Sentencia CIVIL Nº 419/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1288/2019 de 10 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 1288/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2874/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A Nº 419

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

MAGISTRADAS

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ

Granada a 10 de junio de 2021.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1288/2019, en los autos de juicio ordinario nº 2874/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Apolonio y Dª Carmen, representados por la procuradora Dª Susana Camarero Prieto y defendidos por el letrado D. Isaac Simón Ávila Rodríguez; contra Bankia SA, representado por el procurador D. José Cecilio Castillo González y defendido por el letrado D. Samuel Tronchoni Ramos.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Apolonio y Da. Carmen frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de la cláusula relativa a otras comisiones y gastos contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 7 de agosto de 2003, otorgada ante el Notario D. Juan Bermúdez Serrano, al núm. 2605 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta en la parte a que afecta la nulidad, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 498,4 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados por la parte actora.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de noviembre de 2020 y formado rollo, por providencia de 24 de enero de 2020 se señaló para votación y fallo el día 10 de septiembre de 2020; señalamiento que se suspendió a fin de que las partes se pronunciaran en relación a la Sentencia del TJUE de 9 de juio de 2020. Presentadas las alegaciones las partes, se dictó providencia de fecha 16 de octubre de 2020 por la que se señaló nuevamente para votación y fallo el día 2 de junio de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 30 de octubre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de las siguientes cláusulas: 1) cláusula suelo, de comisión de apertura y otras comisiones y gastos de la escritura de préstamo hipotecario de 7 de agosto de 2003; 2) comisión de apertura y comisión de novación contenidas en la escritura de novación parcial de hipoteca de 10 de agosto de 2004; 3) cláusulas suelo de comisión de apertura y comisión de novación de la escritura de modificación parcial de préstamo con garantía hipotecaria de 3 de agosto de 2005; y 4) cláusulas suelo, de comisión de apertura y comisión por novación incorporadas a la escritura de modificación parcial de préstamo con garantía hipotecaria de 6 de julio de 2006. Asimismo, solicita que se condene a la demandada a devolver a los actores la cantidad de 7913,88 € más 4038,35 € de interés devengado hasta el día de la presentación de la demanda, a devolver las cantidades cobradas de más por aplicación de la cláusula suelo y a emitir un nuevo cuadro de amortización.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando únicamente la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo de 7 de agosto de 2003 condenando a la entidad demandada a abonar a los actores la cantidad de 498,40 €.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación que basa en error en valoración de la prueba e infracción de la normativa y jurisprudencia nacional y comunitaria, en relación con la superación del control de transparencia de las cláusulas suelo impugnadas, la cláusula que establece una comisión de apertura y la que impone una comisión por novación, repercutiendo el mismo gasto o servicio por duplicado, y, en cuanto a los gastos, impugna que no se haya accedido a la devolución de los abonados por las sucesivas escrituras de novación debiéndose considerar implícita la petición de nulidad de las cláusulas de gastos.

La parte demandada-apelada formula escrito de oposición al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: La recurrente discrepa de las conclusiones alcanzadas en la instancia sobre las cláusulas suelo impugnadas afirmando que no fueron negociadas individualmente y, en ningún caso, superarían el doble control de transparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo.

En primer lugar, para resolver la cuestión la cuestión relativa al carácter negociado de la cláusula impugnada debemos de partir de la STS de 29 de noviembre de 2017 que sintetiza la doctrina jurisprudencial consolidada sobre la materia de la siguiente forma:

a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'

En la sentencia de instancia se concluye que la cláusula suelo contenida en la escritura de novación de préstamo fue negociada individualmente al rebajarse el tipo mínimo respecto al previsto en la escritura de préstamo original.

Esta sala no comparte los argumentos ofrecidos en la instancia, pues no hay duda de que la cláusula impugnada ha sido prerredactada por la entidad demandada, así coincide en su tenor literal con las contenidas en los contratos de préstamo de la entidad, estando destinadas a ser incorporadas en una pluralidad de contratos. Todo ello nos lleva a afirmar que la entidad financiera demandada no ha practicado prueba alguna que permita acreditar las circunstancias especiales que concurrieron en el caso concreto para que, en contra de lo que es habitual en este tipo de préstamos, la cláusula relativa al tipo mínimo fuera negociada ( STS de 3 de junio de 2016). En este sentido, en modo alguno se justifica, conforme exige la doctrina jurisprudencial expuesta, que la parte prestataria pudiera influir en la supresión del tipo mínimo en el contrato, sin que pueda entenderse por negociación la posibilidad de escoger entre diferentes ofertas del empresario.

No puede considerase suficiente para entender que la cláusula suelo es negociada el simple hecho de que se haya modificado el tipo mínimo respecto al previsto en la escritura de préstamo objeto de novación. Así lo entiende, entre otras la STS nº 519/2918 de 20 de septiembre: 'Resulta contradictorio que en el razonamiento de la sentencia recurrida se acepte que Caixabank no informara sobre la existencia de la cláusula suelo a los compradores de la vivienda que se subrogaban en el préstamo hipotecario concertado por el promotor porque no intervino en la misma y solo la consintió, y se afirme asimismo que la cláusula suelo fue negociada porque en la escritura de subrogación hubo una minoración del suelo, del 4,70% al 3,95%.

Como hemos afirmado en ocasiones anteriores, este dato, por sí solo, no supone que la cláusula haya sido negociada. El Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios establece en su art. 82.2 una presunción de no negociación de las cláusulas de los contratos celebrados por los empresarios con los consumidores. Sin ningún otro dato, el hecho de que en septiembre de 2009 se rebajara el suelo fijado años atrás, no tiene otra significación que la adaptación por la entidad bancaria del tipo mínimo a la evolución de los tipos de interés para que este no resultara desproporcionadamente elevado con relación a las circunstancias existentes en ese momento y, en concreto, respecto del tipo de interés variable fijado en el préstamo (Euribor más un punto porcentual)'.

En consecuencia, dado que la entidad financiera no ha desarrollado un mínimo esfuerzo probatorio destinado a justificar que la cláusula impugnada y prerredactada por la entidad no estaba destinada a ser incluida en una pluralidad de ofertas de contrato, en modo alguno puede concluirse que haya sido negociada por el prestatario, por lo que debe afirmarse que nos encontramos ante condiciones generales de la contratación.

TERCERO.-La parte apelante discrepa asimismo sobre la superación del doble control de transparencia de las cláusulas suelo, incorporadas tanto en la escritura de préstamo hipotecario original del año 2003 como en las sucesivas novaciones de 2005 y 2006.

Partiendo del carácter de condición general de la contratación de las cláusulas impugnadas, en el caso de autos, si bien la redacción de las cláusulas es clara, no puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al banco probar que, con anterioridad a la contratación, suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

La entidad financiera demandada no justifica la entrega a los prestatarios de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las SSTS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

El hecho de que se modificara el tipo mínimo en el año 2006 en modo alguno permite acreditar que los prestatarios tuvieran conocimiento o recibieran información de la cláusula suelo en el momento de contratación del préstamo hipotecario en 2003 y en la novación de 2005. Esta misma circunstancia podría ser un indicio del conocimiento de la existencia y alcance de esta cláusula cuando se concertó la novación, sin embargo, el hecho de que no solo se modificara el tipo mínimo sino también se modificara el plazo, la forma de amortización y el diferencial aplicable, unido a la total ausencia de información precontractual, de conformidad con la doctrina expuesta, impide considerar superado el control de transparencia cualificado exigido en la contratación con consumidores. En este mismo sentido se pronunció la sala en sentencia nº 158/2017 de 26 de mayo.

Además, en el caso de autos, en relación con el segundo filtro de transparencia, no se ha practicado prueba alguna sobre la información facilitada a la parte prestataria. En este sentido, debemos recordar que la jurisprudencia considera insuficiente por sí sola la advertencia del notario en la escritura sobre la existencia de límites a la variación del tipo de interés ( SSTS de 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017)

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren cinco de los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado las cláusulas impugnadas el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de las cláusulas limitativas del interés variable que se contiene en las siguientes escrituras: 1) escritura de préstamo hipotecario por el Notario de Armilla D. Juan Bermúdez Serrano con nº de protocolo 2605 el 7 de agosto de 2003; 2) escritura de modificación parcial de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Armilla D. Juan Bermúdez Serrano con nº de protocolo 3599 el 3 de agosto de 2005; y 3) escritura de modificación parcial de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Armilla D. Juan Bermúdez Serrano con nº de protocolo 2810 el 6 de julio de 2006

Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 la consecuencia de la nulidad de las cláusulas suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

CUARTO.-A continuación, la parte demandante recurrente solicita que se revoque el pronunciamiento adoptado en la instancia por el que se desestima la declaración de nulidad por abusivas de las cláusulas de 'comisión de apertura' incorporadas a la escritura de préstamo hipotecario original otorgada en 2003 y las sucesivas novaciones otorgadas en 2004, 2005 y 2006, alegando que la entidad financiera demandada no justifica a qué servicios se corresponde y si se han prestado efectivamente.

Tal y como se resolvió por esta sala en la sentencia nº 71/2020 de 3 de febrero (rollo 198/2020) tras la STJUE de 16 de julio de 2020 no cabe modificar su posición respecto a la validez de este tipo de cláusulas y ello partiendo de que el TJUE analiza esta cláusula dando respuesta a las preguntas formuladas por el órgano proponente de la cuestión prejudicial y que se centraban en esencia sobre su consideración como parte del precio y, por tanto, como elemento esencial del contrato; y, de otro lado, sobre la posibilidad de que sea considerada abusiva cuando la entidad no acredite que responde a servicios efectivamente prestados.

Sobre la consideración de la comisión de apertura como parte del parte del precio del contrato, el TJUE ofrece una serie de criterios orientadores para que el juez nacional, a quien corresponde realizar esta apreciación, pueda adoptar su decisión:

62. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32).

63. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

64. No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.

En cuanto al control de contenido el TJUE, tras recordar que corresponden al órgano jurisdiccional nacional apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE y atendiendo a las circunstancias propias del caso, da respuesta a las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial sobre la base del contenido de la normativa ofrecido en la misma en los siguientes términos:

78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.

79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.

El análisis de las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2016 debe realizarse desde la perspectiva de las preguntas formuladas por el órgano judicial proponente de la cuestión prejudicial, respecto a las que resulta necesario advertir que ofrecen una interpretación sesgada de la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura y, lo que es más grave, omiten las reglas específicas que se aplican a este tipo de comisiones.

Respecto a la configuración de la cláusula como un elemento esencial del contrato, la STS 44/2019 de 23 de enero determinó que ' 9.- (...) la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. (...)'

Por tanto, el argumento por el que la Sala Primera concluye que la comisión de apertura es una prestación esencial del contrato no se basa en el simple hecho de que esté incluida en el coste total de este, sino que su decisión se basa en la constatación de que en la fase inicial de concesión del préstamo los servicios prestados por la entidad financiera van más allá de la entrega del capital al prestatario, siendo precisa la prestación de una serie de servicios cuya naturaleza y tratamiento legal son distintas al resto de comisiones. Una vez realizada esta apreciación, no se puede obviar que en el apartado 71 de la sentencia el TJUE establece como criterio de interpretación del art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 que las cláusulas contractuales incluidas en el objeto principal del contrato deben entenderse como aquellas que regulan las prestaciones esenciales, aquellas que lo caracterizan, perspectiva que no es analizada específicamente en la STS 44/2019.

En cualquier caso, tanto si la cláusula no fuera transparente como si se partiera de que no forma parte del objeto principal del contrato, la STJUE de 16 de julio de 2020 no modifica las conclusiones alcanzadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la superación del juicio de abusividad. En este sentido, sorprende que, tal y como se desprende del apartado 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020, el órgano jurisdiccional remitente únicamente facilitara el contenido del apartado primero del art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, conforme al cual las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, omitiendo el tratamiento especial que la comisión de apertura tiene en el apartado 2 b) del citado precepto conforme al cual se establece: ' No obstante lo establecido en el apartado anterior:

(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.

Los argumentos ofrecidos por el TJUE en lo apartados 78 y 79 de la sentencia parten de una visión sesgada de la normativa aplicable a la comisión de apertura por lo que el análisis de la cuestión planteada no puede fundarse en una aplicación automática de las conclusiones alcanzadas en la Sentencia del TJUE analizada. Tal y como afirma la SAP de Barcelona, secc. 15, nº 2548/2020 de 1 de diciembre: La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.

6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.

Esta sala considera que los argumentos ofrecidos por la Sala Primera, a quien corresponde la suprema interpretación del derecho nacional, no se oponen a la jurisprudencia comunitaria relativa al juicio de abusividad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores. En modo alguno se permite que las entidades financieras puedan cobrar esta comisión sin ejecutar los servicios a los que se refiere, sino que parte de la realidad de los mismos en la medida que se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo que, en algunos casos, vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y, por ello, el legislador opta por acotar su contenido atribuyendo un régimen específico y diferenciado del resto de comisiones y gastos repercutibles.

La STJUE de 16 de julio de 2020 reitera los criterios orientadores que el juez nacional debe tomar en consideración para analizar el posible carácter abusivo de una cláusula, atendiendo en primer lugar al cumplimiento de las exigencias de la buena fe,' (...)debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50), y el examen de un posible desequilibrio importante en la posición de las partes, siendo así que este ' (...) puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51)'.

Atendiendo a estos criterios y a la regulación de la comisión de apertura contenida en la Ley 2/2009 no cabe concluir que la inclusión de esta cláusula en el contrato de préstamo sea contraria a las exigencias de buena fe al estar prevista su existencia y contenido por el legislador, acotando su contenido en aras a proteger la posición jurídica del consumidor. En este sentido cabe destacar que la inclusión en los préstamos inmobiliarios de esta comisión se sigue contemplando en la vigente Ley 5/2019 de 15 de marzo que, en el apartado 4º del artículo 14 dispone ' Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.

Por todo lo expuesto procede declarar la validez de las cláusulas de comisión de apertura, confirmando la decisión adoptada en la instancia.

QUINTO.-Ahora bien, no procede alcanzar la misma conclusión respecto a las cláusulas que establecen, junto a la comisión de apertura, una comisión por novación.

Tal y como se pronunció esta sala en la sentencia 138/2019 de 27 de febrero que, si bien se refería a la comisión de estudios, sus argumentos son plenamente aplicables a la comisión de novación impuesta por la entidad a los demandantes: ' La entidad bancaria, al imponer la comisión que nos ocupa, infringe la normativa sectorial y repercute por dos veces el mismo gasto y servicio, resultando nula frente al consumidor, estando, conforme disponen los apartados 14 y 24 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 , de protección y defensa de consumidores aplicable al caso por razones temporales, dada la fecha del préstamo hipotecario. De acuerdo con la normativa actual, estaríamos ante cláusula abusiva de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5 del TRLGCU de 2007 y 86.1 párrafo 2 del mismo texto legal (En particular las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor y usuario, las normas legales sobre conformidad con el contrato de los bienes o servicios puestos a su disposición).

No cabe deducir la validez de la cláusula de la aplicación del art. 1255CC pues resulta evidente que la cláusula impugnada constituye una condición general de la contratación. En este sentido, conviene recordar las pautas fijadas en la STS de 29 de noviembre de 2017 citada en el fundamento de derecho segundo de esta resolución.

Por tanto, procede declarar la nulidad por abusiva de esta cláusula condenando a la entidad a restituir a la parte actora las cantidades abonadas en aplicación de la misma con los intereses legales.

SEXTO.-Quedaría por resolver la procedencia de la restitución de los gastos abonados por la parte actora en las novaciones del préstamo suscritas en 2004, 2005 y 2006. Esta Sala discrepa que sirven de fundamento en la resolución recurrida para rechazar la pretensión de restitución de los gastos devengados por las escrituras de modificación parcial de préstamo hipotecario suscritas entre las partes.

En este sentido, en ninguna de las novaciones se incorporó expresamente una estipulación que atribuyera los gastos a la parte prestaría, remitiéndose a la cláusula incorporada a la escritura de préstamo original y, cuya nulidad, conlleva como efecto la restitución de aquellos gastos asumidos por los prestatarios al aplicarse tanto en la primera de las operaciones como en las sucesivas que se concertaron y en las que dicha estipulación fue aplicada por remisión.

Declarada la procedencia de la restitución de los gastos ocasionados en las escrituras de modificación parcial de préstamos otorgadas en 2004, 2005 y 2005, la principal cuestión controvertida será la determinación de los efectos derivados de la declaración de la cláusula de gastos impugnadas conforme a la doctrina fijada por la STJUE de 16 de julio de 2020 y las SSTS de 24 de julio de 2020 y 5 de noviembre de 2020.

Tal y como se afirma en la STS 555/2020 de 26 de octubre ' Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19 ).

El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13 , fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el articulo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.

En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo:

'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55)'.

1.- IAJD

En relación con la devolución a los actores de la suma abonada en concepto de impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en las SSTS citadas se mantiene el criterio seguido en las sentencias 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo en el que se dijo:

'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.Todo ello nos lleva a desestimar en este apartado la demanda de la parte actora.

Matizándose por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 23 de enero de 2018 que estas consideraciones no quedan cuestionadas por el Real-Decreto Ley 17/2018 de 8 de noviembre que es aplicable sólo a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia, añadiendo que ' Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3CC)'

Por tanto, siendo la parte prestaría el sujeto pasivo del impuesto conforme a la regulación vigente en el momento del devengo, no procede estimar en esta cuestión el recurso de apelación.

2.- Registro

Respecto de los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, procede acordar la restitución de la totalidad de los honorarios del Registro correspondientes a las operaciones de novación y que ascienden a 318,83 € (doc. nº 8, 13 y 19 de la demanda).

En este sentido se pronuncia las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018 con relación a la inscripción de la garantía hipotecaria:

'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que:

'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrᎠpedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago degastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- Notaría

La STS 457/2020 de 24 de julio, dictada tras la STJUE de 16 de julio de 2020, con relación a los gastos de Notaría concluyó que:

'Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero , concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor - por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.

El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.

Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad

Por tanto, en esta cuestión procede condenar a la entidad a abonar el 50% de los gastos de notaría correspondientes a las tres escrituras de novación y que ascienden a la suma de 375,60 € (doc. 9, 12 y 18 de la demanda)

4.- Gestoría

La reciente STS 555/2020 de 26 de octubre ha concluido que:

'Respecto de los gastos de gestoría por la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora del impuesto, en la sentencia 49/2019, de 23 de enero , entendimos que como 'cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Este criterio no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'.

En consecuencia, procede condenar a la entidad financiera al abono de la totalidad los gastos indebidamente repercutidos por este concepto que ascienden a 392 € (doc. nº 8 ,11 y 17 de la demanda)

5.- Tasación

La STS 35/2021 de 27 de enero se pronuncia sobre la atribución de los gastos de tasación tras la STJUE de 16 de julio de 2020 en los siguientes términos: ' Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LECrequiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:

'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'.

La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:

'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.

El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.

Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.

De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.

Cuando resulte de aplicación laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e )'.

Procede, por tanto, condenar a la entidad demandada al abono de los gastos de tasación de las escrituras de modificación parcial de préstamo hipotecario de 2005 y 2006 cuyo importe total asciende a 469,80 € satisfechos por la parte prestataria (doc. nº 15 y 21 de la demanda)

SÉPTIMO.-Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por D. Apolonio y Dª Carmen contra la Sentencia de 26 de septiembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 2874/2017, reformado la misma en los siguientes términos:

1) se declara la nulidad de las cláusulas suelo incorporadas en los siguientes instrumentos públicos: 1) escritura de préstamo hipotecario por el Notario de Armilla D. Juan Bermúdez Serrano con nº de protocolo 2605 el 7 de agosto de 2003; 2) escritura de modificación parcial de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Armilla D. Juan Bermúdez Serrano con nº de protocolo 3599 el 3 de agosto de 2005; y 3) escritura de modificación parcial de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Armilla D. Juan Bermúdez Serrano con nº de protocolo 2810 el 6 de julio de 2006

Se condena a la entidad demandada a devolver las cantidades indebidamente abonadas por aplicación de las cláusulas suelo declaradas nulas desde la fecha de constitución de los préstamos hasta la eliminación efectiva de la cláusula suelo más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.

2) se declara la nulidad de las cláusulas que establecen una comisión por novación incorporadas a las siguientes escrituras: 1) escritura de modificación parcial de hipoteca autorizada por el Notario de Armilla D. Cristóbal Gámiz Aguilera con nº de protocolo 1793 el 10 de agosto de 2004; 2) escritura de modificación parcial de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Armilla D. Juan Bermúdez Serrano con nº de protocolo 3599 el 3 de agosto de 2005; y 3) escritura de modificación parcial de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario de Armilla D. Juan Bermúdez Serrano con nº de protocolo 2810 el 6 de julio de 2006

Se condena a la entidad financiera demandada a restituir a la actora la suma de 1365 € en concepto de las cantidades abonadas en pago de la comisión por novación declarada nula.

3) Se condena a la entidad demandada a abonar a la actora la suma de 1556,23 € en concepto de los gastos indebidamente asumidos en aplicación de la cláusula relativa a comisiones y gastos aplicada por remisión en las escrituras de modificación de préstamos otorgadas el 10 de agosto de 2004, 3 de agosto de 2005 y 6 de julio de 2006.

No procede imponer las costas a la parte apelante con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.