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Última revisión
08/07/2021
Sentencia CIVIL Nº 433/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1060/2020 de 20 de Abril de 2021
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Tiempo de lectura: 102 min
Orden: Civil
Fecha: 20 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: MARTORELL ZULUETA, PURIFICACIÓN
Nº de sentencia: 433/2021
Núm. Cendoj: 46250370092021100429
Núm. Ecli: ES:APV:2021:1209
Núm. Roj: SAP V 1209:2021
Encabezamiento
RF
Ilustrísimos Sres.:
En Valencia a 20 de abril de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Antecedentes
Se dictó Auto de 4 de mayo de 2020 con la siguiente parte dispositiva: '
Fundamentos
La Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 28 de febrero de 2020 estima parcialmente la demanda promovida por la representación de Don Isidro contra Daimler AG, en ejercicio de la acción de reclamación de cantidad por daños derivados de la infracción de normas de la competencia en relación con el cártel de los fabricantes de camiones a que se refiere la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 sin hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas.
La sentencia, que parte del texto de la Decisión y su difusión, declara probado que el Sr. Isidro adquirió un camión Mercedes Benz modelo 1323L, matrícula ....GQG el 26 de julio de 2006, por un precio neto de 49.500 euros, a través del concesionario oficial Mercedes-Benz Valencia SA. Igualmente declara probado que el demandante aportó el camión al capital social de TRANSPORTES LA VALL Cooperativa Valenciana el 11 de septiembre de 2016, conservando su propiedad y uso exclusivo, procediendo a su reventa el 1 de abril de 2009 a favor de Portalia Ferrer SL, el 1 de abril de 2009, por 37.700 euros. Finalmente considera que el demandante sufrió un perjuicio del 5% del precio del camión, sin considerar los impuestos soportados por la operación.
A continuación, y tras exponer la normativa aplicable a la acción ejercitada (cláusula general del artículo 1902 del C. Civil en su interpretación conforme con la Directiva de Daños 104/2014), reconoce legitimación al actor para el ejercicio de la acción y a la demandada para soportarla (fundamento jurídico tercero), la declara vigente en el Fundamento cuarto, e interpreta el contenido y alcance de la Decisión de 19 de julio de 2016 en su fundamento jurídico quinto. Seguidamente, analiza los dictámenes periciales aportados (el emitido por Norberto en lo que concierne al actor, y por E.CA Economics - Sra. Ascension - a petición de la demandada) en el sexto de los razonamientos, con expresión del contenido y alcance de los informes periciales obrantes en el expediente: así, dedica los párrafos 52 y 53 al informe del Sr. Norberto y el párrafo 54 al aportado por Daimler, por referencia a otras resoluciones dictadas con anterioridad en la que se enjuiciaron los mismos contenidos. Considera - pese a la falta de convicción que provoca en él la pericial del demandante - la persistencia de la situación de asimetría informativa tras la práctica de la medida de acceso a fuentes de prueba acordada mediante Auto de 16 de julio de 2019, y tras rechazar la defensa del passing on, establece en un 5% del precio satisfecho para la adquisición del camión litigioso el alcance económico del daño sufrido, condenando a la demandada a su abono, con más los intereses legales desde la fecha de adquisición, y sin hacer pronunciamiento impositivo en costas.
SEGUNDO. - Recurso planteado por la representación de Daimler AG y oposición articulada por el Sr. Isidro.
La demandada se alza en apelación contra la sentencia y tras exponer un resumen del procedimiento y de la resolución apelada, desarrolla los siguientes motivos:
1.- La acción instada por el Sr. Isidro ya se encontraba prescrita cuando interpuso la demanda contra DAIMLER, porque el plazo aplicable de un año del artículo 1968.2 del C. Civil había transcurrido sobradamente desde el momento en que tuvo el conocimiento necesario para poder ejercitarla.
Argumenta que, a tenor de cuanto aparece en el procedimiento, el dies a quo para el ejercicio de la acción del Sr. Isidro fue el 19 de julio de 2016 (fecha en que se dictó la Decisión) o, todo lo más, el 27 de julio de 2016 (fecha en que la página web de la Comisión identificó de forma explícita los nombres de todas las personas jurídicas concretas que eran sus destinatarias), pues desde ese mismo momento ya tuvo a su disposición toda la información que resultaba suficiente para ese ejercicio, en particular, la identidad de Daimler AG, dado que era la única sociedad del grupo Daimler sancionada, sin aludir a ninguna de sus filiales. En consecuencia, cuando el demandante presenta demanda el día 6 de abril de 2018, su acción estaba claramente prescrita. E invoca los pronunciamientos judiciales que considera de interés en defensa de la tesis que sostiene.
2.- La Sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil, porque, en realidad, aquella no prueba ni determina la existencia del daño reclamado por el Sr. Isidro.
En el expresado ordinal expone sus discrepancias con la resolución apelada e indica que, respecto de la naturaleza de la conducta sancionada por la Comisión, la sentencia afirma que aquélla consistió en un acuerdo de fijación de precios brutos que produjo efectos en el mercado, cuando la conducta consistió en un intercambio de información sobre precios brutos y nunca de fijación de precios, por lo que destaca los apartados de la Decisión en que sustenta su posición procesal. Insiste en que ésta no se pronuncia sobre si la conducta produjo, o no, efectos en el mercado, ni, en consecuencia, sobre la causación de daños en los clientes finales adquirentes de los camiones. Y se refiere a las resoluciones judiciales que considera aplicables.
3.- La sentencia identifica de forma incorrecta el marco jurídico y presunción que aplica para dictar su fallo, en relación con la normativa aplicable al caso de los camiones. En particular, rechaza la posibilidad de presumir judicialmente la existencia del nexo causal entre la conducta y el daño reclamado por el actor.
Como en el precedente ordinal, el punto de partida de los argumentos del recurrente es el tenor de la sentencia apelada, tanto en aquello que considera correcto (la no aplicación de la Directiva) como en lo que reputa erróneo (interpretación conforme).
La recurrente combate la resolución indicando que: i) No resultan aplicables las disposiciones sustantivas de la Directiva por la vía de la interpretación conforme, por lo que considera la existencia de contradicción en el argumentario de la resolución apelada. Señala que incurre en errores graves tales como identificar la aplicación temporal de la Directiva con su entrada en vigor el 26 de diciembre de 2014, tratándose, como se trata, de conceptos jurídicos distintos con arreglo a la jurisprudencia del TJUE (que cita), sin que puedan aplicarse con efectos retroactivos las disposiciones de la Directiva (que relaciona seguidamente). ii) No cabe presumir el daño reclamado por el Sr. Isidro a partir de la jurisprudencia ex re ipsa interpretada conforme a la Directiva. Y argumenta que se trata de una doctrina jurisprudencial de aplicación absolutamente excepcional que no encuentra encaje en el campo de las infracciones del derecho de la competencia. Añade a lo anterior que tal doctrina no funciona realmente como una presunción legal del daño porque su aplicación se reserva a casos en los que el daño es cierto e incuestionable, lo que no acontece al caso. Afirma, asimismo, que no cabe presumir judicialmente el nexo causal entre la conducta sancionaday el daño reclamado por el Sr. Isidro ya que las presunciones judiciales tampoco sirven para asumir la concurrencia del nexo causal porque se requiere de un enlace preciso y directo que falla por la existencia de diversos eslabones en una compleja cadena de distribución y formación de precios; y porque incumbe la carga de la prueba de la existencia del nexo causal al demandante. Previa invocación de las resoluciones judiciales en que sustenta los precedentes argumentos concluye el apartado indicando - con cita del artículo 217 de la LEC - que el demandante ha incumplido con la carga probatoria que le incumbía, máxime cuando el informe pericial que aporta no resulta hábil para acreditar el daño que reclama. La consecuencia debió ser la desestimación de la demanda.
4.- Incorrecta valoración de la prueba por parte de la sentencia porque no ha apreciado que el dictamen pericial aportado por DAIMLER demuestra de forma empírica la inexistencia del daño alegado y de la relación causal entre la conducta sancionada por la Comisión y el mismo.
Tras referirse al texto de la sentencia (y en particular a la referencia que se hace en ella a una resolución precedente del mismo Juzgado dictada en el procedimiento 338/2018, cuyo tenor reproduce el magistrado 'a quo' para privar de valor probatorio a la pericial emitida por E. CA), impugna su contenido por las siguientes razones:
i.- La resolución apelada no ha valorado en realidad la prueba pericial aportada por Daimler a este procedimiento ni la ratificación realizada en el acto de juicio por la Sra. Ascension, con la consecuente infracción del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
ii.- El informe E.CA no es una mera crítica del informe Trouwborst, dado que únicamente se dedica a esta cuestión su sección cuarta (22 páginas de las 113 de que consta) sino que se ocupa también de refutar con pruebas empíricas los efectos de la conducta sancionada en los precios netos de los camiones.
iii.- El informe E. CA no interpreta de forma inexacta la Decisión y, en todo caso, ello no habría afectado a la fuerza probatoria de sus conclusiones. La eventual calificación que el informe pueda atribuir a la conducta sancionada es estrictamente empírico, no jurídico, pues analiza los efectos en el mercado español con absoluta independencia de la concreta naturaleza jurídica de la conducta sancionada.
iv. - Daimler no está obligada a formular una cuantificación alternativa del posible daño sufrido de contrario, en contra de lo que se sostiene en la resolución apelada, pues siguiendo las pautas de la Sentencia del cártel del azúcar no se cumplen en el informe de la demandante las premisas previas de haberse formulado una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos, así como la realización por la demandada de una conducta ilícita generadora de daños. E insiste en que la Decisión de la Comisión no se pronunció acerca de los posibles efectos perjudiciales de la conducta.
v.- Evidencias proporcionadas por el Informe E. CA y por la Sra. Ascension en el acto de juicio sobre la falta de alineación de los precios brutos han sido absolutamente omitidos por la Sentencia, y en particular: a) el informe demuestra la inexistencia de alineación de precios brutos en el período comprendido entre 1997 y 2005, b) Daimler establecía los precios brutos de Alemania pero no del resto de los países de la Unión, que se definían por las filiales locales según la especificidad de cada mercado, por lo que en ese período los precios difieren sustancialmente entre los distintos países, c) En el examen de la evolución de los precios respecto de los restantes fabricantes (que no ha podido ser aportado a este procedimiento por haber obtenido la información de otros procesos con posterioridad) se ha constatado la inexistencia de alineación de precios brutos entre los distintos fabricantes en España durante todo el período de la conducta, como manifestó la Sra. Ascension en el acto de juicio (minuto 11.49 del vídeo 6). Concluye que la sentencia apelada ignora esos completos análisis y sus evidencias.
vi.- Oposición a la crítica de la Sentencia sobre la correlación entre precios brutos y precios netos: evidencias proporcionadas por el informe E. CA sobre la falta de repercusión de una eventual alineación de los precios brutos en los precios netos pagados por clientes finales. Su representada ha demostrado que, incluso una hipotética alineación de los precios brutos, no habría derivado automáticamente en un aumento de los precios netos pagados por los clientes, que no resulta de aplicación la presunción de repercusión del sobrecoste inicial al comprador indirecto, el complejo proceso de formación de los precios en el mercado de camiones influenciado por multiplicidad de factores y la incidencia de los descuentos dado que los aplicados variaban entre menos del 20% hasta más del 60% sin permanecer estables a lo largo del tiempo, sino en permanente evolución (conforme a las gráficas que incorpora a su escrito). Señala que la volatilidad de los descuentos no se podía traducir ni se traducía en variaciones sistemáticas y previsibles de los precios netos. Y termina afirmando - a tenor del contenido del análisis de E.CA en referencia a la relación entre precios brutos y precios netos de concesionario - en el carácter fiable y consistente de su dictamen, que debe servir de referencia al enjuiciar la relación entre precios brutos y netos de los camiones; los cuales tuvieron evolución distinta en los países analizados, a tenor de las gráficas que incorpora al escrito y a cuya interpretación procede en los parágrafos 100 a 109.
De todo ello concluye en la ausencia de efectiva evaluación de su informe en la resolución apelada, en la valoración ilógica e irracional efectuada en la instancia y en la inexistencia de daño sufrido por el Sr. Isidro.
5.- No concurren los requisitos que habrían permitido al juzgado de instancia cuantificar el supuesto daño que habría sufrido el Sr. Isidro por la vía de la estimación judicial.
Inicia nuevamente sus consideraciones partiendo del contenido de la sentencia apelada sobre la apreciación de asimetría informativa y dificultad probatoria achacable a la demandada y proceder, a continuación a la cuantificación judicial del daño sobre la base del artículo 17.1 de la Directiva a través de la interpretación conforme del artículo 1902 del C. Civil.
Señala, seguidamente, en discrepancia con la resolución apelada, y dejando al margen el artículo 17.1 de la Directiva que: a) la carga de la prueba de la cuantificación del daño recae sobre el Sr. Isidro conforme a las reglas del artículo 217 de la LEC y la Sentencia del Tribunal Supremo del cártel del azúcar; b) Para que los jueces puedan servirse de la facultad de cuantificación del daño la parte reclamante ha de desplegar un esfuerzo probatorio adecuado, tal y como se desprende de las resoluciones judiciales a cuya cita procede.
El demandante no ha hecho uso de todos los medios de prueba a su alcance (primera exigencia) en relación con el acceso a las fuentes de prueba del artículo 283 bis de la LEC. El Sr. Isidro (y su perito) han mantenido durante todo el procedimiento una pasividad probatoria manifiesta y deliberada: no ha solicitado en ningún momento el procedimiento de acceso a las fuentes de prueba, tampoco ninguna exhibición documental por parte de Daimler, y sólo de forma tardía, después de celebrada la Audiencia Previa, interesa una aportación documental que le fue rechazada por extemporánea. Respecto al ofrecimiento de las bases de datos de E.CA el demandante mantuvo una actitud reacia y obstativa al oponerse expresamente a su admisión, por lo que considera que no es cierta la aceptación a que se refiere la resolución apelada, máxime cuando incluso recurrió en reposición y se desestimó el recurso por el magistrado 'a quo'. Y añade el desinterés en su práctica una vez acordada: únicamente acudió a las instalaciones habilitadas para el data room uno de los cinco días previstos para su desarrollo, el perito se negó a utilizar el software Stata - empleado habitualmente para los estudios econométricos que permite analizar un número muy elevado de observaciones - porque desconocía su funcionamiento, rechazando las posibilidades alternativas que le fueron ofrecidas. Y en contraposición a lo anterior, destaca la actuación procesal irreprochable de su representada al poner a disposición del perito adverso y del Juzgado sus bases de datos a través de la sala de datos que recomienda la Comisión y que el propio Juzgado de lo Mercantil considera instrumento adecuado para remediar la insuficiencia de información. Añade que no cabe reprochar a su representada la dificultad probatoria, por lo que del conjunto de sus alegaciones se desprende, como remate, que la comparación entre ambas conductas debe conducir a la desestimación de la demanda.
En lo que concierne a la segunda de las exigencias para acceder a la cuantificación judicial del daño (aportación de un informe técnico riguroso) no cabe desconocer el hecho de que el propio Juzgado niega todo valor probatorio al aportado por el actor, del mismo modo que lo han hecho otros pronunciamientos judiciales dictados en instancia y en apelación.
La falta de aportación de una prueba empírica válida y la inexistencia de asimetría informativa debe conducir a la estimación del recurso de apelación y a la desestimación de la demanda, máxime cuando, pese al ofrecimiento de los datos que hubieran permitido conseguir la finalidad probatoria, en ningún momento del procedimiento se ha intentado una reformulación de su dictamen pericial, ni por la vía del acceso a las fuentes de prueba, ni mediante una exhibición documental. Y sostiene que los datos ofrecidos a la demandada son fiables y representativos por las razones que expuso la Sra. Ascension en el acto de juicio, de acuerdo con los pasajes de su declaración - que reseña -.
6.- La estimación judicial del supuesto daño sufrido por el Sr. Isidro en un porcentaje equivalente al 5% del precio de adquisición del vehículo, no es correcta porque: 1) Con invocación de una sentencia dictada por la Corte de Apelación Británica afirma que la cuantificación debe basarse en el acervo probatorio que conste en autos, como se desprende del principio de justicia rogada del artículo 216 de la LEC, que establece que los tribunales resolverán los asuntos conforme a los 'hechos, pruebas y pretensiones' de las partes, 2) la cuantificación debe estar plenamente justificada, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, relativa al cártel del azúcar, 3) además debe ser prudente y cautelosa. Ninguna de estas condiciones se cumple en el presente caso, por lo que resulta arbitraria la decisión judicial.
Se refiere, seguidamente, a las bases contradictorias que se toman en la resolución apelada para la cuantificación del daño en el 5%. Indica que el informe Oxera no constituye un parámetro válido para la cuantificación del daño (nunca ha sido aceptado por la Comisión, que tampoco lo ha hecho propio), dado que un informe genérico no puede utilizarse para la determinación del sobreprecio. Tampoco las sentencias alemanas constituyen un referente válido para la cuantificación del daño porque carecen de fuerza vinculante en España y se dictan en un contexto distinto, no constan en el presente procedimiento, tampoco se identifican adecuadamente en las resoluciones dictadas por la Audiencia de Valencia ni consta que esas sentencias condenaran en la horquilla de porcentajes que refiere, amén de generar indefensión a su representada que no las conoce. Y señala que el razonamiento de la Audiencia Provincial es incongruente y desproporcionado en el porcentaje que se fija, siendo mucho más prudente haber efectuado una rebaja superior respecto de la horquilla de porcentajes evaluados, de manera que hubiera dado como resultado una indemnización de entre el 1 y el 3% del precio de adquisición de los camiones, por lo que entiende que se trata de una valoración arbitraria del daño.
7.- Subsidiariamente, impugna el error cometido de no haber considerado que el vehículo fue revendido para reducir la condena dineraria impuesta a Daimler. No se ha tenido en cuenta que el vehículo fue vendido antes del transcurso de los tres años desde su adquisición por 37.700 euros, por lo que, eventualmente, la sala deberá calcular el daño sobre la cantidad de 11.800 euros (diferencia entre el precio abonado y el obtenido en la reventa). Por aplicación del 5%, ello supone la cantidad de 590 euros, como máximo.
8.- También con carácter subsidiario, arguye sobre la improcedencia del pronunciamiento que condena a Daimler al pago de los intereses desde la fecha de la adquisición del vehículo con sustento en los siguientes argumentos: 1) La razonabilidad de la oposición de esta parte al dictamen pericial del Sr. Isidro excluye dicha condena, con invocación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018. 2) El actor únicamente reclamó en el suplico de su demanda los intereses desde su interposición por lo que la sentencia incurre en incongruencia ultra petita, con infracción del artículo 218.1 de la LEC.
Y termina por suplicar la estimación del recurso, la desestimación de la demanda y la imposición a la recurrente de las costas procesales de la primera instancia.
La representación de D. Isidro concreta su oposición en los siguientes términos (a modo de síntesis):
1.- La acción no se encuentra prescrita porque la publicación de la Decisión de la Comisión se produjo el 6 de abril de 2017 y la demanda se presentó el 6 de abril de 2018. La nota de prensa carece de valor jurídico en el sentido de no poder sustentarse sobre ella una acción follow on, amén de no contener el alcance del ilícito, ni especificar las empresas del grupo por referencia a las marcas. No puede acudirse a la expresada fecha a tenor del principio de efectividad que inspira la legislación comunitaria.
2.- Se remite al contenido de la Decisión sobre la naturaleza y alcance de la infracción (con transcripción de los particulares que considera relevantes) y añade la publicación de la Decisión de 30 de junio de 2020 frente a Scania por referencia concreta a los acuerdos para subidas de precio y los porcentajes por años. Indica que todos los porcentajes de incrementos de precios mencionados lo eran para un concreto período cada año y eran acumulativos, e invoca la falta de información derivada de las limitaciones de confidencialidad. Afirma que ha quedado acreditada la relación de causalidad entre la infracción y el daño, en la medida en que el demandante es un comprador directo y DAIMLER AG y su grupo un ente empresarial único. Se refiere a diversos pronunciamientos judiciales alemanes y a la resolución del TGUE de 16 de septiembre de 2013 para destacar la incidencia de las decisiones sobre los precios en el precio que paga el comprador directo, considerando el factor de los descuentos más como un agravante que como un elemento a considerar para la valoración del daño.
3.- La resolución apelada hace una correcta aplicación e interpretación de la normativa aplicable al caso, por remisión a las resoluciones del TJUE (que cita). Indica que la Directiva 104/2014 se nutre de los principios inspiradores del Derecho de la Competencia desarrollados por el Tribunal de Justicia y en cualquier caso se ha de estar a los mandatos recogidos en su jurisprudencia (que expone a lo largo de las páginas siguientes en relación con el derecho al pleno resarcimiento, la posibilidad de ponderar el daño en un escenario de escasez de datos propiciado por las características del cártel y ocultación de datos, el principio de efectividad, la vigencia de la regla ex re ipsa).
4.- Sobre la valoración de la prueba pericial, insistió en la dificultad probatoria derivada de la naturaleza del producto (centenares de modelos y miles de posibilidades de vehículos en atención a la composición de las variables), la duración del cártel (14 años), el espacio geográfico afectado (todo el espacio económico europeo) y la cuota de mercado que se reparten las infractoras, cercano al 100%. Argumenta que la 'foto de salida' del informe de la recurrente es el año 2000, cuando ya han transcurrido tres años de la alteración de las normas del libre mercado, y afirma, en contraposición, que el método utilizado por el perito de la demandante con base en criterios estadísticos ha sido aceptado por algún tribunal español de instancia (que identifica, con transcripción de la resolución en que se apoya). Añade que para la valoración de las pruebas periciales se ha de prestar atención a cualquier asimetría informativa, que el informe de la demandada si ha sido valorado en la resolución apelada (con cita y transcripción de los párrafos concretos en que se pondera su contenido) conforme al principio de libre valoración de la prueba a que se refieren numerosas sentencias del Tribunal Supremo, recordando que, conforme a los criterios indicados, el juez no tiene la obligación de ampararse en los dictámenes aportados por las partes ( SAP Madrid 9 de mayo de 2017). Considera que el informe pericial adverso se asienta sobre la negación de la infracción anticompetitiva que motiva la interposición de la demanda, lo que implica su rechazo por la aproximación apriorística al objeto de la pericia, amén de otros aspectos que igualmente merecen crítica y rechazo.
5.- Expresa su desacuerdo con la base de cálculo que pretende la apelante respecto a la ponderación del daño y argumenta sobre la ausencia de prueba en la defensa del passing on, invoca diversas resoluciones de tribunales alemanes, y destaca la diferencia entre la compra del camión en un mercado cartelizado y su venta en un mercado que no lo está.
6.- Se opone, asimismo, a las alegaciones sobre el cómputo de los intereses, con invocación de las normas aplicables, el considerando 12 de la Directiva, las resoluciones del TJUE y del Tribunal Supremo y lo fundamentado y postulado en la demanda sobre este concepto.
Y con sustento en todo ello, solicita la desestimación del recurso de apelación y la condena en costas de la segunda instancia a la entidad demandada recurrente.
Para una adecuada resolución de las cuestiones planteadas y con la finalidad de facilitar la comprensión de los pronunciamientos de esta sentencia, convienen las siguientes reflexiones previas, marco de referencia de nuestras conclusiones.
3.1. La representación del Sr. Isidro (pese a la indicación que se hace en el apartado 3 de su contestación - página 2 del escrito - a los '
3.2. - Dados los términos en que se formula el recurso de apelación y las citas que se hacen en alguno de sus motivos, conviene recordar, desde el punto de vista estrictamente procesal que:
3.2.1. Conforme al contenido del artículo 3 de la LEC, y sin perjuicio del estricto respeto a los principios de efectividad y equivalencia que resultan de la Jurisprudencia del TJUE sobre la materia objeto del proceso, '
Las normas procesales son de derecho necesario como afirma el Auto de la Audiencia de Granada de 9 de noviembre de 2012 (ECLI:ES:APGR:2012:840A) al señalar que los Tribunales han de velar por su cumplimiento (normas de Derecho necesario o 'ius Cogens'), o cuando dice que el quebrantamiento de las formalidades esenciales hace aparecer la noción de indefensión en su sentido material, provocando un ataque real alderecho de defensa. O la Audiencia de Madrid en Sentencia de 2 de enero de 2006 ( ECLI:ES:APM:2006:151 ) al aseverar que la legislación procesal es de derecho necesario, esto es, no tiene carácter de regla dispositiva. O cuando en Auto de 6 de julio de 2002 (ECLI:ES:APM:2002:1339A) enseña que no cabe la alteración arbitraria por las partes del orden público procesal, en referencia a las normas de derecho necesario no disponibles por los litigantes. (En la misma línea el Auto de la Audiencia de Valencia de 23 de julio de 2001, ECLI:ES:APV:2001:533ª, o la Sentencia de la Audiencia de Burgos de 7 de julio de 2000, ECLI:ES:APBU:2000:1061).
Y conectado a lo anterior, conviene recordar que la función jurisdiccional no comprende la creación o sustitución de los cauces procesales existentes, la de producción del derecho ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2001), ni consecuentemente, la derogación del derecho positivo ( artículos 1 y 2 del C. Civil).
En consecuencia, no cabe desconocer que:
1.- Se ha instado por el demandante la solicitud de tutela declarativa y de condena relativa al ejercicio de una acción de daños derivada de la infracción de las normas de la competencia, y no otra suerte de tutela jurisdiccional de las prevenidas en el apartado 1 del artículo 5 de la LEC.
2.- Entre los principios que inspiran el proceso civil y por tanto a respetar en el presente procedimiento figuran, entre otros, los siguientes: i) el de legalidad del artículo 1 de la LEC en virtud del cual, en los procesos civiles, los tribunales y quienes ante ellos acudan e intervengan deberán actuar con arreglo a lo dispuesto en la LEC, ii) el principio de justicia rogada y de aportación de parte a que se refiere el artículo 216 - citado por la recurrente - cuando dispone que los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales (no se requiere la cita de una resolución de la Corte de Apelación Británica -31 de octubre de 2019 - para reforzar el contenido del precepto, como se desprende del parágrafo 139 del recurso, dado que ya existe una norma nacional reiteradamente aplicada por los tribunales españoles, y, en particular, por esta Sala); iii) El artículo 136 recoge el denominado principio de preclusión que implica que los actos procesales hayan de realizarse en la fase establecida para ello, ya que de otro modo se pierde la oportunidad de su realización. Y iv), añadimos los principios de inmediación (artículo 137) documentación de las actuaciones judiciales (artículos 146 y 147), de fe pública (artículo 145) y de buena fe procesal a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 247 de la Ley.
3.- La tutela instada por el demandante tiene como cauce procesal para su desarrollo el juicio ordinario regulado en el Libro II, título II de la LEC (artículos 399 y siguientes), debiendo destacar, a los efectos de cuanto expondremos más adelante, que conforme al artículo 412.1 establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda y en la contestación, las partes no podrán alterarlo posteriormente, sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la propia Ley, y sin que, conforme al artículo 413, puedan tenerse en cuenta las innovaciones que introduzcan las partes más allá de lo que permite el precepto (privación definitiva de interés legítimo en las pretensiones deducidas por satisfacción extraprocesal o por cualquiera otra causa).
La tutela del juicio ordinario se desarrolla mediante los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil que reglamentan la presentación y contenido de los escritos de demanda y contestación, el desarrollo de la Audiencia Previa (en sus funciones conciliadora, sanadora, delimitadora de las cuestiones controvertidas y de preparación del juicio, cuando proceda, mediante la proposición de los concretos medios de prueba de que intentan valerse las partes y admisión o rechazo judicial) y la celebración del juicio para la práctica de las pruebas admitidas y exposición de las conclusiones.
4.- Sin perjuicio de las consideraciones que haremos en el momento oportuno en torno a la valoración de las pruebas periciales aportadas al proceso (en atención a la alegación sobre el error de valoración a que se refiere la motivación del recurso), debemos recordar ahora, porque es relevante para resolver las cuestiones planteadas que: i) la iniciativa de la actividad probatoria (y por tanto, también en lo que concierne a la prueba pericial) corresponde a las partes y sólo excepcionalmente al juez cuando lo establezca la ley ( artículo 282 de la LEC), ii) en línea con lo indicado en el artículo 282, el artículo 335.1 faculta a las partes- que no les impone - la aportación de informes periciales o la solicitud de designación judicial de peritos, dentro de los márgenes temporales que se establecen en los artículos 336 a 338 de la LEC; iii) El artículo 217 de la LEC contiene las reglas de distribución de la carga probatoria para cada una de las partes litigantes, así como una expresa referencia - para su aplicación - al deber del tribunal de tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada uno de los litigantes.
Vinculado a lo anterior y respecto a la facultad que contempla el artículo 429.1 en sus párrafos tercero y cuarto (apreciación judicial de insuficiencia probatoria y sugerencia de complemento o modificación de las pruebas propuestas) nos limitaremos a indicar que dicha norma debe ser objeto de interpretación restrictiva, tal y como apunta la Sentencia de la Sección 11 de la Audiencia de Barcelona de 18 de abril de 2017 ( ECLI:ES:APB:2017:3584 ) cuando razona que la disposición se ha de poner en consonancia con el principio de justicia rogada o principio dispositivo del artículo 216 de la LEC y enmarcarse en sus justos límites, dentro de la interpretación sistemática de la normativa. La Audiencia de La Rioja en Sentencia de 31 de enero de 2005 afirma que no puede servir para la subsanación de la inexistencia de pruebas o de las propuestas inadecuadamente por las partes. La Audiencia de Córdoba en resolución de 15 de diciembre de 2003, amén de acentuar el carácter discrecional del precepto afirma '
La Audiencia de Madrid en Sentencia de 7 de marzo de 2006 adelanta que el artículo 429 de la LEC '
5.- También merece un apunte previo la aportación de resoluciones judiciales al proceso para provocar la convicción del órgano judicial (a modo de elemento probatorio de carácter orientativo, propuesto específicamente dentro del capítulo de la prueba documental), y en especial las dictadas por Tribunales de otros Estados. Sin perjuicio del carácter vinculante de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, precisaremos ahora que únicamente constituye jurisprudencia la doctrina que de modo reiterado establece el Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho, complementando el ordenamiento jurídico sin constituir fuente del mismo ( artículo 1.6 del C. Civil).
La invocación de contenidos sustantivos de resoluciones dictadas por tribunales de otros Estados de la Unión no tiene carácter vinculante alguno para los tribunales españoles. Así lo hemos apuntado en diversas resoluciones dictadas con ocasión de la solicitud de prueba en alzada en varios Rollos de Apelación derivados del ejercicio de acciones equivalentes a la que ahora examinamos (a título de mero ejemplo, el dictado en éste que nos ocupa, en fecha 25 de noviembre de 2020 respecto a resoluciones - aportadas por la propia recurrente - inglesas y alemanas; amen de los dictados, entre otros muchos, en los Rollos de apelación 1039/2019, 1147/2019, 1564/2019, 514/20, o 672/2020). Ahora bien, las proporcionadas con los escritos de alegaciones de las partes en la primera instancia o en la Audiencia Previa, admitidas por el órgano a quo, pasan a formar parte del expediente y, en consecuencia, del material revisable en apelación ( artículo 456.1 de la LEC).
La incorporación al proceso de este tipo de resoluciones como medio para ilustrar lo acaecido en otros países respecto a la infracción que ha originado procedimientos en los distintos Estados, permite el conocimiento de lo que se describe en ellas y se sujeta a las reglas de valoración que sobre la prueba documental se contiene en la LEC. Y nada más, porque no forman parte de nuestras fuentes del derecho, ni afectan a las cuestiones sustantivas objeto de pronunciamiento, sin perjuicio del interés que puedan tener desde el punto de vista descriptivo, o de derecho comparado.
Y en este contexto en el que son los litigantes quienes aportan tales resoluciones al proceso, sorprende que, por una parte, se traigan al litigio para fundamentar las alegaciones propias de quienes las invocan (en uno u otro sentido, según sean o no favorables a su posición procesal), y por otra se censure su mención en las resoluciones patrias en el contexto de la valoración de las aportaciones efectuadas, conforme a lo ordenado en los artículos 216 y 218.2 de la LEC. Recalcamos ahora que se impone a los Tribunales civiles la decisión de los asuntos '
3.3. Finalmente, y sin perjuicio de las particularidades que han motivado nuestras precedentes reflexiones (y las que haremos al decidir sobre los concretos motivos de apelación), conviene destacar que el recurso plantea problemas jurídicos que ya han sido examinados por esta Sección en otros procedimientos análogos al que nos ocupa.
Como hemos indicado con ocasión del fenómeno de la litigación masa en diversos litigios (oferta pública de adquisición de acciones de determinadas entidades bancarias, imputación de gastos en préstamos hipotecarios, ...) y en particular en este ámbito del cártel de los camiones (por todas, la Sentencia de 23 de enero de 2020, ECLI:ES:APV:2020:292), la cuestión no es baladí, '
Por ello y con la finalidad de evitar innecesarias reiteraciones, en lo que sea de aplicación al concreto litigio que se somete a nuestra decisión, simplificaremos y reproduciremos, cuando proceda los criterios jurídicos que hemos ido fijando en resoluciones anteriores.
Expuestas estas consideraciones previas, pasamos a resolver los temas controvertidos en el mismo orden escogido por la recurrente.
La acción promovida por la representación de Don Isidro no estaba prescrita al tiempo de la presentación de la demanda en fecha 6 de abril de 2018.
Como hemos venido exponiendo desde la Sentencia de 29 de septiembre de 2020 (número 1115/20, Rollo 196/20, Pte. Sr de la Rúa), reiterada, entre otras, en las Sentencias 1219/20 de 27 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 375/2020. Pte. Sr. De la Rúa), 24 de noviembre (Rollo 605/20) y 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 547/20, Pte. Sra. Andrés Cuenca y 616/20 Pte. Sr. De la Rúa), o en la de 9 de marzo de 2021 (Rollo 858/2020) nuestro criterio en materia de prescripción es el de fijar el día inicial del cómputo del plazo el 6 de abril de 2017.
El criterio sobre la fecha inicial del plazo de prescripción resulta pacífico en las resoluciones de las Audiencias provinciales que se han dictado hasta el momento (que prevalecen sobre cualquier cita de resoluciones dictadas por Juzgados de lo Mercantil en la primera instancia - parágrafo 18 del recurso - y sujetas a apelación), como resulta, entre otras - por citar solo alguna de entre las más recientes -, de la Sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 15 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:1849), de la de Cáceres de 12 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:APCC:2020:1072), de la Sentencia de la Audiencia de Zamora de 16 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:501), de Guipúzcoa de 15 de enero de 2021 (fundamento segundo), A Coruña de 8 de febrero de 2021 ( Rollo 588/20, fundamento tercero) o de la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 30 de marzo de 2021 ( Rollo 1382/2020, fundamento quinto).
En consecuencia, rechazamos los argumentos relativos a que el tenor del comunicado de prensa permitía conocer de forma completa todos los elementos necesarios de la Decisión (parágrafo 15 del recurso relativo a las evidencias de que la información era suficiente), dado que seguimos considerando relevante - para el ejercicio de la acción - el acceso al contenido de la publicación de la versión provisional no confidencial de la Decisión, que, obviamente va más allá de la identificación de la conducta y de los infractores a que se refiera cualquier noticia publicada o la propia nota de prensa emitida por la Comisión, insuficiente para iniciar acciones en un marco complejo como el que nos ocupa.
Sólo tras la difusión de la Decisión de la Comisión verificada en el mes de abril de 2017, se empiezan a tener los elementos mínimos necesarios para la interposición de las acciones, por lo que no cabe anticipar el inicio del cómputo del plazo a un momento anterior, y ello al margen de que la única empresa del grupo Daimler sancionada sea precisamente Daimler AG, o que el informe pericial aportado con la demanda lo sea por referencia a estudios estadísticos publicados en el año 2013.
La Sentencia recurrida afirma en el parágrafo 35 que '
En nuestra Sentencia de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292), en referencia a una expresión equivalente a las apuntadas en el párrafo anterior procedentes de la sentencia de primera instancia, dijimos (y destacamos ahora lo más relevante en negrilla):
En resoluciones posteriores nos hemos pronunciado en la misma línea sobre el contenido y alcance de la Decisión de la Comisión origen de la demanda, y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos.
Criterio éste sobre la relación de causalidad que también se aprecia, entre otras, por la Audiencia de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471), la Audiencia de Barcelona en la de 17 de abril de 2020, la Audiencia de Bilbao (4 de junio de 2020), Zaragoza (27 de julio de 2020), Cáceres (12 de noviembre de 2020) Oviedo (23 de noviembre de 2020), Gipuzkoa 15 de enero de 2021 ECLI:ES:APSS:2021:1, A Coruña (8 de febrero de 2021) y aún en fecha más reciente, la Audiencia de Jaén en Sentencia 156/21 de 22 de febrero, al analizar los efectos de la Decisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final.
La Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre de 2020, va más allá por referencia a la Decisión de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020 -. La Audiencia destaca que la indicada Decisión es mucho más descriptiva que la de 19 de julio de 2016, dado que '
No obstante la parquedad de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 sobre los efectos de las conductas sancionadas, de su literalidad resulta su existencia en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que describe, por lo que, con sustento en lo expuesto a lo largo de este razonamiento, reiteramos el criterio que hemos venido manteniendo en nuestras precedentes resoluciones sobre la concurrencia de la relación causal que se discute por Daimler, reforzado con cuanto hemos indicado en los párrafos precedentes.
Por otra parte, no cabe desconocer la incorporación en la alzada, a petición del demandante, de la Decisión de la Comisión Europea de 30 de junio de 2020 con su correspondiente traducción (Auto de 25 de noviembre de 2020, confirmado por Auto de 13 de enero, desestimatorio del recurso de reposición articulado por Daimler AG). De dicho documento (a valorar por la Sala conforme al artículo 456.1 en relación con el 216), y no obstante dirigirse a entidad distinta de la demandada (aunque por referencia a hechos en los que la misma intervino y fue sancionada) se constata no solo la existencia de la conducta descrita en apartados precedentes (intercambios de información sobre precios brutos y lista de precios brutos, e introducción de tecnología en materia de emisiones, conforme al parágrafo 315), sino la consecuencia de una restricción de la competencia en el mercado de camiones medianos y pesados en el espacio económico europeo (322, 326, 330) y su eventual incidencia sobre el comercio entre los Estados miembros (parágrafo 351 a 356).
Por tanto, más allá de discrepar de las afirmaciones descritas de la resolución apelada, no podemos acoger las restantes alegaciones articuladas por Daimler AG en el segundo ordinal de su recurso.
La sentencia apelada se refiere a la normativa aplicable al caso con exclusión de la Directiva 102/2014 y las disposiciones de la Ley de Defensa de la Competencia que se introdujeron en el ordenamiento jurídico español con ocasión de su transposición por RDL 9/2017 de 26 de mayo. No obstante, en diversos apartados de su extensa redacción, se refiere a la interpretación conforme, en especial, con cita del artículo 17 de la Directiva o el 78.2 de la Ley de Defensa de la Competencia.
Desde nuestras primeras resoluciones sobre esta cuestión [Sentencias de 16 de diciembre de 2019 ECLI:ES:APV:2019:4151 y ECLI:ES:APV:2019:4152, a las que siguieron, entre otras, las de 20 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:5941, 20 de enero de 2020 ECLI:ES:APV:2020:267, 17 de noviembre de 2020 en los rollos 456/20 y 514/20, la de 9 de diciembre en el rollo de apelación 716/20, la Sentencia 1330/2020 de 24 de noviembre de 2020 en el rollo de apelación 526/2020, o las más recientes 42/2021 de 19 de enero, 90/2021 de 26 de enero, o la de 16 de febrero de 2021, en el Rollo 809/2020 ], marcamos nuestro criterio sobre el marco jurídico en el que se encuadran los hechos. Así en la de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292), hicimos descripción completa de la jurisprudencia comunitaria y nacional aplicables al caso (fundamento sexto, dentro del apartado 6.2) y apuntamos:
Insistimos ahora en que, teniendo en cuenta los elementos temporales a valorar en torno al cártel de los camiones, se ha de estar al contenido del artículo 1902 del C. Civil en conexión con el artículo 101 del TFUE, sin que sea posible - conforme a las resoluciones del TJUE descritos en la resolución reseñada - una interpretación conforme a la Directiva 2014/104/UE para resolver estas reclamaciones, ni sustentar el pronunciamiento en el tenor orientativo de sus preceptos cuando contamos con elementos previos suficientes para alcanzar una solución jurídica adecuada: Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C- 637/17), Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:5819 ) entre otros elementos relevantes.
Los argumentos apuntados por esta Sección están en línea con los criterios parejos que han mantenido otras Audiencias Provinciales, dado que la identificación de la normativa aplicable a las reclamaciones de daños consecutivas a la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 ha sido una de las cuestiones más debatidas en los numerosos procedimientos iniciados tras ella. Así, en términos similares, se ha manifestado la Audiencia Provincial de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471), la Audiencia de Barcelona en la de 17 de abril de 2020 ( Fundamento Séptimo, parágrafo 30), la Audiencia de Bilbao en Sentencia de 4 de junio pasado, la Sentencia de la Audiencia de Zaragoza de 27 de julio de 2020 (fundamento jurídico segundo), la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Zamora en la de 16 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:501), la Sentencia 1083/20 de la Audiencia Provincial de Alicante de 15 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 1534/19, fundamento cuarto), la Audiencia Provincial de Cáceres, en el fundamento décimo segundo de su Sentencia de 12 de noviembre de 2020 (número 904/2020, Rollo 342/19), o la de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de febrero de 2021, en su fundamento cuarto ( ECLI:ES:APC:2021:21 )
Desde esta perspectiva, la Sala considera - en contra de lo que se refiere en la resolución de instancia y en línea con alguno de los argumentos articulados en el ordinal tercero del recurso promovido por Daimler AG - que no es aplicable la Directiva 2014/104, ni la interpretación conforme a ella.
Cuestión distinta es la relativa a las consecuencias que se derivan de la aplicación de las normas e instrumentos jurídicos previos a la indicada Directiva y su transposición al ordenamiento jurídico español, que se revelan suficientes para llegar a conclusiones estimatorias de acciones derivadas de la infracción de las normas de la competencia, cuando concurren los presupuestos exigibles para ello conforme a la acción ejercitada (1902 del C. Civil), tal y como ha quedado reflejado en los diversos pronunciamientos citados.
En el presente caso, está acreditada la existencia de la infracción que determina el ejercicio de la acción consecutiva y su incidencia a los efectos de valorar el nexo causal y la existencia eventual del daño que se reclama (como hemos indicado al pronunciarnos sobre el contenido y alcance de la Decisión), por lo que proseguiremos con el análisis de las restantes cuestiones controvertidas y en particular sobre el alcance del informe pericial aportado por la entidad demandada en el que afirma haber llegado a la demostración empírica de la inexistencia causal de daño.
El motivo cuarto del recurso de apelación plantea seis cuestiones a las que responderemos seguidamente agrupando aquellos extremos conexos a los que deba darse una solución conjunta.
La recurrente argumenta que la sentencia apelada, tras negar cualquier valor probatorio al informe emitido a instancias de la parte actora, reproduce en sus páginas 23 a 27 la valoración de la pericial de Daimler que efectuó en otro procedimiento (338/2018), por lo que, en realidad, no ha valorado el informe aportado a los presentes autos, ni en referencia a su contenido escrito, ni a su ulterior ratificación en el acto de juicio por la Sra. Ascension, lo que implica una infracción del artículo 348 de la LEC.
La Sala no puede constatar si el contenido del informe presentado por Daimler en el procedimiento 338/2018 y el aportado al presente litigio es o no idéntico. La resolución dictada por el magistrado 'a quo' fue revocada por la Sala en su Sentencia de 20 de enero de 2020 al apreciar la falta de legitimación pasiva, sin entrar en la valoración de las restantes cuestiones.
El magistrado 'a quo' valora la prueba pericial aportada, aunque lo haga por referencia a lo ya resuelto en otro asunto análogo, en un contexto de litigios en masa en el que suelen coincidir las estructuras de los escritos alegatorios, y de los propios informes periciales, como hemos declarado en ocasiones anteriores, lo que justifica la reproducción de argumentos en las sucesivas resoluciones que se dictan, sin que ello permita apreciar, necesariamente - como parece apuntar la recurrente - una infracción del artículo 348 de la LEC.
Hemos de indicar al respecto que la prueba pericial escrita fue ratificada y sometida a contradicción en el acto del juicio, con una participación activa e intensa del magistrado en la moderación del debate dado que se practicó a modo de careo o declaración pericial conjunta de los respectivos peritos de las partes. Del contexto de la grabación del juicio se desprende que el magistrado era conocedor del contenido de los informes sometidos a aclaraciones y crítica, por lo que, entendemos que se ha valorado con el conjunto de la prueba, sin que tenga obligación de particularizar todos los elementos tomados en consideración para la formación de la convicción judicial que le conduce a rechazar las conclusiones de la pericial de la demandada.
Es admisible la expresión de las conclusiones judiciales en el contexto de valoración conjunta de la prueba practicada, como se desprende del Auto del Tribunal Supremo de 19 de abril de 2017 (ECLI:ES:TS:2017:3461A. Y en reciente Auto de 15 de julio de 2020, con cita de la Sentencia 30/2018, de 22 de enero, el Tribunal afirma que:
La demandada aportó como documento 11 informe 'definitivo' de fecha 25 de enero de 2019, titulado '
Dicho informe (emitido por la Dra. Dª Ascension, con una extensión de 113 páginas) fue ratificado en el acto de juicio, y sometido a contradicción. En el acto de juicio, las aclaraciones solicitadas fueron dirigidas, en lo esencial, a la determinación de si los datos utilizados para la confección de su informe eran o no fiables, tanto por referencia al período temporal al que se adscriben o a la ausencia del indicador del precio en un volumen considerable de las observaciones utilizadas (se exteriorizó un volumen de 35.000 sin precio y de 1.600 con precio 0).
El texto escrito identifica las fuentes consultadas para su emisión (página 4), describe la estructura del informe (página 5), y anticipa las conclusiones (apartado 2) que se fundamentan a lo largo del apartado 3 (sobre la plausibilidad de los efectos de la infracción sobre los precios netos y los detalles metodológicos del Apéndice 1). El apartado 4 afecta a la 'valoración exhaustiva' del informe pericial del demandante y a la argumentación relativa a la repercusión de los sobrecostes o pass on.
Por tanto, es cierto, como afirma el encabezamiento del motivo que el informe no se limita a la valoración del dictamen de la parte actora (al que se dedica el apartado 4) sino que se refiere a otros aspectos, que son lo que analizaremos a continuación sin referirnos en este momento a la crítica del informe del Sr. Norberto, dado que la sentencia apelada ha descartado su eficacia para la cuantificación del daño y la parte actora no ha interpuesto apelación o impugnación frente a tal conclusión judicial, lo que excluye la necesidad de análisis de las consideraciones efectuadas en torno a un informe que ha sido descartado. Con ello damos respuesta al punto i del motivo 4 del recurso (resumen fundamento segundo).
Entrando ya en el examen de cada una de sus restantes secciones, hemos de reseñar que:
1.- Prescindiremos de las consideraciones de contenido jurídico que resulten del informe. La apelante argumenta que las conclusiones que se contienen en el dictamen emitido por la Sra. Ascension son empíricas y no jurídicas, pero la lectura del dictamen nos permite apreciar que tal afirmación no es enteramente cierta, en la medida en que las conclusiones se cimentan sobre la interrelación entre elementos jurídicos y económicos, difícilmente escindibles en algunos aspectos, especialmente cuando el punto de partida es la interpretación del contenido y significado de la propia Decisión de la Comisión. El apartado 2.1. (página 6 de 113), aunque indica que no es el objeto del dictamen valorar si los fabricantes de camiones han cometido una infracción, incorpora reflexiones en torno al 'contexto jurídico y económico' como elemento introductorio, que se desarrollan extensamente a partir de la página 15 correspondiente al apartado 3 sobre 'Plausibilidad de los efectos sobre los precios netos'.
Este capítulo 3 contiene valoraciones acerca del alcance de la Decisión desde la perspectiva de la inexistencia de efectos, referencias a la jurisprudencia del TJUE relativas al objetivo anticompetitivo de los intercambios de información y posibles mecanismos de coordinación como punto de partida.
El trabajo se construye desde la interpretación que hace la Sra. Ascension de la Decisión y de su significado, y así se constata cuando dice, por ejemplo: '
Por tanto, aun cuando se ahonda en el recurso en el contenido empírico del informe (cuestión que no ponemos en duda a tenor del desarrollo, citas bibliográficas y confección de gráficos con soporte en los datos utilizados) no podemos desconocer que su sustrato tiene connotaciones jurídicas que inciden en el enfoque y en las conclusiones que se alcanzan, y que son difíciles de aislar por la propia naturaleza de la materia.
Hemos de tener en cuenta los significantes y significados económicos, pero no podemos prescindir del significado jurídico de una decisión sancionadora en la que - pese a la toma de postura del informe en sentido contrario - se hacen referencias a los efectos de la conducta sancionada sobre el mercado, aunque no se identifique concretamente (porque no tiene obligación de hacerlo) la extensión de tales efectos sobre los potenciales perjudicados por los hechos sancionados.
Concluimos recordando que la Decisión tiene carácter vinculante para los órganos jurisdiccionales (el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 así lo proclama para asegurar la aplicación uniforme del derecho de la competencia), mientras que el informe pericial no lo tiene y debe ser valorado por la Sala conforme a las reglas de la sana crítica.
2.- Apreciamos en el informe el despliegue de un importante esfuerzo argumentativo tendente a la justificación de ausencia de efectos (y consecuentemente de daños) derivados de la conducta consistente en el intercambio de información sobre listas de precios brutos entre los distintos fabricantes de camiones participes en el cártel.
Se focaliza la cuestión en: i) El análisis de presupuestos desde la perspectiva de funcionamiento de la estructura comercial de Daimler respecto a la definición de sus precios, precios netos a lo largo de la cadena de distribución, por referencia a las listas de precios brutos antes y después de 2006, precios netos de concesionario y a cliente, ii) el examen de las condiciones competitivas en conexión con la Decisión de la Comisión de 20 de diciembre de 2006 sobre la fusión Man/Scania, que le permite concluir en la alta improbabilidad de que en el mercado de camiones se pudiera producir una coordinación sostenible por la complejidad del producto y las características del mercado (segmentación y posicionamiento de los partícipes en el mismo, e incidencia de las particularidades de los distintos mercados nacionales, entre otros aspectos, como la implantación del euro, la crisis financiera y económica global, la aprobación de nuevas normativas en materia de emisiones, o introducción de nuevos modelos).
No cabe duda que el informe contiene una amplia descripción del mercado de camiones de la que se desprende - como de la propia Decisión de la Comisión origen de la acción - su complejidad y la multiplicidad de factores que influyen en la determinación del precio, desde la propia naturaleza y variabilidad del producto hasta la forma de abono, financiación o eventual recompra, pasando por el paquete de servicios adicionales, garantías, etc. Sin embargo, el hecho de que estemos en un escenario analítico de enorme complejidad, no enerva el reconocimiento de la existencia de efectos derivados de una conducta (sancionada) que se mantiene en el tiempo durante 14 años y que afecta a todo el espacio económico europeo, por más que en 14 años hayan incidido los diversos factores que se describen en el informe. Factores que, del mismo modo que influyen en la determinación del precio, pueden tener relevancia a la hora de cuantificar el daño en más o en menos, pero no para excluirlo de forma absoluta.
En este escenario (y en el del carácter vinculante de la Decisión, que hemos predicado) conviene recordar ahora que la Comisión ya tiene en cuenta el producto (apartado 1.1) y las características del mercado (apartado 1.3 de la versión no confidencial de carácter provisional) cuando indica en el apartado 85 que atendiendo a las cuotas de mercado y volumen de negocio de los destinatarios (entre los que se encuentra Daimler AG) '
3.- En lo que concierne a la relación entre los precios brutos y los precios netos (apartado 3.4, a partir de la página 45 y hasta la 67) el informe contiene un extenso análisis en orden a determinar si hubo o no alineación de precios brutos (que descarta) y sobre la eventual relación entre los cambios en los precios brutos y las variaciones en los netos, con examen de las políticas de descuentos y medidas promocionales en los distintos segmentos de productos y diversos Estados, y dentro de cada país en los períodos temporales que contempla.
Dicho análisis se sustenta, en muchas de sus reflexiones, en consideraciones e hipótesis (términos de probabilidad) de las que, sin embargo, extrae conclusiones en términos de certeza, cuando dice, por ejemplo, en la página 46 '
Estas conclusiones parten de la premisa de inexistencia de efectos de la conducta sobre el mercado cuando la Decisión de la Comisión los admite en los términos anteriormente apuntados, a lo que añadimos que el propio informe acepta en algunos de sus apartados (aún a modo de hipótesis descartable) que: i) las conclusiones expresadas no excluyen la posibilidad de que la información intercambiada pueda haber sido relevante para los fabricantes individuales a la hora de determinar, unilateralmente, sus precios o su estrategia competitiva (página 46), ii) el carácter no sustancial de un eventual efecto de subida de precios en el caso de asumir que la infracción relativa a los precios brutos hubiera influido en alguna medida en las decisiones sobre precios de los fabricantes de camiones.
Terminamos señalando, como en otras resoluciones precedentes, que la incidencia de los acuerdos sobre precios brutos hacia los precios netos fue apreciada en la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 (prácticas colusorias en el ámbito del mercado de aparatos sanitarios, sobre coordinación de los incrementos de precios e intercambio de información sensible), respecto de la cual, la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) desestima el recurso de casación formulado contra ella. En los parágrafos 60 a 67 de la Sentencia de 2013 se contienen apreciaciones sobre la influencia en los precios de venta a los consumidores de la coordinación anual de los precios de las listas de los fabricantes (con incidencia primero, en el nivel fijado para los mayoristas, y después para el destinatario final del producto), y se aprecia la posibilidad de que los incrementos coordinados de los precios de catálogo repercutan en los precios pagados por mayoristas y consumidores finales.
En consecuencia, rechazamos las alegaciones de la recurrente sobre la existencia de una prueba empírica concluyente de la inexistencia de efectos en el mercado construida sobre la afirmación de que la interpretación de la Decisión de la Comisión en el informe E. CA no es inexacta.
La Sentencia invocada por el recurrente dice en el séptimo de sus fundamentos: '
Aun cuando no se haya dado eficacia probatoria al informe aportado por la parte actora a los efectos de la acreditación del perjuicio sufrido por el Sr. Isidro, ello no implica que, necesariamente, deba acogerse la tesis de la pericial aportada por la demandada para apreciar una absoluta inexistencia de daño.
En este sentido, conviene recordar que: 1) los tribunales no están vinculados por los criterios de los peritos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2012), 2) que se puede prescindir del informe pericial cuando los argumentos expresados en él no sean convincentes, según destaca la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2011, 3) el juez puede llegar a conclusiones diversas de las expresadas en el peritaje utilizando las reglas de la lógica ( Sentencia de 10 de octubre de 2011), 4) o preferir un dictamen sobre otro de entre los varios emitidos en un mismo procedimiento, razonándolo debidamente ( Sentencia de 27 de abril de 2012).
La resolución apelada no infringe los criterios indicados ni los fijados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia de 15 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5619 ) en cuyo fundamento tercero se contiene una amplia reflexión sobre la prueba pericial, su introducción en el proceso y exposición de los criterios del propio Tribunal sobre su valoración conforme a las reglas de la sana crítica y el razonamiento lógico en conexión con los demás elementos de prueba obrantes en las actuaciones, insistiendo la Sala en que '
Ello nos conduce al examen de los siguientes motivos del recurso de apelación.
OCTAVO. - Sobre la cuantificación judicial del daño sufrido por el Sr. Isidro.
La representación de Daimler estructura su discrepancia con la sentencia apelada en dos aspectos que abordaremos en este apartado.
El primero pasa por argumentar que el demandante no ha desplegado el esfuerzo probatorio adecuado para activar la facultad judicial de cuantificación del daño porque: 1) No ha hecho uso de todos los medios de prueba a su alcance en relación con el acceso a las fuentes de prueba del artículo 283 bis de la LEC, antes bien, al contrario, se ha mostrado pasivo y reticente respecto al ofrecimiento de los datos por su representada, y actuado con desinterés en la obtención y análisis en sede de la 'sala de datos' constituida para ello. 2) El informe pericial elaborado no es ni riguroso ni apto para surtir efectos en el proceso, como se ha apreciado judicialmente. 3) No cabe estimar en este caso una situación de asimetría informativa, porque ha mediado ofrecimiento de datos por su representada y ha sido despreciado por el perito del actor al no efectuar una reformulación de su informe inicial.
Y el segundo combate la cuantificación del perjuicio en un porcentaje del 5% porque: 1) No se basa en el acervo probatorio obrante en el proceso, 2) No está justificado, 3) No es prudente ni cauteloso. Rechaza en este apartado la utilización como elemento de valoración el informe Oxera de 2009 o las referencias a resoluciones dictadas por los tribunales alemanes de las que se hace eco la Sentencia de la Audiencia de Valencia que cita. Considera que sería más prudente una cuantificación entre el 1 y el 3% del precio de adquisición de los camiones.
Pasamos a pronunciarnos sobre los indicados extremos.
Punto de partida de nuestro análisis son las reflexiones anticipadas en el fundamento tercero sobre los principios reguladores del proceso civil y reglas que rigen el juicio ordinario, a lo que añadimos (siguiendo los criterios que apuntamos en nuestra Sentencia 1284/20 de 17 de noviembre de 2020, Rollo de Apelación 514/2020, en la 67/21 de 26 de enero de 2021 en el Rollo 689/20 y en la 222/21 de 22 de febrero de 2021en el Rollo de Apelación 675/2020 Pte. Sr. De la Rúa) que:
1.- Es facultad del eventual perjudicado por la infracción de las normas de defensa de la competencia la de acudir o no, al instrumento de acceso de fuentes de prueba, sin que le pueda ser impuesto ni judicialmente ni por la parte adversa. El artículo 283 bis a) se refiere a la puesta en marcha de la exhibición ' previa solicitud de una parte demandante ...' A cada litigante le corresponde su propia iniciativa probatoria ( artículo 282 de la LEC) sin que esté contemplado en nuestro ordenamiento que una parte pueda imponer a la contraria los medios de los que deba valerse, ni la forma en que deba practicarse.
2.- No cabe perder de vista la distinción entre fuentes y medios de prueba. El instrumento regulado en el artículo 283 bis (en sus diversos apartados) se refiere al acceso a fuentes (como sería, en este caso, la base de datos de Daimler), para la ulterior proposición de los medios de prueba a que se refiere el artículo 299 (por ejemplo, la pericial que los analizaría). Aun cuando es cierto que conforme a la redacción del apartado a) las medidas de acceso a fuentes se pueden solicitar antes de la incoación del proceso, en la demanda o durante la pendencia del proceso sin establecer específicamente un límite temporal, no cabe obviar los principios procesales de los artículos 400 y 401 de la LEC en relación con el artículo 136 y las normas reguladoras de la Audiencia Previa, en la que (a los efectos de la preparación del juicio cuando no existe conformidad sobre los hechos), las partes proponen los concretos medios de prueba de que intentan valerse. Las fuentes son previas a los medios.
La LEC, en lo que concierne a la exhibición documental entre partes o por terceros (328 y 330) pone la iniciativa procesal de la solicitud en el litigante que quiera obtener la exhibición no en la que dispone de los documentos, que bien puede aportarlos con su escrito de alegaciones, regulando el artículo 329 las consecuencias de la negativa a exhibir los requeridos.
3.- Sobre el ofrecimiento de acceso a los datos de la demandada en sala de datos, en las resoluciones citadas ut supra declaramos que: i) Ni la Directiva 2014/104/UE, ni la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 238 bis a) y siguientes - que se limita a copiar sus contenidos sin más reflexión, ni adaptación a otros instrumentos útiles existentes en nuestro ordenamiento - contienen referencia alguna a la posibilidad de su utilización en el proceso civil; ii) La Comisión se refiere a esta herramienta - aunque marginalmente - en los párrafos 36 y 71 de un
No decimos que, ante la indefinición del sistema de acceso a las fuentes de prueba de los artículos 283 bis a) a k), y en el marco de la preparación del proceso, la utilización de herramientas como la 'sala de datos' no pueda ser, eventualmente, un instrumento interesante para poder canalizar la exhibición de documentación verdaderamente confidencial (283 bis b. 1), con la debida protección de los intereses de ambas partes y definición de las reglas que doten a la herramienta de la eficacia y utilidad que persigue la normativa de defensa de la competencia.
Lo que decimos es que la incorporación de un instrumento extravagante a nuestra normativa procesal, en un momento en el que se han definido las posiciones de las partes y aportado los concretos medios de prueba de que intentan valerse con la consecuente asunción de las consecuencias inherentes a la distribución de las cargas probatorias, al margen de la intervención judicial, sin control en cuanto a la forma en que se desenvuelve y sin facultad de revisión en alzada (por no estar debidamente documentado), no ofrece suficientes garantías, ni puede desplegar los mismos efectos que las pruebas regularmente practicadas conforme a las normas de la LEC.
De lo actuado en el procedimiento (expediente físico y digital, soportes de grabación de la audiencia previa y del acto del juicio) se desprende que:
1.- La parte actora adjuntó a su demanda el informe pericial que estimó oportuno para intentar acreditar la existencia de un daño resarcible y su importe, asumiendo, obviamente, las consecuencias de su incorporación al proceso y su sometimiento a valoración por los tribunales encargados del enjuiciamiento de su pretensión.
2.- Dicho informe fue rotundamente combatido en el aportado (también con los mismos parámetros de libertad de elección) por la representación de Daimler Ag. La lectura del apartado 4 del informe E. CA (que no hemos descrito en el fundamento anterior por no ser objeto del motivo de apelación entonces analizado) es contundente al exponer las debilidades del dictamen del Sr. Norberto.
3.- En el segundo de los soportes de grabación de la Audiencia Previa y en relación con el informe pericial de Daimler (documento 11 de la contestación de la demanda), el letrado de la demandada ofrece 8000 páginas de información confidencial/sensible con proposición de una especie de data room siguiendo las buenas prácticas de la Comisión. Tras precisar el magistrado 'a quo' que '
Reabierto el acto, se inicia propiamente el desarrollo del trámite exhortando a las partes al acuerdo, delimitación de los términos del debate y proposición de prueba, momento en el que la demandada reitera el ofrecimiento de los datos con control estricto mediante una data room. El magistrado expresa '
Nos remitimos en este punto a las consideraciones que hemos realizado en el fundamento jurídico tercero en orden a la aplicación del artículo 429.1 párrafo tercero de la LEC, y a los pronunciamientos judiciales que hemos dejado transcritos en la interpretación de su contenido y alcance, en conexión con cuanto venimos exponiendo en orden a la iniciativa probatoria, porque no compartimos la utilización forzada que de la norma se ha realizado en la concreta audiencia previa de este procedimiento.
En este contexto, se dicta el Auto de 16 de julio de 2018 - sic 19 - (tomo tercero de las actuaciones) en el que el Juez indica, en los antecedentes, que ante el ofrecimiento de documentación por la demandada ha hecho aplicación analógica del artículo 283 bis de la LEC (normativa que, entendemos, solo se activa a instancia de la parte que requiere la exhibición documental y no de oficio, ni a instancia de quien se propone aportar los datos, pudiendo haberlo hecho sin necesidad de acudir a esta herramienta de la Comisión, ajena al proceso civil patrio) y detalla que la parte demandada ha solicitado que tal exhibición se realice '
3.- El siguiente escenario es el acto de juicio (video 4), relevante para reforzar nuestras conclusiones sobre la valoración de elementos que han escapado al control judicial (data room, desarrollada, insistimos, en la sede de una de las litigantes, fuera de un marco neutral) y respecto del que las partes se posicionan de forma manifiestamente contradictoria sobre el efectivo acceso a los datos.
El perito Sr. Norberto relató que acudió en la fecha señalada al despacho profesional de la dirección letrada de Daimler, que le hicieron despojarse de todo lo que pudiera grabar o recoger información no manual, que no pudo llevarse nada que no pudiera anotar con bolígrafo y papel, que la impresión de gráficas resultó imposible porque el ordenador se quedaba colgado y la misma situación se reprodujo tras el ofrecimiento de otro ordenador, valorando, por ello, la insuficiencia de los medios de que le permitieron disponer. A preguntas del letrado de Daimler admitió que se pactaron cinco días para acceder a la base de datos y acudió únicamente un día (atendidas las dificultades apuntadas), indicando en relación a las preguntas sobre el programa Stata (que, al parecer, le hubiera permitido la impresión de las gráficas y descarga de datos) que no tenía obligación de conocer ese programa, al tiempo que admitió que le facilitaron los comandos de acceso y le ayudaron para hacer algunas comprobaciones, aunque insistió en el bloqueo del ordenador. En contraposición la Sra. Ascension (que no asistió al acto, al hacerlo otra colega de su equipo) afirmó que el ordenador era suficientemente capaz, que ellos como economistas trabajan la bases de datos con el programa indicado que es muy poderoso y transparente en su uso, mientras que Excel (conocido y utilizado por el perito adverso) no lo es por la magnitud de la base de datos, indicando que su compañera auxilió al Sr. Norberto (que no es economista) con paciencia, para concluir, finalmente, que si el perito hubiera dedicado más tiempo, ello le hubiera permitido familiarizarse con la base de datos y que éste no había hecho ningún esfuerzo para acceder a la información ofrecida.
El magistrado 'a quo' valoró positivamente (fundamento séptimo de la sentencia de primera instancia) que la actora 'hubiese aceptado' la propuesta realizada por la demandada de acceder a la base de datos de Daimler, así como la presentación de la adenda al dictamen pericial consecuencia de aquella exhibición. Tomó en consideración las manifestaciones de ambos peritos vertidas en el acto de juicio sobre el desarrollo de la exhibición disciplinada formal y materialmente por el propio Juez (según dice en el punto 61, a lo que apuntala '
Expuesto cuanto antecede, la sala considera que concurre al caso asimetría informativa y desequilibrio en la posición de las partes desde el origen del litigio por razón de la información limitada que resulta de la propia Decisión de la Comisión (atendida la confidencialidad que protege) y por la propia deficiencia del instrumento de acceso a fuentes de prueba diseñado por el legislador español, inoperante y disuasorio por su contenido, coste económico y efectos para los perjudicados. El desequilibro se acentúa por la declaración judicial en la audiencia previa de insuficiencia de la pericial aportada que provoca la aceptación y puesta en marcha, extemporáneamente, de una herramienta extravagante al proceso, que tiene un coste económica adicional para la parte en la medida en que implica una actuación profesional, se revela inútil al caso y en el que se rompe la equidistancia entre las partes al desplazar el acceso a las fuentes a la sede de la dirección letrada de una de las litigantes y bajo su dirección o control.
No podemos acoger las alegaciones de Daimler respecto a las consecuencias que deberían haberse producido para la demandante por no aprovechar debidamente el cauce ofrecido de acceso a las fuentes de prueba. No se trata de un ofrecimiento inocente, como ya tuvimos ocasión de declarar en nuestra sentencia de 17 de noviembre de 2020, pues tiene por objeto generar una obligación donde la Ley no la previene, generar una apariencia de ofrecimiento de información en un contexto cargado de obstáculos que no la hacen transparente y efectiva, e incrementar la duración del proceso y los costes derivados del mismo. No apreciamos en la actuación de la parte demandada una voluntad real y efectiva de colaboración para resolver el conflicto, sin que de nuestras reflexiones pueda entenderse que la parte actora no deba hacer un esfuerzo probatorio, ni que la cuantificación judicial del daño sea automática y opere siempre y en todo caso sin necesidad de cubrir la carga que le imponen los presupuestos de la acción que se ejercita.
Nos hallamos en el mismo escenario enjuiciado en otros procedimientos análogos al que nos ocupa, por lo que sin perjuicio de la aplicación de los criterios generales en lo que sean de aplicación, daremos puntual respuesta a los temas planteados en el recurso de la demandada en torno a la estimación del daño en un 5% del importe de adquisición del camión.
1.- Desde nuestras primeras resoluciones de 16 de diciembre de 2019, hemos señalado que el importe del 5% fijado en la instancia era prudente y debía mantenerse, aunque no compartíamos que su determinación se hubiera efectuado tomando como referencia el informe Oxera de 2009.
Coincidimos, en este aspecto, con la alegación de la recurrente.
2.- La apelante, con cita de la Sentencia de la Corte de Apelación Británica de 31 de octubre de 2019 argumenta que la cuantificación del daño debe basarse en el acervo probatorio que conste en autos, y considera que las resoluciones alemanas que se citan en las primeras sentencias de la Sección 9ª de la Audiencia de Valencia no son una referencia válida porque: i) carecen de fuerza vinculante en España, ii) no constan en los presentes autos, iii) no se identifican correctamente y son desconocidas para su representada que no las puede conocer de ninguna forma, iv) esas resoluciones alemanas se basaron en el informe Oxera rechazado por la Audiencia, por lo que su resolución es incongruente, iv) la decisión de la Audiencia de Valencia es arbitraria e infundada porque no ofrece ninguna explicación para fijar el 5% y no otro porcentaje, v) el 5% es excesivo y sería más adecuada una indemnización entre el 1 y el 3%.
Al planteamiento que precede (en el que se combate tanto la resolución apelada como los criterios de esta sala), hemos de dar las siguientes respuestas:
Primera: Ya hemos razonado en el fundamento jurídico tercero sobre la aportación de sentencias de tribunales extranjeros al proceso y sobre su falta de carácter vinculante para los tribunales españoles. Nos sorprende, en el marco de esta afirmación que, como fundamento de sus argumentos se invoque, sin embargo, en clara contradicción con la afirmación anterior, una sentencia de la Corte de Apelación británica, cuando hubiera bastado la cita del artículo 216 de la LEC.
Segunda. - En el presente procedimiento se han aportado sentencias de tribunales extranjeros por ambas partes. La actora, como documento 6, la resolución del Tribunal Regional del Distrito de Budapest de 19 de julio de 2016 y la demandada, en su escrito de interposición del recurso de apelación intentó la incorporación a las actuaciones de la Sentencia del Competition Appeal Tribunal de 4 de marzo de 2020 junto con la traducción de su apartado 148, la Sentencia del Juzgado de Leipzig de 24 de marzo de 2020 y del Juzgado Regional de Nuremberg de 20 de febrero de 2020 junto con la traducción de sus párrafos relevantes, y de la Corte de Apelación británica de 31 de octubre de 2019 junto con la traducción de sus apartados 30, 40 y 60.
Reiteramos nuestra precedente reflexión sobre la incoherencia del discurso argumentativo de la recurrente.
Tercero. - En las primeras Sentencias de esta Sección, y entre ellas, en las de 16 de diciembre de 2019 - citadas en la sentencia apelada - se describieron contenidos de resoluciones de tribunales alemanes aportadas por los litigantes, a efectos meramente orientativos (como se expresa literalmente) a modo de elemento de constatación de la existencia de procedimientos similares en otros Estados, y por referencia a datos descriptivos contenidos en ellas sobre la concreta reclamación formulada. En sentencia identificada con el ECLI:ES:APV:2019:4152, se describían tres sentencias de la Corte General de Hannover de 16 de abril de 2018, y una cuarta de 15 de octubre del mismo año. Y dos de la Corte General de Stuggart de 30 de abril y 12 de noviembre de 2018, indicando a continuación el número de referencia del expediente (18 O 21/17, 18 O 23/17, 54 O 1/17...).
En sucesivas resoluciones, la Sala ha prescindido de la reseña acumulativa de las numerosas resoluciones incorporadas a estos procesos (de considerable volumen) con cita de sus pronunciamientos anteriores y su identificación ECLI.
Alega la recurrente que la sentencia apelada le ocasiona una '
Sin embargo, a renglón seguido de tal alegación, analiza la sentencia alemana con referencia 18 O 21/17 antes indicada, que decía ser absolutamente desconocida para la parte e imposible de identificar, para fundamentar que el razonamiento de la Audiencia es incongruente, lo que, además de privar de valor el argumento de la recurrente, nos conecta con el siguiente de los reproches que se contienen en el recurso.
Cuarto. - El recurrente aprovecha el cauce de la apelación contra la sentencia de instancia para combatir los criterios de esta Sección expresados en resoluciones dictadas en otros procedimientos y sujetas al sistema de recursos prevenidos en la LEC cuyo conocimiento tiene atribuido el Tribunal Supremo. Con ello se anticipa a la aplicación de tales criterios, que conoce y descalifica, pues afirma que la posición mantenida por esta Audiencia en las Sentencias de 16 de diciembre de 2019, amén de incongruente, es errónea en su cita de resoluciones alemanas, que no se han pronunciado sobre la cuantía objeto de indemnización.
Esta cuestión ya nos fue planteada en el Rollo de Apelación 526/2020, de manera que en la Sentencia 1320/2020 recaída en fecha 24 de noviembre de 2020 y ulteriormente en la Sentencia 285/2020 de 9 de marzo de 2021 (Rollo 858/20) declaramos que:
Nos limitamos a valorar los elementos que las partes nos habían aportado (obviamente con la finalidad de su puesta en conocimiento del tribunal y en apoyo de sus tesis), conforme al artículo 218.2 de la LEC, para motivar nuestra conclusión confirmatoria del porcentaje fijado por el magistrado 'a quo' en uso de la facultad discrecional atribuida para la cuantificación del daño.
Quinto. - Finalmente, no compartimos las apreciaciones de la recurrente sobre la falta de motivación de la cuantificación del daño en el 5%, ni tampoco su carácter 'exagerado y desmedido' en los términos utilizados por la recurrente. Ciertamente, como dice Daimler en el parágrafo 140 de su recurso, es mucho más prudente (y acorde a los intereses que defiende) fijar un porcentaje entre el 1 y el 3% del precio de adquisición de los camiones, pero ese es un criterio de parte, del que no se explica por qué es 'mucho más lógico' que el fijado por los tribunales.
En nuestra Sentencia de 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020) y en la Sentencia 271/2021 de 9 de marzo de 2021 (Rollo 834/2020) destacamos que la doctrina ex re ipsa exige para su aplicación la adopción de las cautelas y la observación de la prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Este escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa, pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción.
Dicho lo cual, esta Sala declaró, atendida la concreta prueba practicada en cada uno de los primeros procedimientos examinados, que la cantidad del 5% del precio neto del camión litigioso que se había fijado por los Juzgados mercantiles de Valencia (en contraposición con lo resuelto por otros órganos de instancia de todo el territorio nacional), era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 ( ECLI:ES:TS:2007:4479 ) en las que se afirma que
De las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993, 20 de mayo de 1996, 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999, se desprende que
Otras Audiencias han expresado su criterio, en línea coincidente con la apreciada por este Tribunal, de las que citaremos ahora las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, o las más recientes de 15 de octubre de 2020 ( ECLI:ES:APPO:2020/1849, entre otras), o las de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza, Cáceres o Zamora, citadas en otros apartados de esta misma sentencia.
También hay Audiencias que han fijado porcentajes diversos al reseñado. Es el caso de la Audiencia Provincial de Bilbao, que confirma el pronunciamiento dictado en la instancia por el que se cuantifica el daño en el 15% del valor de adquisición del vehículo ante la ausencia de informe pericial de la demandada que permitiera llegar a otra conclusión, atendida su presentación extemporánea. La Audiencia Provincial de Alicante considera que el porcentaje a aplicar en un escenario como el que nos ocupa debería ascender al 10% '
Frente a las diversas posiciones judiciales descritas, consideramos que la cuantificación del daño debe mantenerse en el 5% aplicado en nuestras resoluciones anteriores, máxime cuando hemos defendido que la doctrina jurisprudencial relativa al principio de igualdad que resulta del artículo 14 del Texto Constitucional (tanto en su vertiente de igualdad ante la Ley, como en su vertiente de igualdad en la aplicación de la Ley) implica que ante supuestos de hecho iguales las consecuencias sean las mismas y que en la actuación judicial las resoluciones judiciales sean idénticas cuando se analizan los mismos presupuestos de hecho, como ha declarado tanto el Tribunal Constitucional (Sentencias n.º 23/81 de 10 de julio, 11/82 de 29 de marzo, 60/84 de 16 de mayo, entre otras), como las distintas Salas del Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala 3.ª de 28 de abril y 19 de noviembre de 1986, Sala 2.ª de 22 de abril de 1983 y 5 de julio de 1985, entre otras).
En consecuencia, rechazamos el recurso de apelación tanto en lo que se refiere a la improcedente aplicación de la doctrina ex re ipsa, como a la determinación del concreto importe del perjuicio en el porcentaje del 5% del precio neto del camión consecuencia de la aplicación de dicha doctrina, que se valora como excesivo por el recurrente. Estimamos prudente la decisión del magistrado 'a quo' (sin perjuicio de que otros tribunales hayan alcanzado conclusiones distintas en los casos por ellos considerados) y no apreciamos en la argumentación de la apelante elementos fundados que permitan una variación a la baja de este criterio.
Pese a las afirmaciones que se contienen en el recurso de apelación, la sentencia de primera instancia ha tenido en cuenta la reventa del vehículo en el parágrafo 74 de la sentencia, cuando dice:
La cuestión relativa a la reventa de los camiones ha sido objeto de tratamiento en algunas de nuestras resoluciones, dando respuesta puntual al caso en particular. Así, en el caso de la recompra por la propia fabricante en el marco de los contratos de renting, se ha tenido en cuenta exclusivamente el importe efectivamente satisfecho por el perjudicado a la hora de aplicar el 5%, como se desprende de la Sentencia de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292).
En el caso de la venta en mercado de segunda mano, cuando el adquirente inicial ya había soportado el pago del precio con su sobreprecio, sin embargo, no hemos descontado el precio de la reventa atendido el hecho de que el mercado de segunda mano, a diferencia del que nos ocupa, no es un mercado cartelizado. Así se desprende, por ejemplo, de la Sentencia 1284/2020 de 17 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:4230) cuando indica: '
En el caso que ahora examinamos, estamos ante el segundo de los supuestos, y además, las alegaciones que efectúa la recurrente en su escrito no se ajustan estrictamente a lo acaecido. Afirma que se produjo la reventa del camión (hecho el de la reventa que está acreditado a través de la documental aportada en el tomo II de las actuaciones) por importe de 37.700 euros, por lo que para el cálculo del importe de la indemnización descuenta esta cantidad del precio neto satisfecho por el actor, esto es 49.500 euros.
El examen del documento de venta del camión litigioso pone de relieve que el precio neto de venta no es el indicado por la recurrente (ni el indicado en el hecho probado 5 de la sentencia apelada), sino el de 32.500 euros (la diferencia la motiva el IVA aplicado al tipo del 16%), y que esa venta se enmarca en el ámbito del mercado de segundo mano, dado que se transmite a Portalia Ferrer SL.
Nada se argumenta en el recurso sobre la repercusión del daño, porque lo único se contempla es el hecho de haberse producido la reventa, sin valorar las diferencias existentes entre el mercado cartelizado y el mercado de segunda mano.
Conforme a los criterios apuntados, rechazamos el motivo subsidiario de apelación y mantenemos la cuantía fijada en la sentencia apelada.
Tampoco podemos acoger el último de los motivos propuestos por la representación de Daimler, porque la condena al abono de intereses no se enerva, en este caso, por la alegación de la razonabilidad de los argumentos de oposición a la demanda y en particular por la crítica al informe pericial aportado por la parte actora, sino que se sustenta en el principio de efectivo resarcimiento del daño en el marco de la infracción de las normas de la competencia. Así lo apuntamos, entre otras, en la Sentencia de 24 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:1165) cuando declaramos que los intereses son elemento integrante de la reparación del daño, de acuerdo con lo que se indica en el apartado 20 de la Guía Práctica, la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de junio de 2012 ROJ: STS 5462/2012 - ECLI:ES:TS:2012:5462 .
En nuestra sentencia de 26 de enero de 2021 ( ECLI:ES:APV:2021:199 ), y en la línea mantenida en las añadimos la cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:5536) que, en relación a una causa en que se ejercitó una acción resarcitoria de daños por responsabilidad extracontractual (calificada como deuda de valor) declaró que
También nos hemos pronunciado sobre el concreto suplico del escrito de demanda (idéntico a otros enjuiciados por la sala procedentes de la misma dirección técnica) y sobre la alegación de incongruencia extra petita que señala la recurrente entre otras, en la sentencia ya citada de 23 de enero de 2020 en la que dijimos:
No hacemos pronunciamiento impositivo de costas de apelación en la medida en que acogemos - aun sin trascendencia en la parte dispositiva - algunos de los argumentos esgrimidos por Daimler que justifican la interposición del recurso, de manera que cada parte habrá de abonar las generadas por su intervención en la alzada, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC. Declaramos, sin embargo, la pérdida del importe del depósito constituido para apelar ( Disposición Adicional 15 de la LOPJ).
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación promovido por la representación de DAIMLER AG frente a la Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 28 de febrero de 2020, que confirmamos, sin hacer pronunciamiento impositivo en materia de costas procesales.
Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el correspondiente destino legal.
Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 euros (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la Disposición Adicional 15 de la LOPJ, y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.