Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 694/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2754/2018
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 420
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
MAGISTRADAS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 10 de junio de 2021.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 694/2020, en los autos de juicio ordinario nº 2754/2018 Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Romulo y Dª Adriana, representados por la procuradora Dª Mª Luisa Labella Medina y defendidos por el letrado D. Ramón Alfonso Tirado Rodríguez; contra Bankia S.A.,representado por el procurador D. Cecilio Castillo González y defendido por el letrado D. Samuel Tronchoni Ramos.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 30 de junio de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por Da. Adriana y D. Romulo frente a la entidad BANKIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera D), relativa a los intereses ordinarios, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 9 de octubre de 2006, otorgada ante el Notario D. Emilio Cobo Ballesteros, con número de Protocolo 1.301, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a recalcular el capital pendiente de amortizar sin la cláusula suelo y a restituir a los actores las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula suelo, en la cantidad que se determinará en ejecución de sentencia y que calculará la cantidad a devolver desde la fecha en que comenzó a aplicarse la cláusula suelo hasta la fecha en que la misma dejó de aplicarse, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad parcial de la cláusula financiera G), relativa a otras comisiones y gastos, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 9 de octubre de 2006, otorgada ante el Notario D. Emilio Cobo Ballesteros, con número de Protocolo 1.301, debiendo tenerla por no puesta en la parte a que afecta la nulidad.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera H) relativa al interés de demora, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 9 de octubre de 2006, otorgada ante el Notario D. Emilio Cobo Ballesteros, con número de Protocolo 1.301, debiendo tenerla por no puesta y debiendo continuar devengándose el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado en el caso de que se de el supuesto previsto en la cláusula cuya nulidad se ha declarado.
Que debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera I), relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 9 de octubre de 2006, otorgada ante el Notario D. Emilio Cobo Ballesteros, con número de Protocolo 1.301, debiendo tenerla por no puesta.
Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra.
Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 6 de octubre de 2020 y formado rollo, por providencia de 16 de octubre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 2 de junio de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.
Fundamentos
PRIMERO:En la demanda presentada el 7 de junio de 2018 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo recogida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 9 de octubre de 2006 y del contrato privado de 20 de enero de 2015, con condena a la entidad a efectuar el recálculo del capital pendiente de amortizar y a reintegrar a los actores la cantidad de 3728,76 € más 531,13 en concepto de intereses devengados hasta la presentación de la demanda. Asimismo, interesa la declaración de nulidad de la cláusula gastos, la de comisión de apertura, intereses de demora y la de vencimiento anticipado, solicitando que condene a la demandada a indemnizar a los demandantes en la cuantía de 1178,35 €, más los intereses legales, en concepto de gastos indebidamente asumidos por la prestataria, y subsidiariamente la suma de 640,05 €, excluyendo el ITPYAJD y el reintegro de la cantidad de 600 € abonada en aplicación de la comisión de apertura.
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo con condena al recálculo del capital pendiente de amortizar y devolución de las cantidades cobradas en exceso. También se declara la nulidad de las cláusulas de gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado, rechazando la nulidad de la comisión de apertura y la pretensión de restitución de cantidades en concepto de gastos al no haberse aportado las facturas acreditativas del abono de los gastos de notaría y Registro.
Frente a dicha resolución, la parte actora interpone recurso de apelación alegando errónea interpretación de la normativa que resulta de aplicación en relación con la prueba acreditativa de los gastos y respecto a la nulidad de la comisión de apertura.
La parte demandada-apelada se opuso al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-La apelante alega en primer lugar error en la valoración de la prueba respecto al importe de los gastos que debe asumir cada una de las partes, entendiendo que con la documental se ha acreditado de manera suficiente aquellos gastos abonados que deberían haber sido asumidos por la entidad financiera.
La sentencia de instancia no concede a la actora ninguna cantidad en concepto de Notaría, Registro afirmando que no se aporta factura que permita comprobar los gastos realizados por tales conceptos. La sala no comparte plenamente estos argumentos pues, tal y como argumenta la apelante, en la escritura de préstamo consta el importe de los derechos cobrados por los aranceles de notaría (392,60 €) y los honorarios del Registro de la Propiedad (234,95 €). En cuanto a los gastos de tasación se concluye que, pese a que se aporta factura, en la medida que no se acredita que haya sido impuesto por el banco no cabe atribuir el pago a la entidad.
Para determinar los gastos que corresponde asumir a las partes en el préstamo, procede analizar la doctrina fijada por la STJUE de 16 de julio de 2020 y las SSTS de 24 de julio de 2020 y 5 de noviembre de 2020, las consecuencias económicas de la declaración de la cláusula de gastos incorporada a la escritura de préstamo hipotecario.
Tal y como se afirma en la STS 555/2020 de 26 de octubre ' Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio , ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19 ).
El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13 , fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el articulo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.
En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo:
'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55)'
1. Registro
Comenzando por los gastos de tramitación ante el Registro de la Propiedad, se debe acordar la restitución de la totalidad de los honorarios del Registro que ascienden a 234,95 €, manteniéndose el mismo criterio fijado en las SSTS (n. º 46, 47, 48 y 49) de 23 de enero de 2018
'En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.o, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.
Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).
A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago degastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
2. Notaría
Respecto a los gastos de Notaría, la STS 457/2020 de 24 de julio, dictada tras la STJUE de 16 de julio de 2020 concluyó que:
Respecto a los gastos de notaría, en la sentencia 48/2019, de 23 de enero, concluimos que, como 'la normativa notarial (el art. 63Reglamento Notarial, que remite a la norma sexta del Anexo II del RD 1426/1989, de 17 de noviembre) habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor - por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento'.
El mismo criterio resulta de aplicación a la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, como el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, a él le corresponde este gasto.
Y por lo que respecta a las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.
Por tanto, de acuerdo con las normas de Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula, los gastos notariales generados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad
Partiendo del criterio, en el caso de autos, no constando las copias expedidas a instancia de cada una de las partes, solo correspondería a la parte prestataria abonar la mitad de los gastos de Notaria, por lo que procede condenar a la entidad demandada a restituirle el 50% de lo abonado que asciende a 196,30 €
3. Tasación
La STS 35/2021 de 27 de enero se pronuncia sobre la atribución de los gastos de tasación tras la STJUE de 16 de julio de 2020 en los siguientes términos: ' Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LECrequiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'.
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:
'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e )'.
Procede, por tanto, condenar a la entidad demandada al abono de los gastos de tasación por importe de 208,80 € satisfechos por la parte prestataria
TERCERO.-A continuación, la parte demandante recurrente solicita que se revoque el pronunciamiento adoptado en la instancia por el que se desestima la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de 'comisión de apertura' alegando que la entidad financiera demandada no justifica a qué servicios se corresponde y si se han prestado efectivamente.
Tal y como se resolvió por esta sala en la sentencia nº 71/2020 de 3 de febrero (rollo 198/2020) tras la STJUE de 16 de julio de 2020 no cabe modificar su posición respecto a la validez de este tipo de cláusulas y ello partiendo de que el TJUE analiza esta cláusula dando respuesta a las preguntas formuladas por el órgano proponente de la cuestión prejudicial y que se centraban en esencia sobre su consideración como parte del precio y, por tanto, como elemento esencial del contrato; y, de otro lado, sobre la posibilidad de que sea considerada abusiva cuando la entidad no acredite que responde a servicios efectivamente prestados.
Sobre la consideración de la comisión de apertura como parte del parte del precio del contrato, el TJUE ofrece una serie de criterios orientadores para que el juez nacional, a quien corresponde realizar esta apreciación, pueda adoptar su decisión:
62. A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto ( sentencias de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 35 y 36, y jurisprudencia citada, y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 32).
63. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 33 y jurisprudencia citada).
64. No obstante, para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (DO L 133, p. 66) ( sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 47). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este.
En cuanto al control de contenido el TJUE, tras recordar que corresponden al órgano jurisdiccional nacional apreciar el eventual carácter abusivo de la cláusula a la luz de los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE y atendiendo a las circunstancias propias del caso, da respuesta a las preguntas formuladas en la cuestión prejudicial sobre la base del contenido de la normativa ofrecido en la misma en los siguientes términos:
78. A este respecto, debe tenerse en cuenta que, tal como se desprende de las indicaciones del órgano jurisdiccional remitente, según la Ley 2/2009, las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. De ello se sigue que una cláusula que surta el efecto de eximir al profesional de la obligación de demostrar que se cumplen estos requisitos en relación con una comisión de apertura podría, sin perjuicio de la comprobación que realice el órgano jurisdiccional remitente a la luz del conjunto de las cláusulas del contrato, incidir negativamente en la posición jurídica del consumidor y, en consecuencia, causar en detrimento de este un desequilibrio importante, contrariamente a las exigencias de la buena fe.
79. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a la undécima cuestión prejudicial en el asunto C-224/19 que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.
El análisis de las conclusiones alcanzadas por el TJUE en la Sentencia de 16 de julio de 2016 debe realizarse desde la perspectiva de las preguntas formuladas por el órgano judicial proponente de la cuestión prejudicial, respecto a las que resulta necesario advertir que ofrecen una interpretación sesgada de la doctrina jurisprudencial establecida por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la comisión de apertura y, lo que es más grave, omiten las reglas específicas que se aplican a este tipo de comisiones.
Respecto a la configuración de la cláusula como un elemento esencial del contrato, la STS 44/2019 de 23 de enero determinó que ' 9.- (...) la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.
10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. (...)'
Por tanto, el argumento por el que la Sala Primera concluye que la comisión de apertura es una prestación esencial del contrato no se basa en el simple hecho de que esté incluida en el coste total de este, sino que su decisión se basa en la constatación de que en la fase inicial de concesión del préstamo los servicios prestados por la entidad financiera van más allá de la entrega del capital al prestatario, siendo precisa la prestación de una serie de servicios cuya naturaleza y tratamiento legal son distintas al resto de comisiones. Una vez realizada esta apreciación, no se puede obviar que en el apartado 71 de la sentencia el TJUE establece como criterio de interpretación del art. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 que las cláusulas contractuales incluidas en el objeto principal del contrato deben entenderse como aquellas que regulan las prestaciones esenciales, aquellas que lo caracterizan, perspectiva que no es analizada específicamente en la STS 44/2019.
En cualquier caso, tanto si la cláusula no fuera transparente como si se partiera de que no forma parte del objeto principal del contrato, la STJUE de 16 de julio de 2020 no modifica las conclusiones alcanzadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la superación del juicio de abusividad. En este sentido, sorprende que, tal y como se desprende del apartado 78 de la STJUE de 16 de julio de 2020, el órgano jurisdiccional remitente únicamente facilitara el contenido del apartado primero del art. 5 de la Ley 2/2009 de 31 de marzo, conforme al cual las comisiones y gastos repercutidos al cliente deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, omitiendo el tratamiento especial que la comisión de apertura tiene en el apartado 2 b) del citado precepto conforme al cual se establece: ' No obstante lo establecido en el apartado anterior:
(...) b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito'.
Los argumentos ofrecidos por el TJUE en lo apartados 78 y 79 de la sentencia parten de una visión sesgada de la normativa aplicable a la comisión de apertura por lo que el análisis de la cuestión planteada no puede fundarse en una aplicación automática de las conclusiones alcanzadas en la Sentencia del TJUE analizada. Tal y como afirma la SAP de Barcelona, secc. 15, nº 2548/2020 de 1 de diciembre: La diferencia resulta relevante, según ya ha determinado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, pues aquello a lo que responde la comisión de apertura viene determinado por la propia normativa que la regula (sucesivamente, Circular 8/1990, de 7 de septiembre, Orden de 5 de mayo de 1994, Ley 2/2009, de 31 de marzo, Orden EHA/2899/2011/, de 28 de octubre, Circular 5/2012 de 27 de junio). De acuerdo con esa normativa, la comisión de apertura compensa todas las actuaciones llevadas a cabo por la entidad financiera para la concesión del crédito (estudio de solvencia y garantías, preparación y tramitación de la documentación, concesión). Se trata de actuaciones inherentes y efectivas para la concesión del préstamo o crédito, a diferencia del resto de comisiones y gastos, que serán repercutibles solamente si responden a servicios prestados, distintos de la concesión, lo cual exigirá, ineludiblemente, la demostración de haberse llevado a cabo.
6. En consecuencia, de conformidad con nuestro TS, el principio de 'realidad del servicio remunerado' se cumple, en el caso de la comisión de apertura, con la concesión del préstamo o crédito. No existe, por tanto, desequilibrio, ni mucho menos puede calificarse de importante. Es la propia Ley la que respalda la validez de la comisión de apertura y precisa qué servicios compensa, que son imprescindibles para la concesión del préstamo y en algunos casos vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento, tal y como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia de 23 de enero de 2019 . Sólo si la entidad financiera externaliza esos servicios en agencias de intermediación podrá exigirse que ' demuestre' la realidad del servicio y su coste.
Esta sala considera que los argumentos ofrecidos por la Sala Primera, a quien corresponde la suprema interpretación del derecho nacional, no se oponen a la jurisprudencia comunitaria relativa al juicio de abusividad de las cláusulas de los contratos celebrados con consumidores. En modo alguno se permite que las entidades financieras puedan cobrar esta comisión sin ejecutar los servicios a los que se refiere, sino que parte de la realidad de los mismos en la medida que se trata de actuaciones inherentes a la concesión del préstamo que, en algunos casos, vienen impuestos por las normas sobre solvencia bancaria o por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y, por ello, el legislador opta por acotar su contenido atribuyendo un régimen específico y diferenciado del resto de comisiones y gastos repercutibles.
La STJUE de 16 de julio de 2020 reitera los criterios orientadores que el juez nacional debe tomar en consideración para analizar el posible carácter abusivo de una cláusula, atendiendo en primer lugar al cumplimiento de las exigencias de la buena fe,' (...)debe comprobar a tal efecto si el profesional, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 50), y el examen de un posible desequilibrio importante en la posición de las partes, siendo así que este ' (...) puede resultar meramente de un menoscabo suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentre, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, ya de un obstáculo al ejercicio de estos o de imposición al consumidor de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 51)'.
Atendiendo a estos criterios y a la regulación de la comisión de apertura contenida en la Ley 2/2009 no cabe concluir que la inclusión de esta cláusula en el contrato de préstamo sea contraria a las exigencias de buena fe al estar prevista su existencia y contenido por el legislador, acotando su contenido en aras a proteger la posición jurídica del consumidor. En este sentido cabe destacar que la inclusión en los préstamos inmobiliarios de esta comisión se sigue contemplando en la vigente Ley 5/2019 de 15 de marzo que, en el apartado 4º del artículo dispone ' Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo'.
Por todo lo expuesto procede declarar la validez de la cláusula de comisión de apertura, confirmando la decisión adoptada en la instancia.
CUARTO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia
Fallo
SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Romulo y Dª Adriana contra la Sentencia de 30 de junio de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Granada en los autos 2754/2018, reformamos la misma solo en el sentido de condenar a la entidad financiera demandada a abonar a la actora como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos la suma de 640,05 € más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.
No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.
Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
