cinco socios que contaba con formación y experiencia jurídica quien asesorase a la sociedad, pese a que para cuestiones concretas y especializadas - como el estudio de la posibilidad de promover un concurso de acreedores - se acudiese a otros letrados. Por lo demás consta que el demandante intervino en negociones para la compraventa de inmuebles, o la concesión de créditos, que en todo caso avaló, así como en la formalización de contratos, y lo que es más importante constan reuniones periódicas de los cinco socios, con lo cual cabe decir que el señor Primitivo no era del todo ajeno a las decisiones estratégicas de las sociedad - como luego veremos en relación a la decisión de promover o no un concurso de acreedores - y desde luego era conocedor, si bien no en detalle o de modo preciso, de la situación financiera y económica de la sociedad, y en concreto de los graves problemas económicos por los que atravesó desde 2008, de sus dificultades de liquidez e impago de deudas, especialmente de las mantenidas con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, pues no en vano era el letrado que formulaba los recursos y conocía los procedimientos de apremio. Por todo ello cabe decir que, si bien el demandante no era miembro del consejo y no participaba en la gestión ordinaria de la sociedad, encomendada al Sr. Rosendo en su calidad de consejero delegado y gestor que cobraba por tal gestión, estaba estrechamente vinculado con el consejo de administración, y que en cierto sentido su posición es próxima a la de una administrador de hecho, es decir persona que sin ser formalmente administrador de una sociedad de forma efectiva y permanente interviene en su gestión o en la toma de decisiones relevantes de su administración sin estar subordinado a otro administrador.
4.-El demandante, niega lo anterior y afirma ser desconocer de la verdadera situación de la sociedad en el periodo 2008-2012 y como prueba de ello alega que de forma reiterada solicitó al Sr. Rosendo mediante la remisión de numerosos correos electrónicos, información sobre tal situación, la cual fue denegada por el hoy demandado con la excusa que tal información y documentación estaba en manos del asesor fiscal y contable de la sociedad, denunciando con ello que el demandado vulneró de forma grave su derecho a obtener información sobre los asuntos societarios y sus cuentas. Pues bien, frente a tal argumento y en orden a desmentirlo hemos de señalar las siguientes circunstancias: a) No se entiende como siendo el demandante un letrado en ejercicio de dilatada experiencia y que por tanto debe presumirse que es conocedor de la legislación societaria, y que en todo caso tiene el deber de conocer, no acudiese a los instrumentos legales que de modo preciso tal legislación contempla para que los socios puedan recabar información del órgano societario, y en concreto nos referimos al instrumento previsto en el art. 197 de la Ley de Sociedades de Capital para las sociedades anónimas, al cual no consta que acudiese al demandante, por lo cual no es admisible que ahora se lamente de no haber obtenido la información debida sobre el estado financiero y económico de la sociedad; b) Tampoco se entiende la razón por la cual el demandante no impugnó en su momento los acuerdos que aprobaban las cuentas sociales, a favor de las cuales votó - al menos las de 2008 a 2010- , cosa que podía haber hecho de haber solicitado información sobre las cuentas y visto como tal información se le denegaba, y ello con amparo en los dispuesto en el art. 204-3 b) de la Ley de Sociedades de Capital, y debe considerase que si en su momento aprobó las cuentas, sin exigir información sobre las mismas, y no las impugnó en el plazo legal es porque se mostró conforme con su contenido, por lo cual desligarse de las mismas y decir que no son reflejo de la imagen fiel de la sociedad es sencillamente ir contra los propios actos y la buna fe; c) El hecho que el actor realizase importantes aportaciones a la sociedad - ora en concepto de préstamo ora en concepto de aportaciones a los fondos propios o pasivo no exigible - y avalase de forma solidaria con los otros socios los préstamos y créditos que las entidades financieras concedieron a la sociedad en este periodo implica que era conocedor, al menos en términos generales de la situación económica de la sociedad y del destino de tales préstamos y créditos, así como del riesgo que con ello asumía comprometiendo su patrimonio personal; d) No es admisible en lo más mínimo que el actor nos diga que avaló los préstamos en la creencia que la sociedad era solvente, que estaba saneada y que no tenía problemas de liquidez, pues ello, sencillamente es inverosímil en todo punto, dado que como es obvio si los bancos exigen avalas personales a los socios es porque desconfían de la solvencia de la sociedad y saben que las garantías reales no son suficientes para satisfacer el crédito impagado, y además si se realizaron importantes aportaciones a la sociedad es porque esta había soportado pérdidas que había que compensar, y en definitiva tanto el otorgamiento de avales como la realización de aportaciones implica el conocimiento que la sociedad tiene serios problemas económicos y de liquidez, y asimismo la asunción del riesgo que ello implica tanto en orden a comprometer el patrimonio personal del socio que otorga el aval como de no poder recuperar las cantidades aportadas.
5.-Por último, la cuarta consideración que hemos de realizar es que el periodo contemplado en orden a la exigencia de responsabilidad del demandado como administrador, el periodo 2008-20123 coincide con la grave crisis financiera que se desató en el año 2008 y que de modo particular afecto al sector inmobiliario, probando el llamado 'pinchazo de la burbuja inmobiliaria', que provocó que el precio de los inmuebles se desplomase y que estos no encontrasen salida o venta en el mercado, lo que a su vez determinó que la gran mayoría de las empresas promotoras y constructoras se vieran abocadas a una situación de insolvencia que finalmente determinó su desaparición, unas veces en el seno de un proceso concursal que de ordinario termina en liquidación en los que, generalmente, sólo obtienen cobro los acreedores privilegiados, y otras veces por la vía de la desaparición de hecho, en que la empresa queda sin actividad y sus activos quedan ejecutados por las entidades financieras que han constituido garantías sobre los mismos. En tal sentido lo que ha ocurrido con 'Construcciones DINCO, SA' no es en esencia diferente a lo que ha ocurrido con la gran mayoría de las empresas constructoras o promotoras de este país que operaban en los años referidos, y por ello no es de recibo buscar un 'chivo expiatorio' al que culpar de la situación a la que se vio abocada tal empresa que finalmente despareció, y si bien es cierto que el demandante ha sufrido importantes pérdidas en su patrimonio personal, también es lo cierto que en la misma medida las sufrieron los otros socios, incluido el demandado, que no consta que como por desgracia ocurre en otros casos no queda afectado en su patrimonio personal por la crisis de la empresa y como se dice el argot vulgar ' se va de rositas' mientras la empresa queda insolvencia con grave perjuicio de trabajadores y demás acreedores sociales. Además, reiteramos que el demandante sufrió pérdidas siendo consciente de los riesgos que asumía al otorgar los avales y realizar las aportaciones sociales, y alegar lo contrario, como hace en sus escritos, es sencillamente realizar una afirmación que no es verosímil en lo más mínimo.
IV.- Doctrina sobre las acciones de responsabilidad contra los administradores sociales. -
1.-El marco legal de la responsabilidad de los administradores sociales de las sociedades mercantiles está recogido en los arts. 236 - 241 de la Ley de Sociedades de Capital aprobada por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y reformada por Ley 31/2014, de 3 de diciembre, disponiendo el art. 236-1 que los administradores responderán frente a la sociedad , frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por sus actos u omisiones contrarios a la ley o los estatutos, o por los realizados incumpliendo sus deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando intervenga dolo o culpa, presumiéndose la culpabilidad, salvo prueba en contrario, cuando el acto sea contrario a la ley o los estatutos sociales, señalando el apartado 2 que ningún caso exonerará de responsabilidad la circunstancia que al acto o acuerdo lesivo haya sido adoptado, autorizado o ratificado por junta general, mientras que los apartados 3 y 4 extienden tal responsabilidad al administrador de hecho que en la realidad del tráfico desempeñe las funciones propias del administrador sin título, con título nulo o extinguido o con otro título, y a las personas que tengan atribuidas facultades de más alta dirección de la sociedad. A su vez el art. 237 de la mentada Ley de Sociedades de Capital señala que todos los miembros del órgano de administración que hubieran adoptado el acuerdo o realizado el acto lesivo, responderán solidariamente, salvo los que prueben que, no habiendo intervenido en su adopción o ejecución, desconocían su existencia o, conociéndola, hicieron todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos, se opusieron expresamente a aquél.
2.-Estamos ante una responsabilidad resarcitoria del daño causado, y que de modo similar a cualquier acción indemnizatoria de daños y perjuicios, fundada ora en la responsabilidad contractual o la extracontractual, precisa de los siguientes requisitos: a) la causación de un daños efectivo, evaluable económicamente que afecte al patrimonio o intereses de la sociedad, los socios o los acreedores sociales; b) la existencia de una acción u omisión realizada por el administrador social que tenga una relación causa efecto con el daño causado; c) la antijuridicidad de dicha acción u omisión, que tiene lugar por la vulneración de un precepto legal imperativo que vincule al administrador, la infracción de los estatutos sociales, o el incumplimiento de los deberes inherentes al desempeño del cargo, que están contemplados en los arts. 225 y siguientes de la citada Ley de Sociedades de Capital, y en especial el deber de desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por la ley y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario (art. 225-1) y el deber de desempeñar el cargo con la lealtad de un fiel representante, obrando de buena fe y en el mejor interés de la sociedad ( art. 227-1); d) la intervención de dolo o culpa, bastando que exista culpa simple, pue al contrario de lo que sucedía en la originaria Ley de Sociedades Anónimas de 1951 no es preciso la culpa grave, señalando el art. 226-1 de la Ley de Sociedades de Capital que en el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a procedimiento de decisión adecuado.
3.-Para exigir la responsabilidad de los administradores sociales, la Ley citada distingue dos tipos de acciones según quien sea el sujeto pasivo o perjudicado por el daño causado. En primer lugar, la acción de social de responsabilidadprevista en el art. 238 de la susodicha Ley (antes en el art. 134 de la Ley de Sociedades Anónimas) que se ejercita cuando el daño se causa en el patrimonio social y tiene por objeto la restauración o reintegración del mismo con el pago de correspondiente indemnización de tal daño, siendo una acción que corresponde entablar a la misma sociedad previo acuerdo de la junta general, a solicitud de cualquier socio aunque no conste en el orden del día, sien que los estatutos puedan exigir una mayoría distinta a la ordinaria para su adopción, estando prevista también la legitimación subsidiaria para su ejercicio cuando tal acción no es ejercitada por la sociedad, ora porque los administradores no convocan la junta general ora cuando está vota en contra de su ejercicio ora cuando no se entabla en el plazo de un mes desde la adopción del acuerdo, primero por los socios que posean individualmente o conjuntamente una participación que les permita solicitar la convocatoria de la junta general ( art. 239 de la LSC), y en segundo lugar por los acreedores de la sociedad, cuando no haya sido ejercitada por la sociedad o por sus socios, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos ( art. 240 de la LSC). Y junto a la anterior acción social está la denominada acción individual de responsabilidadprevista en el art 241 de la susodicha Ley de Sociedades de Capital (anterior art. 135 de la Ley de Sociedades Anónimas), conforme al cual quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a los terceros por actos de administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos, acción que según un sector doctrinal importante es cualquiera de las acciones previstas en el ordenamiento jurídico para obtener el resarcimiento de un perjuicio directo, y entre ellas la responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del CC, si bien la jurisprudencia anuda tal tipo de responsabilidad a los requisitos del art. 236 de la LSC cuando el daño sea causado por el administrador en el ejercicio de las funciones propias de su cargo, y el sujeto pasivo de tal daño sea de forma directa un socio, acreedor social o un tercero, que como perjudicado es quien está legitimado para ejercitar tal acción individual de responsabilidad.
4.-Junto con las dos acciones citadas está una tercera acción prevista en el art. 367-1 de la Ley de Sociedad de Capital, que es la acción de responsabilidad por deudas,(antes el art. 262-5 de la Ley de Sociedades Anónimas redactado conforme la disposición primera, apartado 8, de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre) y conforme a la cual los administradores responden solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución, disponiendo el aparto segundo de tal precepto que en estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior. Aquí estamos ante una acción de responsabilidad que no tiene una naturaleza resarcitoria, como es el caso de las dos acciones arriba referidas, pues estamos ante una responsabilidad objetiva nacida de la ley, que opera cuando se cumplen los presupuestos previstos en la norma legal que la contempla, sin que sea preciso la prueba del daño, la relación de causalidad o la existencia de dolo o culpa.
5.-Para establecer cuando se produce un daño directo que justifica el ejercicio de la acción individual, es preciso señalar que cuando los actos u omisiones de los administradores sociales causan un daño directo al patrimonio social de la sociedad por ellos administrada, produciendo un deterioro en el mismo por disminución del activo o aumento del pasivo, ello siempre repercute de modo indirecto en los intereses de los acreedores sociales dado que al estar garantizada el cobro de su crédito por el patrimonio social, el deterioro del mismo conlleva la pérdida en todo o parte de tal garantía con la consecuencia que los acreedores pierden en todo o en parte el derecho de cobro de su crédito, y sufren por ello un perjuicio en su patrimonio, si bien tal perjuicio o daño es indirecto o reflejo pues es consecuencia del deterioro del patrimonio social. Lo anterior sucede especialmente en el caso que los administradores realizan actos que generan o agravan la situación de insolvencia de la sociedad, con daño directo al patrimonio social pero indirecto o reflejo al patrimonio de los acreedores sociales que como consecuencia de tal insolvencia, generada o agravada por la actuación de los administradores, ven como sus créditos contra la sociedad quedan impagados en todo o en parte. En tal caso el perjuicio para los acreedores no es individualizado o especifico de uno o vario de ellos, sino un perjuicio general o colectivo que afecta a todos los acreedores sociales que en igual medida ven perjudicado su derecho al cobro de sus créditos como consecuencia de la actuación de los administradores que ha deteriorado el patrimonio social, generando o agrando una situación de insolvencia. En tales casos lo procedente es ejercitar una acción social para restituir el patrimonio social dañado, acción para cuyo ejercicio están legitimados los acreedores sociales de modo subsidiario cuando la misma no ha sido ejercitada por la junta general o los socios, y el patrimonio social es insuficiente para la satisfacción de sus créditos ( art 240 de la LSC), y a su vez en caso de concurso y apertura de la fase de liquidación exigir la correspondiente responsabilidad a los administradores con la calificación del concurso culpable, pues si el daño a los acreedores es indirecto o reflejo y por ello colectivo o general, y no individual o especifico, la respuesta debe ser colectiva a través del ejercicio de la acción social o, en su caso, la responsabilidad por concurso culpable, y ello a reserva de la acción de responsabilidad por deudas sociales fundada en el incumplimiento de los deberes de los administradores por concurrencia de causa de disolución, que ya hemos visto es una responsabilidad objetiva.
6.-Ahora bien, en muchos casos la distinción entre daño directo al patrimonio social daño indirecto al patrimonio de los acreedores sociales, es difusa y problemática, y como bien señala la parte recurrente en su recurso, con cita de varias Sentencias del Tribunal Supremo, la jurisprudencia estima el ejercicio de la acción individual cuando el daño reclamado es el impago de una deuda social como consecuencia del deterioro del patrimonio social causado por la actuación negligente de los administradores, y así se estima tal acción en caso de impago de deudas sociales provocados por el vaciamiento del patrimonio social con traspaso de fondos sociales a otras sociedades, el falseamiento de la contabilidad social con ocultación dolosas de la situación de insolvencia social, el impago de deudas contraídas por los administradores siendo estos conocedores del estado de insolvencia de la sociedad y la imposibilidad de atender su pago. Aquí debemos de señalar que son casos de culpa grave y manifiesta de los administradores sociales, incluso cercanos al ilícito penal, en los que las exigencia de la justicia material en orden a que las conductas de culpa grave de los administradores no queden libres de responsabilidad y el perjudicado vea resarcido el daño sufrido e indemne del mismo, así como las dificultades que entraña ejercitar la acción social por los acreedores sociales con legitimación subsidiaria, y ello sin consecuencias de beneficio directo para su patrimonio, pues la acción social reintegra el patrimonio social, llevan a la jurisprudencia a interpretar de modo laxo el requisito de la existencia de un daño directo para el interés del perjudicado.
7.-Es preciso señalar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado de forma reiterada que la acción individual de responsabilidad no es un instrumento jurídico que deba servir, en un principio, para responsabilizar a los administradores del impago de las deudas sociales o el incumplimiento de los contratos contraídos por la sociedad, pues ello es contrario a la limitación de la responsabilidad a su patrimonio y al principio de relatividad de los contratos del art. 1.257 del CC; y que tampoco debe servir para exigir responsabilidad por las situaciones de insolvencia de la sociedad, dado que, en primer lugar, la generación o agravamiento de la insolvencia puede ser tanto fortuita como debida a la actuación dolosa o culposa de los administradores, y en este segundo caso la generación de la situación de la insolvencia constituiría un daño al patrimonio social que de modo indirecto o reflejo incide los derechos de los socios y los acreedores, pero como tal la responsabilidad por el mismo debe ser exigida por la vía de la acción social o, en su caso, la responsabilidad prevista para el caso que el concurso sea calificado como culpable.
8.-Particular mención debe merecer el supuesto de exigencia de responsabilidad a los administradores sociales que no han solicitado el concurso voluntario, y han permitido su desaparición de hecho del tráfico mercantil, con cese factico de su actividad y cierre fáctico de su domicilio social, cuando la ley exigía promover tal concurso por concurrir causa legal para ello. En tal supuesto la Sala Civil de nuestro Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de pronunciarse en varias ocasiones, siendo clásicas y de cita reiterada las Sentencias núm. 253/2016, de 18 de abril , y núm. 472/2016, de 13 de julio , siendo ponente en ambas don Ignacio Sancho Gargallo, la primera confirma la sentencia de la Audiencia que desestima la acción individual, y la segunda casa la sentencia de instancia y estima la acción individual. Y también cabe citar las recientes Sentencias del Tribunal Supremo núm. 580/2019, de 5 de noviembre , y 612/2019, de 14 de noviembre , que también tienen como ponente al susodicho magistrado, y que desestiman la acción individual ejercitada en el supuesto de desaparición de hecho de la sociedad. La doctrina que sienta nuestro Alto Tribunal en el supuesto que nos ocupa respecto del ejercicio de la acción individual de responsabilidad, se centra en estos tres puntos referentes a los requisitos de tal acción:
1º) El hecho de no promover la disolución o, en su caso solicitar el concurso de una sociedad que está incursa en causa de disolución y permitir que la misma desaparezca de hecho del tráfico mercantil, es un ilícito orgánico por incumplimiento de un deber legal especifico de los administradores y que además en cuanto que supone una infracción legal debe presumirse culpable.
2º) El impago de una deuda social puede reputarse como un daño directo causado a un tercero a los efectos del ejercicio de la acción individual en orden al resarcimiento del perjuicio sufrido. En tal sentido la discusión sobre si estamos ante un daño directo o un daño al patrimonio social que de mod indirecto o reflejo cusa un daño a los acreedores que ven impagado su crédito, queda zanjada en el sentido de considerar que estamos ante un daño directo, lo cual conlleva rechazar buena parte de los argumentos esgrimidos en el recurso en el sentido que no estamos ante un daño directo sino un daño social.
3º) Para apreciar la responsabilidad debe existir un nexo causal entre el impago de la deuda y la falta de disolución seguida de liquidación ordinaria, señalando el Supremo que no basta con alegar que la sociedad ha desaparecido de hecho sin ser disuelta y someterse a una liquidación legal y ordenada, siendo es preciso que el actor realice un esfuerzo argumentativo sobre tal nexo causal en el sentido que la falta de liquidación ocasiona la frustración de las expectativas de cobro de su crédito en caso de haberse realizado tal liquidación y ello en el sentido que cuando se produjo la casusa de disolución la sociedad contaba con activos realizables con los que se podía haber satisfecho en todo o en parte la deuda, y ello no ha podido lograse por haber desaparecido tales activos o haberse liquidado los mismos de forma irregular y desordenada en perjuicio del actor, de tal forma que realizada una alegación sobre tales extremos son los administradores quienes conforme al principio de facilidad probatoria tienen la carga de probar el destino de los activos realizables, o probar su inexistencia, o justificar los actos de liquidación que han realizado en orden a probar que no han sido lesivos para los intereses del acreedor.
V.- Concurrencia de los requisitos de la acción de responsabilidad por deudas sociales del demandado. -
1.-Se ejercita esta acción al amparo del art. 367 en relación con el 363 de la LSC por tres supuestos que según el actor debían haber llevado al demandado a promover la disolución la sociedad demandada; a) por paralización de sus órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento; b) por cese en el ejercicio de su actividad o actividades que constituyan el objeto social; c) por pérdidas que dejen reducido su patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad de su capital social. La sentencia de instancia niega que concurre cualquiera de las tres causas de disolución alegadas en la demanda, y por ello desestima la acción de responsabilidad por deudas sociales, y contra tal pronunciamiento se alza el demandante que formula apelación alegando que estamos ante una acción de responsabilidad objetiva que no precisa ni la apreciación de culpa ni relación de causalidad, y que la prueba practicada acredita la concurrencia de los tres supuestos de disolución societaria alegados en la demanda. Es obvio que la cuestión a resolver es si concurre alguna de las citadas causas de disolución, siendo por completa ociosa la referencia a que estamos ante una acción que no precisa ni de culpa ni de relación de causalidad, pues el juez de instancia no desestimó la acción por tales motivos sino por no apreciar la concurrencia de las causas de disolución invocadas, y sin la existencia de las mismas, durante el periodo en que el demandante ejerció como administrador social (hasta el 28-12-2012).
2.-La causa de disolución por acefalia o por paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible el funcionamiento de la sociedad, es obvio que no concurre pues mientras el Sr. Rosendo ejerció como administrador el consejo de administración estuvo integrado por cuatro miembros o vocales, exigiendo los estatutos un mínimo de tres, por lo cual incluso tras su dimisión seguía operativo el consejo. La acefalia se produjo con posterioridad cuando dimitió como administrador el Sr. Alexander dimitió de su cargo de consejero en marzo de 2013 y el consejo quedó reducido a dos consejos, uno menos de los tres exigidos por los estatutos. Pero en todo caso es preciso destacar que el demandado nunca respondería por los hechos posteriores a su cese, y de las deudas contraídas con posterioridad al mismo.
3.-Respecto de la causa de disolución por paralización de la actividad de la sociedad que constituye el objeto social de la sociedad, es cierto que a finales de septiembre de 2012, tres meses antes de su cese, el demandado despidió a todos los trabajadores de la empresa, pero ello no implica que la actividad de la empresa quedase paralizada, pues podía continuar operando en el tráfico jurídico tratando de vender sus existencias, y de hecho la empresa no fue disuelta ni sometida a procedimiento concursal por los administradores que ejercieron su cargo tras el cese del sr. Rosendo. Y reiteramos que el demandado no responde por hechos ni por deudas posteriores a su cese, y de considerase que el despido de trabadores paralizó la actividad societaria, la responsabilidad del demandado sólo comprendería las deudas contraídas en el último trimestre del 2012.
4.-La causa principal de disolución invocada y como tal tratada por la sentencia de instancia es la existencia de pérdidas agravadas que dejaron reducido su patrimonio neto a una cifra inferior a la mitad de su capital social, es el denominado desbalance de la sociedad que obliga a su disolución. El actor con fundamento a un informe pericial contable aportado con la demanda considera que desde principios de 2008 la sociedad demandada estaba incursa en tal causa por presentar un patrimonio neto negativo inferior a la mitad del capital social. El juez de instancia considera que tal informe pericial carece de valor, que debe estarse a las cuentas sociales aprobadas y no impugnadas de los años 2008, 2009 y 2010 que es cuando se otorgaron los avales que motivaron los pagos posteriores cuyo reembolso se solicita, y que a tenor de dichas cuentas el patrimonio neto de la sociedad en todos esos años fue positivo, no concurriendo causa de disolución. Este tribunal comparte los acertados argumentos del juez de instancia en orden al rechazo de la concurrencia de la citada causa de disolución.
5.-Para determinar si una sociedad mercantil esta incursa en causa de disolución por desbalance, esto es por haber sufrido pérdidas cualificadas que han reducido su patrimonio neto a la una cifra inferior a la mitad de su capital social, hemos de estar a las cuentas sociales de la sociedad, salvo que se demuestre que las cuentas aprobadas no representan una imagen fiel de la sociedad, y que existen elementos de prueba suficientes para considerar que el patrimonio neto era negativo y la sociedad estaba incursa en la mentada causa de disolución. En el presente caso la sociedad demandada depositó cuentas en el Registro Mercantil correspondientes a los años 2008, 2009, 2010 y 2011. No depositó las cuentas del año 2012 y los posteriores, pero ello no es responsabilidad del demandado, que cesó en su cargo de administrador. Se discute que las cuentas del año 2011 fuesen aprobadas, alegando el demandante su falsedad, pero lo cierto es que nada se ha probado con contundencia al respecto, y que las cuentas de dicho año al igual que las de los anterior fueron elaboradas por un asesor fiscal y contable que actuaba según su saber leal y entender y sin recibir directrices del Sr. Rosendo, tales cuentas fueron certificadas por el secretario del consejo de administración con el visto bueno de su presidente, fueron depositadas en el Registro Mercantil - si el depósito fue tardío fue debido a que el registrador aprecio defectos que tuvieron que ser subsanados - y en todo caso nunca fueron impugnadas. Si el demandante entiende que son cuentas falsas no aprobadas no se entiende el motivo por el cual no ha denunciado a quien las ha certificado o porque no las impugnó en su momento. En todo caso, como señala el juez de instancia, las cuentas relevantes son las de los años 2008, 2009 y 2010 que es cuando los socios otorgaron los avales a los préstamos y créditos concedidos por las entidades financieras a la sociedad demandada.
6.-Del examen de las cuentas referidas a los citados ejercicios, se deriva con toda contundencia que en los mismos la sociedad no presentaba una situación de desbalance o reducción de su patrimonio neto a una cifra inferior a la mitad de su capital social, pues si bien sufrió pérdidas estas fueron compensadas por importantes aportaciones de los socios, contabilizadas como fondos propios o pasivo no exigible, lo que evitó que el patrimonio neto tuviese un resultado negativo.
7.-El actor discrepa de las cuentas depositadas, afirma que estas no reflejan de modo fiel la situación financiera y contable de la sociedad, y que el codemandado le negó sistemáticamente la información contable que le solicitaba respecto de las cuentas; pero lo cierto es que las cuentas presentadas fueron aprobadas por los socios, y nunca se formuló objeción, ni fueron impugnadas, y como ya hemos dicho si el Sr. Primitivo desconfiaba de las cuentas presentadas por el Sr Rosendo - en realidad las cuentas eran elaboradas por un asesor que actuaba con independencia y que en todo caso no consta que se sometiese a las directrices del codemandado - no se entiende la razón por la que no acudió a los instrumentos legales previstos para recabar la información contable - art. 197 de la LSC- o que no impugnase las cuentas en caso de no proporcionase tal información, lo cual implica que se conformó con los datos contables reflejados por las cuentas. Cuando quien exige la responsabilidad del administrador es una persona ajena a la sociedad o un socio no vinculado al consejo de administración que ora no aprobó las cuentas y manifestó su discrepancia ora carecía de información sobre la situación contable de la sociedad y de medios para obtener tal información, resulta lógico que se manifieste discrepancia de las cuentas oficiales y se trate de probar que las mismas no reflejan la imagen fiel de la sociedad, y que la realidad muestra que la sociedad estaba incursa en causa de disolución. Pero este no es el caso del demandante, Sr. Primitivo, pues como hemos visto este es socio de la sociedad, titular al igual que los otros cuatro socios del 20% del capital social, y pese a no ser miembro del consejo de administración estaba estrechamente vinculado al mismo en su condición de letrado habitual y asesor jurídico de facto de la sociedad, había hecho aportaciones sociales y otorgado avales a préstamos concedidos a la sociedad, y tenía por ello un amplio conocimiento de los problemas financieros por los que atravesaba tal sociedad, y en concreto de sus problemas de liquidez que la habían llevado deja de pagar deudas tributarias, lo que había motivado los correspondientes embargos de bienes, y teniendo la capacidad para ello no recabo información contable por los cauces expresamente establecidos por la legislación societaria, y lo que es mas importante, aprobó las cuentas sociales o al menos no las impugnó en tiempo y forma, aceptando con ello su validez y corrección, por lo que a no es admisible que ahora en vía del ejercicio de una acción de responsabilidad contra quien fue uno de los administradores sociales, se desligue de las cuentas aprobadas y no impugnadas, manifestando una discrepancia que no manifestó en su momento habiendo podido hacerlo, por todo lo cual cabe concluir que el rechazo actual de las cuentas aprobadas y no impugnadas realizado en este procedimiento por el actor es contrario a los propios actos vinculantes, y en definitiva contrario a la buena fe con la que deben ejercitarse todos los derechos.
8.-En relación con lo anterior es preciso señalar que un acreedor de la sociedad - 'Andamios Burgos'- promovió un juicio ante el juzgado mercantil exigiendo responsabilidad por deudas sociales frente al Sr. Rosendo como administrador social y la demanda fue desestimada tanto en primera instancia por el juzgado como en grado de apelación por este tribunal, con fundamento que las cuentas aprobadas no reflejaban la existencia de desbalance, y ello incluso considerando el informe pericial aportado por la parte actora. Ciertamente tal sentencia no funda cosa juzgada en este juicio, pues el Sr. Primitivo no fue parte en el mismo ni como actor ni como demandado. Ahora bien, tal como se resaltó por el juez de instancia en la sentencia dictada, resulta paradójico, y además injusto, que las cuentas oficiales y aprobadas puedan servir para desestimar una demanda de responsabilidad ejercitada por un acreedor que es ajeno a la sociedad y que ninguna posibilidad tuvo de cuestionar u oponerse a las cuenta cuando fueron aprobadas, y sin embargo, como pretende el actor, tales cuentas no deban tenerse en consideración cuando quien ejercita la acción de responsabilidad es un socio vinculado al consejo, que tenía un amplio conocimiento de la situación financiera de la sociedad y sus problemas, y que pudiendo hacerlo no cuestionó en su momento tales cuentas, que por el contrario aprobó y no impugnó, dándolas por válidas y correctas. Por ello reiteramos que cuestionar en este procedimiento las cuentas aprobadas y no impugnadas es ir contra los propios actos y contra la buena fe.
9.-Siendo lo antedicho más que suficiente para rechazar la existencia de causa de disolución por desbalance, dado las cuentas aprobadas y no impugnadas, con las que el actor debe quedar vinculado, no recogen tal situación de desbalance o patrimonio neto negativo, a mayor abundamiento debemos manifestar nuestra conformidad con lo argumentado por el juez de instancia en el sentido que el informe pericial contable aportado con la demanda, y con el cual el actor pretende probar la existencia de desbalance no reflejada en las cuentas sociales, es un informe pericial que valorado según la sana critica carece del suficiente rigor técnico como para constituir una prueba que acredite la referida situación de desbalance real. Y ello es así por cuanto que tal como con gran acierto señala el juez de instancia dicho informe establece valoraciones de activos inmobiliarios - existencias - que son estimativas y carecen de respaldo probatorio, no fija con precisión la deuda financiera, que manifiesta desconocer, y no considera la parte amortizada de la misma, contabiliza de forma indebida aportaciones, y en definitiva el perito viene a reconocer que su informe ha sido elaborado sin contar con la información contable suficiente para ello. Por su parte tal insuficiencia de información reconocida por el perito, debe imputarse al demandante, quien la debía haber proporcionado al perito a fin que elaborase un informe con el debido rigor técnico, y aquí hemos de recordar que el actor dispuso de cuatro años para presentar su demanda a contar desde el cese del demandado como consejero, que en estos años no puede alegar que fuese el demandado quien entorpeciese la recopilación de información pues ya no estaba al frente de la sociedad, y quienes sin lo estaban no consta que estuviesen enfrentados con el actor ni que se negasen a facilitarse la información debida, y asimismo el actor podía haber solicitado información a las entidades financieras sobre la deuda precisa que la sociedad demandada mantenía con las mismas. Por el contrario el actor elaboró una demanda de nada menos que 171 folios que nos resulta totalmente confusa a la hora de proporcionar información sobre la sociedad demandada, por lo cual debe pechar con las consecuencias de la confusión por el creada. Y la información que se debía de proporcionar en orden a probar la situación de desbalance es una información que debía haberse aportado con la demanda a fin de que el demandado la pudiese rebatir o contradecir, por lo cual no cabe remitirse a la información presentada con posterioridad, incluso en el periodo probatorio abierto en esta alzada - que ciertamente no ha aportado ningún dato relevante - dado que ello causaría indefensión a la contraparte.
10.-También debemos manifestar nuestra conformidad con lo argumentado por el juez de instancia en orden a rebatir los argumentos y objeciones que el informe contable aportado por el actor con su demanda hace de las cuentas oficiales de la sociedad. En primer lugar, se discute en tal informe la valoración de los inmuebles o existencias, considerando que las cuentas oficiales los sobrevaloran y que el precio de mercado es muy inferior al reflejado en dichas cuentas, pero lo cierto es que el perito del actor se limita a realizar estimaciones genéricas sin respaldo probatorio, que en una época de crisis inmobiliaria en que los pecios de los inmuebles están sujetos a alta volatilidad es muy cuestionable valorarlos a precio de mercado o venta, pues éste varía de un día para otro y siempre es sumamente incierto o inseguro, siendo por ello más razonable y acorde con el criterio de prudencia contable valorar los activos, tal como se hace en las cuentas, a precio de coste, es decir considerando el valor de compra de las fincas o solares y el valor de coste de la obra edificada. En segundo lugar, el informe pericial discute que las aportaciones lo sean a fondo perdido, esto es destinadas a fondos propios o pasivo no exigible, pero lo cierto es que en los años 2010 y 2011 así constan contabilizadas, y ello sin duda lo sabían o debían de saber los socios, todos ellos profesionales cualificados y experimentados, y ninguna objeción planteada. Y por último en cuanto al monto de lo deuda financiera el perito no tiene en consideración las amortizaciones realizadas ni establece las cantidades debidas al final de cada ejercicio, cuando tal dato lo debía haber proporcionado el actor, quien en su condición de avalista o fiador lo podía haber recabado a las entidades financieras.
11.-A lo antedicho, hemos de añadir que en el año 2008 el Gobierno dictó el Real Decreto-ley 10/2008, de 12 de diciembre, por el que se adoptan medidas financieras para la mejora de la liquidez de las pequeñas y medianas empresas, y otras medidas económicas complementarias; que en su Disposición adicional única, titulada 'Cómputo de pérdidas en los supuestos de reducción obligatoria de capital social en la sociedad anónima y de disolución en las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada', establecía:
'1. A los solos efectos de la determinación de las pérdidas para la reducción obligatoria de capital regulada en el segundo párrafo del artículo 163.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, y para la disolución prevista en los artículos 260.1.4.º del citado texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 104.1.e) de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada , no se computarán las pérdidas por deterioro reconocidas en las cuentas anuales, derivadas del Inmovilizado Material, las Inversiones Inmobiliarias y las Existencias.
2. Lo dispuesto en el apartado anterior únicamente será de aplicación excepcional en los dos ejercicios sociales que se cierren a partir de la entrada en vigor de la presente disposición'.
Tal norma, como es evidente, estaba motivada por la situación de crisis que afectaba especialmente a las empresas promotoras y constructoras, que veían como sus activos inmobiliarios se deterioraban por la pérdida de valor, y la finalidad de la norma no es otra que evitar que tal deterioro obligue a tales empresas a disolverse o presentar concurso por causa de desbalance. Y la consecuencia de lo anterior es que el deterioro del valor de los activos inmobiliarios o existencia de la demandada derivada de la propia crisis inmobiliaria no puede tenerse en consideración para apreciar la causa de disolución por pérdidas que reduzcan su patrimonio neto a una cifra inferior a su capital social. Y tal normativo no parece haber sido tenida en consideración en el informe pericial aportado por la actora como fundamento de sus pretensiones en orden a la acción que estamos enjuiciando, razón de más para descalificar el citado informe como carente del debido rigor.
12.-Por todo lo expuesto en los anteriores fundamentos, y lo argumentado al respecto por el juez de instancia, debe desestimarse la acción de responsabilidad por deudas sociales ejercitada al amparo del art. 367 de la LSC, pues el actor, quien tiene la carga de la prueba, no ha acreditado que antes que cesara el demandado en su cargo de consejero la sociedad estuviese incursa en una de las tres causas de disolución invocadas, por lo cual falta el presupuesto básico de tal responsabilidad.
13.-Y a mayor abundamiento, hemos de señalar que por tal acción el administrador responsable solo responde de las deudas posteriores a la causa de disolución y que a su vez hayan sido contraídas durante la vigencia de su mandato, que dando excluidas las deudas generadas una vez cesado en su cargo. Y en tal sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo 144/2017, de 1 de marzo , en la que se citan las del mismo Tribunal 585/2013, de 14 de octubre y 731/2013, de 2 de diciembre, sentando la doctrina que el ámbito de la responsabilidad del art. 367 de la LSC el administrador no responde de las deudas sociales nacidas con posterioridad a su cese, pese a que durante la vigencia de su mandato haya acontecido la causa de disolución, estableciendo a su vez la primera sentencia que el nacimiento de la deuda no puede antedatarse la fecha del nacimiento de una obligación social al de la relación jurídica previa de la que trae causa, salvo que existe una vinculación de accesoriedad o subsidiariedad muy pronunciada con la obligación previa, como es el caso de la obligación de pagar intereses de demora. Por ello en aplicación de tal doctrina y en vía del ejercicio de la acción de responsabilidad por deudas sociales, el demandado sólo respondería de las deudas surgidas durante la vigencia de su mandato como administrador, pero no de las nacidas con posterioridad a su cese el 28-12-2012, incluso aunque estas tengan su causa en una relación jurídica previa, y la consecuencia de ello es que el demandado no respondería de la deuda generadas por los pagos de los avales, pues tales pagos se realizaron con posterioridad a su cese como administrador, a pesar de haberse otorgado los avales durante la vigencia de su mandato, dado que el otorgamiento del aval no genera una obligación para la sociedad sino para con la entidad financiera beneficiada por el mismo, y la obligación para con la sociedad surge cuando se realiza el pago del aval y el avalista o fiador se subroga en la posición del acreedor a quien paga y se convierte por ello en acreedor de la sociedad avalada que a su vez en este momento se convierte en deudora del avalista, pero no antes de dicho pago. Y lo mismo cabría decir de los honorarios de abogado generados por actuaciones posteriores al cese del demandado como consejero.
VI.- Concurrencia de los requisitos de la acción individual de responsabilidad contra el demandado. -
1.-Ya hemos dicho que el actor ejercitó tal acción de responsabilidad individual fundada, básicamente, en tres motivos, la existencia de actos dolosos en perjuicio del resto de los socios, el comportamiento desleal del demandado, y el hecho de no haber promovido el concurso cuando concurre causa para ello. La sentencia de instancia no se pronuncia sobre los actos dolosos, y ya hemos dicho que no hay razón para ello dada la total falta de claridad y precisión de la demanda en este extremo, y tampoco debemos hacerlo en esta alzada pues el actor en su recurso no ha articulado un motivo especifico que articule cuales son dichos actos dolosos, lo cual incluso seria una cuestión nueva pues no lo hizo en la demanda con la claridad y rigor precisos. Por su parte la sentencia desestima la responsabilidad por comportamiento desleal, pronunciamiento que recurre el actor solicitando que se acoja tal motivo, y estima la existencia de responsabilidad individual por no haberse promovido el concurso de acreedores, siendo este el pronunciamiento recurrido por el demandado que solicita que se desestime la acción por tal motivo.
2.-La exigencia de responsabilidad del codemandado por un comportamiento deslealse funda en el hecho que el demandado era titular junto con sus hijos de dos sociedades 'Styl Burgos, SL' y 'Lamela 3, SL', ambas con el mismo objeto social de Dinco, y que junto a ésta concurrían en obras comunes, existiendo por ello competencia desleal con 'Construcciones Dinco, SL' que por ello perdió facturación y sufrió desvió de fondos a tales sociedades todo ello en perjuicio del resto de los socios y del actor.
Tal responsabilidad debe ser rechazada por varios motivos. Primero, no consta que existiese una prohibición estatutaria de competencia. Segundo es indudable que la existencia de tales sociedades era conocida por el resto de los socios, máxime cuando llegaron a tener el mismo domicilio social que la sociedad demandada, y pese a ello no consta que nada se objetase a su existencia y actividad. Tercero, más que competidoras con 'Dinco' se presentan como colaboradoras, que concurren a las mismas obras ora como clientes ora como proveedores de la demandada, lo cual genera créditos o deudas para ésa, pero en todo caso no existe prueba concreta que acredite que la actividad de tales sociedades perjudicase a 'Construcciones Dinco, SA' y mucho menos que tal perjuicio fuese denunciado en su momento por el resto de los socios. Y cuarto, que la mayor parte de la deuda de tales sociedades con la actora quedó pagada, siendo reducida a la suma de 41.757,56 euros, una cantidad mínima que como bien dice el juez de instancia no pude fundar una relación de causalidad con el perjuicio sufrido por el actor, y en todo caso el impago de tal deuda causa un perjuicio al patrimonio social y su reclamación debe ser objeto de la acción de responsabilidad social, que no de la de responsabilidad individual.
3.-La responsabilidad por no haber promovido el concurso de acreedores cuando existía la obligación legal de hacerlodebe distinguirse de la responsabilidad objetiva por deudas sociales en los casos en que concurre una causa legal de disolución, lo cual el actor en sus escritos de recurso y contestación no parece distinguir dado que identifica ambas acciones, considerando que el no promover un concurso cuando hay causa legal para ello es un supuesto de responsabilidad por deudas, lo que no es correcto. Existe obligación legal de promover un concurso cuando el empresario está en situación de insolvencia que conlleva que exista un sobreseimiento generalizado en el pago de sus obligaciones, y particular por el incumplimiento generalizado de las obligaciones tributarias y de la Seguridad Social durante los tres meses antes de la solicitud. Puede existir causa de concurso sin existir causa de disolución, pues en concreto la sociedad puede tener un patrimonio neto superior a la mitad de su capital social y no estar por ello incursa en causa de disolución, pero incurrir en causa de concurso por haberse dejado de atender de forma generalizada sus obligaciones, y en especial las tributarias y sociales por falta de liquidez. Cuando no hay causa de disolución pero si de concurso, la responsabilidad exigible sólo es la individual no la objetiva, como pretende el actor de forma errónea, y por ello es preciso la prueba tanto del elemento subjetivo de la existencia de una acción u omisión antijuridica fundada en el dolo o la culpa, la existencia de un daño directo y la relación de causalidad entre el primer y segundo requisito, pues aquí no estamos ante una responsabilidad objetiva que opera por la mera concurrencia de la existencia de una causa de disolución unida al incumplimiento del deber de promover lo disolución de la sociedad.
4.-En todo caso, la existencia de responsabilidad por este motivo debe apreciase de forma restrictiva, pues lo contrario nos llevaría a alterar el régimen de responsabilidad prevista en el art. 367 de la LSC, que contempla la responsabilidad del administrador por todas las deudas contraídas con posterioridad a la existencia de una causa de disolución en caso de no promover esta, no siendo posible aplicar tal régimen a todos los supuestos en los que sin existir una causa de disolución pero si de concurso el administrador no promueve el concurso y en este caso exigirle responder por todas las deudas sociales, pues no es ello lo que quiso el legislador, dado que de haberlo querido hubiera dicho que el administrador responderá de todas las deudas sociales cuando no se promueva el concurso existiendo motivo para ello. Y consideramos que el juez de instancia al apreciar responsabilidad por tal motivo ha aplicado una responsabilidad incluso más estricta que la prevista en el art. 367 de la LSC - después de haber rechazado esta - por el mero hecho de no haberse promovido el concurso, haciendo responder al codemandado de todas las deudas sociales, la anteriores y las posteriores al momento en que considera que debió promover el concurso, cosa que, como luego veremos, no resulta admisible.
5.-Coincidimos con el juez de instancia cuando señala que a mediados del año 2009 la sociedad demandada pese a no estar incursa en causa de disolución por haber sufrido pérdidas que reduzcan su patrimonio neto a la mitad de su capital social, si estaba incursa en causa que obligaba a promover concurso de acreedores conforme exige la ley concursal por haberse sobreseído de forma generalizada en sus obligaciones para con la Hacienda Pública y la Seguridad Social, lo cual dio lugar a que la Agencia Tributaria embargase sus bienes. No aceptamos la tesis del actor en orden que el concurso debió incluso promoverse en el año 2008 por haberse dejado de pagar ese año las deudas tributarias y sociales, pues no basta con que existan deudas impagadas debe existir un impago generalizado, lo cual si se produjo en el primer semestre del año 2009.
6.-Pese lo anterior, no estimamos que, en este caso, y en relación con la acción de responsabilidad individual ejercitada por el actor, el hecho de no haberse promovido el concurso de acreedores permita considerar que el codemandado, sr. Rosendo, ha incurrido en un comportamiento antijurídico que permita exigirle responsabilidad por la omisión del deber legal de promover el concurso de acreedores cuando hay causa legal para ello. Y ello es así por las razones que a continuación se expondrán. Debemos de partir que las dificultades económicas de la sociedad y en concreto su falta de liquidez que la llevó a sobreseerse en el pago de sus obligaciones tributarias y sociales, era un hecho conocido por los socios, y así lo demuestra en primer lugar que en febrero de 2008 en previsión que las entidades financieras ejercitasen acciones contra el patrimonio personal de alguno de los socios, el resto asumiría la deuda reclamada en una quinta parte, pero sobre todo el hecho, reconocido por el actor en su demanda, que al menos en el 2009 y también en años sucesivos se entablasen contactos con dos reputados abogados burgaleses especializados en asuntos concursales con vistas a estudiar la posibilidad de formular un concurso de acreedores, el cual pese a ello no se promovió. Y si el concurso cuya posibilidad se contempló con abogados especializados en la materia no se presentó formulando la correspondiente solicitud judicial, ello no es algo que decidiese el Sr. Rosendo sino el conjunto de los cinco socios, pues debe considerarse que el citado demandado como consejero delegado no tenía la facultad de promover un concurso, decisión que debía haber tomado la junta de los cinco socios o en todo caso el consejo de administración formado por cuatro socios, y nos resulta evidente que si no se promovió el concurso cuya viabilidad se estudió con abogados especializados, es porque hubo un acuerdo, que si no fue expreso y documentado en acta fu sin duda tácito, de no presentar el concurso y seguir operando con la sociedad, pese a conocerse los problemas de liquidez, que por otra parte eran evidentes dedo que la Agencia Tributaria había embargado bienes y ello es difícil de ocultar a los socios. Que los socios decidiesen no promover el concurso y seguir operando con la sociedad, fue debido sin duda a que llegaron a la conclusión el concurso no les interesaba, pues en tal caso las entidades financieras acreedoras por una parte exigirían los avalas a los socios avalista, y los procedimientos de apremio perjudicarían su reputación como profesiones conocidos en Burgos, por otra cerrarían la financiación a la sociedad, que por ello vería frustradas las obras promociones emprendidas, al tiempo que los inmuebles objeto de las mismas sufrirían un claro menoscabo en su valor. Pues bien, si hubo un acuerdo, al menos tácito, entre los socios en orden a no promover el concurso, no es admisible ahora en vía de ejercicio de una acción de responsabilidad individual se reproche al codemandado el no haber hecho lo que todos decidieron en su propio interés. Ello es sencillamente contrario a la buena fe con la que deben ejercitase todos los derechos según el art. 7 del Código Civil.
7.-Y lo dicho en el anterior apartado es aplicable al actor pese no ser integrante del consejo de administración, pues ya hemos dicho que en su condición de letrado habitual de la sociedad y asesor jurídico de la misma - posición que ejercitaba de facto por mucho que la niegue - estaba estrechamente vinculado a tal órgano de administración, y desde luego era conocedor de los problemas de liquidez de la sociedad, y en concreto del impago de las deudas tributarias, pues no en vano era el letrado que formulaba recursos contra las resoluciones dictadas en los procedimientos de apremio, y resulta obvio que debía ser conocedor de los embargos trabados por la Agencia Tributaria contra los bienes de la demandada - afirmar lo contrario es inverosímil - y también como letrado y asesor jurídico de la sociedad era perfecto conocedor de las conversaciones que se entablaron con los dos letrados concursales en aras a estudiar la posibilidad de formular un concurso de acreedores. Por ello se debe concluir que el actor también asumió la decisión tácita de no presentar concurso y seguir operando en el tráfico jurídico, pues no consta que solicitase al consejo de administración que presentase concurso, ni tampoco convocó junta de acreedores para que se adoptase una decisión al respecto. Es más, el actor en su condición de socio acreedor de la sociedad podía haber promovido un concurso necesario, sin contar con el concurso de los otros socios, y no lo hizo. Y la consecuencia de todo ello es que el actor no puede reprochar al demandado no haber hecho lo que él no hizo o en su caso no solicitó que se hiciese, el promover un concurso, pues hemos de reiterar tal reproche no es conforme con el principio de buena fe conforme al cual se deben ejercitar todo tipo de derecho, incluido el derecho a exigir responsabilidad individual a un administrador social.
8.-Pero al margen, que por las razones expuestas no cabe apreciar un comportamiento antijuridico en el hecho de no haber promovido un concurso de acreedores, hemos de considerar, en contraposición a lo expuesto en la sentencia de instancia, que tampoco existe una relación de causalidad entre la omisión del deber de promover concurso de acreedores y la causación de un daño directo en el patrimonio del accionista. Ya hemos dicho citando la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la misma si bien considera que la no presentación de un concurso cuando existe la obligación de hacerlo, y con ello se origina que lo sociedad desparezca de hecho al margen del procedimiento ordenado de liquidación que ofrece el concurso, puede ocasionar un daño directo al acreedor que deja de cobrar su crédito contra la sociedad deudora que no se somete a concurso, pero que para apreciar la causación de tal daño directo la jurisprudencia exige un esfuerzo argumentativo en orden a acreditar la relación de causalidad entre la no presentación del concurso y la causación de tal perjuicio directo por impago de la deuda, y ello en el sentido en que con debe realizase con fundamento en las pruebas obrantes e incluso los indicios o presunciones probatorias un juicio de pronóstico que permita establecer con un alto grado de probabilidad que de haberse presentado la solicitud de concurso de acreedores y abierto el correspondiente proceso concursal, incluso en el caso de haber éste concluido en un procedimiento de liquidación de la sociedad concursada - que es lo que habitualmente sucede, especialmente si se trata de una empresa promotora o constructora - el perjuicio sufrido por el acreedor se hubiera evitado, en el sentido que puede pronosticase como probable que de haberse seguido el procedimiento concursal el acreedor hubiera podido cobrar su deuda o una parte de la misma, pero si la conclusión que se hace es que lo más probable es que de haberse seguido el procedimiento concursal el acreedor no hubiera podido cobrar su deuda, ora porque la sociedad carecía de activos para realizar tal pago, ora porque existían acreedores preferentes que hubieran cobrado sus deudas con preferencia al acreedor que ejercita la acción de responsabilidad individual, debe descartarse tal relación de causalidad y la existencia de un daño directo. Y en presente caso el daño que reclama el actor es los créditos contra la sociedad demandada que se vieron impagados, y ello por tres conceptos aportaciones que afirma haber realizado en concepto de préstamos, pagos de avales otorgados por los préstamos y créditos concedidos a la sociedad por entidades financieras y que fueron exigidos por no pagar la sociedad tales préstamos y créditos a su vencimiento, y por último honorarios de abogados por servicios prestados a la sociedad que ésta no abono. Pues bien, para apreciar la relación de causalidad en el presente caso se hace preciso que el actor, realizando un serio esfuerzo argumentativo, establezca con fundamento a elementos probatorios que en caso de haberse promovido el concurso de acreedores hubiera obtenido el cobro de tales créditos, es decir hubiera obtenido el reembolso de las cantidades aportadas a la sociedad en concepto de préstamos, hubiera evitado pagar los avalas a los bancos, y hubiera cobrado sus honorarios. Como veremos tal esfuerzo argumentativo exigido por la jurisprudencia no se ha hecho, ni por el actor ni por el juez de instancia que, pese a considerar problemática la relación de causalidad la aprecia sin una argumentación rigurosa, y por el contrario cabe concluir que de haberse promovido el concurso no se hubiera evitado el perjuicio por el cual reclama el actor, ni éste hubiera cobrado sus créditos o evitado el pago de avales.
9.-En el apartado 3-1-3 de su sentencia el juez de instancia, párrafo último, señala que: ' Considero que concurre tal relación de causalidad. Efectivamente, de haberse instado la declaración de concurso cuando era procedente, no habría habido la necesidad de recabar todos los avales personales de los socios para evitar el vencimiento y ejecución de los créditos impagados; ni tampoco habría existido la necesidad de obtener nuevos créditos avalados para inyectar circulante a la mercantil. Asimismo, es razonable entender que una declaración de concurso a tiempo hubiera limitado la generación de nuevas deudas a cargo de DINCO y hubiera maximizado una eventual liquidación de su patrimonio para atender al pago de acreedores. De ese modo los préstamos ya avalados en una eventual liquidación, se habría evitado, o al menos reducido en gran medida la ejecución del patrimonio de los socios avalistas'. Este tribunal discrepa por completo de tales aseveraciones, considera que se formulan a título de mera hipótesis, sin estar respaldadas por elementos probatorios sólidos y sin responder al esfuerzo argumentativo que en estos casos exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo que hemos citado, a todo lo cual hemos de decir que contrastan con la experiencia concursal, especialmente de las empresas promotoras y concursales, que muestra como en la práctica totalidad de los casos el concurso termina en liquidación, los bienes son adjudicados a las entidades financieras que tienen constituidas hipotecas o gravámenes sobre los mismos, se ejecutan los avales contra las personas que los han constituido, y sólo cobran sus deudas los acreedores concursales, no cobrándolas salvo excepciones contadas los acreedores ordinarios y mucho menos los subordinados. Por otra parte no se entiende que tas apreciar tal relación de causalidad el juez de instancia haga responder al demandado de toda la deuda contraída por la sociedad con el actor, tanto la anterior al momento en que se debió presentar el concurso como la posterior a tal momento, con lo cual sorprendentemente establece un régimen de responsabilidad más agravado que el previsto por el art 367 de la LSC, que determina que el administrador sólo responda de las deudas contraídas con posterioridad a la causa de disolución, pero no de las anteriores.
10.-En contraposición con lo argumentado por el juez de instancia sobre la relación de causalidad, por nuestra parte debemos señalar que existen importantes razones para considera que de haberse promovido el concurso de acreedores en el momento en que tal juez estima debió haberse promovido, a mediados del año 2009, no se hubiera evitado el perjuicio que se reclama. Las razones o argumentos para tal conclusión son las que siguen. La primera razón no es otra que debemos considerar tal como hemos expuesto en el primer fundamento - hecho quinto, que básicamente recoge lo expuesto en la sentencia de instancia - la gran mayoría de los préstamos y créditos avalados por los socios son anteriores al segundo semestre de 2009, y en todo caso lo son los de mayor cuantía, y como es sabido por todos - al respecto no existe duda por lo cual no vamos argumentar en tal sentido - el hecho que una sociedad presente solicitud de concurso no impide que los acreedores puedan exigir el pago de la deuda a los avalistas solidarios , dado que lo avalista no se ven afectados por el concurso, ni éste impide que se ejecuten los avales y se reclame la deuda quienes los han otorgado, y esto sin duda lo que hubiera sucedido de haberse solicitado y acordado el concurso de 'Construcciones Dinco, SA', que las entidades financieras beneficiadas por los avales al no poder promover ejecuciones contra la sociedad deudora declarada en concurso hubieran ejecutado los avales y exigido el pago de la deuda a los avalistas, y esta fue sin duda la razón por la que los socios adoptaron el acuerdo tácito de no formular solicitud de concurso, porque sabían perfectamente que de promoverse el concurso los bancos iban a ejecutar los avales . La segunda razón a considerar es que siendo el actor socio titular de más de un 10% de capital social - en concreto lo era de un 20% al igual que los otros cuatro socios - sus créditos iban a ser calificados como subordinados, y en el orden de prelación de los pagos concursales son los últimos que se pagan, pues una vez satisfechos los créditos contra la masa - entre ellos el abogado del concurso y los honorarios del administrador concursal - se pagan los créditos privilegiados - los garantizados por gravamen hasta donde éste alcanza, los créditos salariales y de Seguridad Social, y los créditos tributarios entre otros -, par luego pagar los ordinarios - básicamente los de los proveedores y los financieros no garantizados- y finalmente se pagan los subordinados, y la experiencia nos demuestra que en este tipo de concursos raramente se pagan los créditos ordinarios y mucho menos los subordinados, pues sólo los acreedores privilegiados son los que de ordinario obtienen cobro siendo por ello sumamente improbable que el demandante hubiera cobrado en el concurso lo que la sociedad le debía por honorarios de abogado, las aportaciones realizadas a la sociedad - y desde luego nunca las que figuran contabilizadas como aportaciones a fondos propios o pasivo no exigible - ni tampoco que hubiera podido obtener reembolso de las cantidades pagadas por ejecución de los avales, que como hemos dicho sin duda hubieran sido exigidos por las entidades financieras por ellos beneficiadas. La tercera razón es la más problemática, pues de reconocer que no le falta algo de razón al juez de instancia cuando afirma que el haber promovido un concurso hubiera evitado que se hubieran otorgado nuevos avales, si bien de admitirse el argumento la relación de causalidad debía haberse limitado en orden al perjuicio exigible a lo pagado por los avales otorgados en el segundo semestre de 2009 y años subsiguientes. Pero el argumento es engañoso, pues no tiene en consideración las consecuencias prácticas que conlleva presentar un concurso; a) En inicio se generan nuevas deudas de pago prioritario por ser créditos contra la masa, siendo estas los honorarios del letrado del concurso y los del administrador, que como es sabido siempre son deudas considerables; b) Como hemos dicho al no poder entablar acciones y ejecuciones contra la sociedad concursada las entidades financieras hubieran ejecutado los avales otorgados por los socios, y con toda probabilidad estos en caso de existir concurso hubieran tenido que pagar por avales mayor cantidad que la que han tenido que pagar; c) El concurso hubiera determinado el ces de toda financiación, y ello hubiera conllevado la paralización de todas las obras y la frustración de las promociones, con lo cual la sociedad concursada no hubiera podido vender la existencias que tales obras hubieran generado y con ello obtener cualquier tipo de ingresos; d) Al quedar las obras sin ejecutar y terminar es evidente que los inmuebles se hubieran sufrido una alta minusvaloración, y en una subasta o procedimiento de venta directa poco se hubiera obtenido por ello, y ello considerando que los hipotecados se hubieran adjudicado a las entidades financieras beneficiadas por tal gravamen, sin que tal adjudicación cubriese el total de la deuda, habiéndose reclamado la parte no cubierta a los avalistas; d) Es preciso considerar que los nuevos créditos que se solicitaron a partir del segundo semestre del 2009 sirvieron, como el propio actor afirma, para atender a gastos financieros, y considerando que gran parte de los créditos estaban avalados por los socios, éstos se beneficiaron del hecho que se redujese el montante de deuda financiera de la que hubieran tenido que hacerse cargo por motivo del aval.
11.-Por todo lo expuesto, concluimos que no concurren en el presente caso los presupuestos para exigir la acción de responsabilidad individual, la cual, previa revocación del pronunciamiento de la sentencia que aprecia tal responsabilidad debe ser desestimada.
12.-A mayor abundamiento, hemos de señalar que la doctrina jurisprudencial expuesta en el apartado 13 del fundamento V de nuestra sentencia, si bien está referida a la responsabilidad por deudas del art. 367 de la LSC, en el sentido que limita a la responsabilidad del administrador a las deudas sociales nacidas con posterioridad al acaecimiento de la causa de disolución durante la duración de su mandato como administrador, quedando excluidas por tanto las deudas anteriores de la causa de disolución y las posteriores a su cese como administrador, es una doctrina que también puede aplicarse analógicamente a los supuestos de responsabilidad individual por incumplimiento del deber legal de promover concurso de acreedores cuando concurre causa para ello, y ello en el sentido que el administrador responsable por tal motivo no respondería de las deudas anteriores al momento en que debió presentarse el concurso de acreedores, ni tampoco de las deudas posteriores al momento de su cese como administrador. Y en tal sentido, no podría exigirse responsabilidad al codemandado Sr. Rosendo por la deudas sociales anteriores al segundo semestre de 2009, es decir anteriores al momento en que debió presentarse el concurso, ni de las posteriores al momento de su cese como administrador en diciembre de 2012, no respondiendo por ello de las deudas generadas en el año 2008 y el primer semestre de 2008, cantidades pagadas por los avales otorgados que se realizaron en el año 2013 y años posteriores, ni de los honorarios de letrados generados con posterioridad a su cese. Y todo ello máxime cuando los consejeros que quedaron al frene de la sociedad como miembros del consejo de administración tras el cese del actor no promovieron ni el concurso ni la disolución de la sociedad, pese a ser evidente que el año 2013 y siguientes 'Construcciones DINCO, SA' si estaba incursa en causa de disolución y concurso, y sin embargo el actor nada reprocha a tales consejeros.
VII.- Cantidades debidas por la sociedad demandada al actor. -
1.-Desestimadas las dos acciones de responsabilidad ejercitadas por el actor contra el codemandado Sr. Rosendo en su condición de anterior administrador social de 'Construcciones DINCO, SA', es obvio que éste no responde de las cantidades debidas por dicha sociedad al actor, por lo que la fijación de la cantidad debida carece de relevancia para el mismo, y los motivos del recurso formulado por tal codemandado contra la sentencia por los que pide la reducción de la cantidad debida, considerando que la sentencia ha incluido partidas indebidas, deben decaer al considerar que dichos motivos se formulan con carácter subsidiario, es decir para el caso que se estime las acciones de responsabilidad ejercitadas contra el mismo y se le declare responsable de la cantidad debida, cosa que no ha sucedido, y en todo caso hacemos nuestra los argumentos del juez de instancia sobre las partidas discutidas por el demandado, por entender que tales argumentos no han sido desvirtuados por los esgrimidos en su recurso.
2.-Atenderemos por todo ello solamente a la impugnación que de la deuda hace el actor en su recurso, si bien hemos de reconocer que la desestimación de las acciones de responsabilidad contra el demandado resta de relevancia a tal cuestión, por ser obvio que careciendo la sociedad demandada y deudora de activos y actividad con la que obtener ingresos, la deuda va a quedar impagada.
3.- Hemos de señalar que la gran dificultad que entraña la demanda para determinar las cantidades que en ella se reclaman y los motivos de la reclamación, la confusión en este extremo es mayúscula y en muchas ocasiones es sumamente complicado saber qué cantidades se están reclamando y los rezones de tal reclamación, máxime cuan do en muchas ocasiones el actor se remite un extenso bloque documental. Pese a ello el juez de instancia, en una meritoria labor digna de encomio que incluso le ha reconocido el letrado de la parte actora que asistió a la vista, ha recogido en su sentencia con gran detalle, rigor y claridad cuáles son las cantidades debidas por la sociedad actora al demando por diversos conceptos. Aquí nos remitimos a lo argumentado por el juez de instancia en tal extremo, haciendo nuestros tales argumentos y considerando que no han sido desvirtuados en los recursos.
4.-En el motivo octavo de su recurso el actor denuncia error en la prueba en lo referente a los intereses del préstamo, pero al margen de lo discutible que se pueda reclamar por los gastos de un préstamo solicitado para salda dudas, hemos de decir que el motivo carece de toda claridad y precisión a la hora de establecer que es lo que en concreto se pide y porque motivo, por lo que debe ser rechazado. En todo caso, estimamos que tal cuestión responde a una omisión del juez de instancia y como tal debió plantearse por vía del escrito de rectificación de sentencia.
5.-En el motivo noveno se hace alusión a la operación de compraventa por los socios del bajo comercial donde estaba ubicada la sede social de 'Dinco', operación de la que se ocupa la sentencia en su apartado 1.1, negando que sea debida la cantidad de 50.485 euros por tratarse de una compraventa en la que los socios recibieron como contraprestación la propiedad de un local, y ello con independencia que la operación se utilizase para proporcionar liquidez a la sociedad. No entendemos la argumentación del motivo del recurso que nos resulta confusa, y nos remitimos a lo argumentado por el juez de instancia para denegar la reclamación por tal concepto, y en todo caso el recurrente parte de cifras erróneas al referirse a la operación como demuestra la oposición al motivo formulad por el sr. Rosendo, y cabe señalar no está probado que se recibiese por tal operación 325.000 euros más del precio del local, además resulta inverosímil que una entidad financiera conceda un préstamo hipotecario por una suma sustancialmente superior al precio de la finca hipotecada. Y coincidimos con el juez de instancia al señar que la principal razón para desestimar la reclamación sobe este particular es que estamos ante una compraventa voluntaria en la cual los socios compradores reciben como contraprestación la propiedad del local comprado.
6.- En el motivo noveno del recurso de apelación se interesa la inclusión de las siguientes cantidades debidas: - un ingreso de 16.368,06 euros en el Banco Santander, - otro de 317, 36 euros que se dice corresponden a un crédito ICO, - y distintos ingresos al Banco Santander que suman 6.478,80 euros.; y ello al tiempo que denuncia una serie de errores numéricos. Sin embargo, la lectura de tal motivo del recurso no proporciona un argumento lógico e inteligible que permita respaldar la reclamación del actor, debiendo estarse a los claros y precisos argumentos que el juez de instancia ofrece en el apartado 1-3 de su sentencia para rechazar tales cantidades.
7.-La minuta por el procedimiento promovido por don Abel contra la sociedad demandada ejercitando acción de la Ley 57/1968 y en el cual el actor defendió a la demandada girando sendas minutas de 13.291,85 euros, y 9.304 euros en primera y segunda instancia, debe considerase no prescrita por haberse dictado sentencia en grado de apelación el 3-10-2014, no habiendo transcurrido tres años cuando se presenta la demanda. Sin embargo, si tal minuta no se incluyó es sencillamente porque en la demanda no se reclamó de forma clara y precisa, remitiéndose el actor a un bloque documental prolijo y confuso, debiendo destacarse que el juez de instancia no se refiere a tal minuta, y que pudiendo considerase ello una omisión por error el actor no solicitó la rectificación o complemento a fin de que se pronunciase sobre la misma, hacerlo vía recurso es introducción una cuestión nueva. En todo caso llama la atención que, si la acción ejercitada es la devolución de cantidades pagadas como anticipo y no garantizadas para la compra de una vivienda no construida y entregada al comprador, era evidente que la razón asistía al demandante y lo correcto hubiera sido allanarse a la demanda, por ello la oposición a la demanda, que generó dos importantes minutas para el actor, debe considerase infundada y generadora de gastos inútiles, razón de más para rechazar la inclusión de las dos minutas.
8.-Por lo que respecta a las prescripción de las minutas de honorarios apreciada en la sentencia de instancia, nos remitimos a lo expuesto con toda claridad y rigor por el juez de instancia en el sentido que el inicio del plazo de tres años ejercicio de la acción de reclamación de honorarios de letrado debe comenzar cuando se realizó el requerimiento notarial de 18-012013, pues todos los demás reclamaciones invocadas por el actor ora son genéricas y no concretan los trabajos o asuntos a los que se refieren y por ello no válidas a los efectos de interrumpir la prescripción, ora no constan que fueron recibidas por quien en el momento de realizase ostentaba el cargo de administrador social. Por otra parte, los procedimientos son independientes los unos de los otros por lo que no pueden tener un plazo de prescripción común. A todo ello, hemos de añadir, que como bien señala el juez de instancia el actor en conformidad con el principio de facilidad probatoria tenía la carga de alegar con precisión y además acreditar cuando se produjeron los actos de interrupción de la prescripción, y en una demanda de 170 folios solo dedica medio folio a las reclamaciones de honorarios, debiendo incluso considerarse hechos nuevos las aleaciones al respecto referidas en el escrito del recurso.
9.- En definitiva, procede desestimar las impugnaciones formuladas en los recursos sobre las cantidades debidas, y confirmar la sentencia, rectificada por auto posterior, en el extremo que declara que 'Construcciones DINCO, SA' adeuda a don Primitivo la suma de 329.489,94 euros, y la condena al pago de tal suma más los gastos futuros que el actor deba satisfacer por principal, intereses, comisiones y gastos inherentes a los prestamos afianzados por el actor en beneficio de tal sociedad y los que estén directamente vinculados a aquellos , con descuento de lo que el actor pueda recibir de don Alexander en ejecución de la sentencia dictada en autos del juicio ordinario núm. 874/14 del juzgado de primera instancia núm. 2 de Burgos, con más los intereses reconocidos en la sentencia. Pero, obviamente la condena queda restringida a sociedad demandada, dado que el codemandado ha sido absuelto de la responsabilidad que como antiguo administrador de la citada sociedad se le exigía.
VIII.- Costas procesales. -
En materia de costas, optamos por no imponer las dos instancias a ninguno de los litigantes, y ello en consideración a la gran complejidad de este proceso, lo voluminoso y extenso de su prueba, la controversia que genera la valoración de los hechos enjuiciados y lo discutible de la argumentación jurídica, permiten enmarcar el caso en el supuesto de procedimiento que genera serias dudas de hecho y de Derecho, y que motiva la no imposición de las costas procesales. ( arts. 394 y 398 de la LEC).
En atención a todo lo expuesto, vistos los arts. citados y demás de general aplicación, y ejercitando la potestad jurisdiccional que me confieren la Constitución y las leyes
Fallo
Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Rosendo contra la Sentencia núm. 117/2019, de 14 de junio , rectificada por Auto de fecha 18 de julio de 2019, ambos dictados en Autos del Juico Ordinario núm. 03/17 del Juzgado Mercantil del Burgos promovido contra el susodicho por la representación procesal de don Primitivo y, en su consecuencia, revocar parcialmente dicha resolución en el sentido que se deja sin efecto los pronunciamientos de condena del citado demandado recurrente, y en su lugar se acuerda desestimar las pretensiones deducidas contra el mismo en la demanda rectora del proceso, absolviéndose de tales pretensiones; y correlativamente desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Primitivo contra tal resolución, que se confirma en los pronunciamientos de condena a la sociedad demandada. Todo ello, sin expresa imposición de costas en ninguna de las instancias.
La estimación del recurso de apelación del Sr. Rosendo conlleva la devolución al recurrente del depósito para recurrir previsto en la disposición adicional 15ª de la L.O.P.J., y correlativamente la desestimación del recurso del Sr. Primitivo conlleva la pérdida por éste de tal depósito.
Notifíquese esta Sentencia a las partes con la advertencia que no es firme y que contra ella cabe interponer en el plazo de veinte días desde su notificación recurso de casación y, en su caso, extraordinario de infracción procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo
Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
