Sentencia Civil Nº 434/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 710/2011 de 30 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00434/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 710/11

Proc. Origen: Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 510/11

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Ferrol

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, constituida en Tribunal Unipersonal, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 434/2012

Ilmo. Sr. Magistrado:

DON MANUEL CONDE NUÑEZ

En A CORUÑA, a treinta de julio de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 710/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.3 de Ferrol, en Juicio Verbal Civil por razón de Cuantía núm. 510/11, sobre "Reclamación de cantidad y obligación de hacer", siendo la cuantía del procedimiento 1.460,77 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Genoveva , representada/o por el/a Procurador/a Sr/a. Pérez Lizarriturri como APELADOS: DON Millán y COPASA.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 7 de septiembre de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Desestimo la demanda interpuesta por doña Genoveva contra Millán y Copasa S.a. de Obras y Servicios. Se imponen las costas causadas a la demandante ."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se pasaron los autos al magistrado ponente.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, de fecha 7 de septiembre de 2011 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Genoveva contra D. Millán y Copasa S.A. de Obras Públicas y Servicios, con imposición de costas a la demandante.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hace constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Se ejercita en este procedimiento frente a las demandadas, una acción de reclamación de cantidad por responsabilidad extracontractual o aquiliana "ex" artículos 1902 y 1903 del CC , disponiendo el primero de tales preceptos que "El que por acción u omisión cause daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado", y el segundo "La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos y omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder. Los padres son responsables de los daños causados por los hijos que se encuentren bajo su guarda. Los tutores lo son de los perjuicios causados por los menores o incapacitados que están bajo su autoridad y habitan en su compañía. Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias. La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño".

Por otro lado, son requisitos jurisprudencialmente exigidos para que la antedicha acción pueda prosperar los siguientes:

§ La existencia de una acción u omisión constitutiva de conducta ilícita, esto es, un obrar humano controlable por la voluntad y consciente y, en consecuencia, imputable subjetivamente al agente, el cual habrá de responder jurídicamente incluso de aquellos efectos de su actuación relacionados directamente con su intervención, e incluso de aquellos que no haya previsto ni aún querido, pero con los cuales, según la ordinaria previsión humana, debió contar, y que por lo mismo han de considerarse sometidos al imperio de su control y al señorío de su voluntad;

§ La antijuridicidad de la referida conducta, en cuanto contraríe determinadas normas de comportamiento positivas o afecte a bienes o derechos ajenos protegidos, o porque representen una infracción contra el mandato general de diligencia arriesgando, en el mejor de los casos, más frecuente, intereses jurídicamente reconocidos y tutelados;

§ La culpa del agente;

§ La existencia de un daño, menoscabo material o moral infligido contraviniendo una norma positiva en la esfera jurídica patrimonial o extrapatrimonial de alguna persona, susceptible de resarcimiento por su causante; y,

§ La existencia de una relación causal entre la conducta y el resultado lesivo o dañoso, esto es, de un enlace preciso y directo que individualiza al responsable y determina el contenido de la obligación indemnizatoria.

Y en relación al caso concreto que nos ocupa, debe tenerse en cuenta la STS de 7 de diciembre de 2006 : "b) En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección en las labores encargadas. En este supuesto concurrirá culpa in vigilando (en la vigilancia) en el comitente (apreciada por lo general como responsabilidad por hecho de otro en aplicación del art. 1903 CC ) si se omiten las debidas medidas de seguridad y si, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso.

Cabe, también, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuesto en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo (en la elección), cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad (que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de su diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ).

c) Esta misma doctrina se aplica a los casos de subcontratación. Según la STs de 18 de julio de 2005 , para apreciar la responsabilidad por hecho de otro, la jurisprudencia exige de forma expresa que se pruebe que entre el contratista y el subcontratista ha existido dependencia, de forma que éste último no era autónomo porque el contratista se reservó la vigilancia (dirección, supervisión o inspección) o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 12 de marzo de 2001 , 16 de mayo de 2003 y 22 de julio de 2003 , entre muchas otras"· "

"Segundo.- Expuesto lo anterior debe valorarse la prueba obrante en autos.

No ha sido controvertida la existencia del siniestro, ni la condición de contratista del demandado. Constituye el objeto del litigio la determinación de la responsabilidad del demandado en el siniestro, al haber sido puesto de manifiesto por este que las labores de pintura del edificio habían sido subcontratadas a una empresa independiente. Es hecho controvertido, asimismo, el alcance del siniestro y el importe de la reclamación efectuada en la demanda.

Pues bien, de la documental aportada por la demandada resulta que Copasa, contratista de la obra del Conservatorio, subcontrató a Tecresa las tareas de pintura del exterior del edificio. Y así consta en el contrato suscrito entre ambas en fecha 5 de julio de 2010, en la cláusula j) que entre las obligaciones del contratista (Tecresa) estaba el "responder directamente de todos los daños causados por ella, por su personal u otras personas a su servicio (incluidos cualesquiera subcontratistas o suministradores), tanto a terceros como a la empresaria o su personal, sus bienes, o incluso a la propia obra, durante la ejecución de las obras, contratando al efecto, si no dispusiere de él antes del inicio de los trabajos, el correspondientes seguro...".

De los términos de dicho contrato y del interrogatorio practicado en la persona del Sr. Millán , se considera probado que Tecresa fue subcontratada por la demandada para la realización del pintado de dicho edificio. Siendo que estas labores se realizaban bajo la exclusiva responsabilidad de la subcontratista, como empresa distinta e independiente de Copasa, y siendo que el Sr. Millán y Copasa no ejercían funciones de control o vigilancia de dichas labores. Sino, que como contratista de la obra, se reservaron sólo el examen del cumplimiento del contrato en los términos pactados, pero no una función de vigilancia respecto del personal de Tecresa.

De la misma prueba se estima probado que Tecresa era una empresa especializada en dichas tareas.

Se ha alegado por la demandante, que en aplicación del artículo 198 y 199 del la Ley 30/2007, de 30 de octubre de Contratos del Sector Público , debe atribuirse la responsabilidad al demandado. En relación a dicha alegación, debe indicarse que dicha norma regula las relaciones entre la Administración y los contratistas en la realización de obras públicas, estableciéndose una declaración genérica de responsabilidad frente a terceros por los daños causados por el contratista en las obras que realizare, pero, dicha declaración no excluye la aplicación de la doctrina jurisprudencial interpretativa en cuanto a las relaciones entre contratista y subcontratista y que ha sido expuesta en esta resolución.

Por último se ha alegado por la actora, que nadie les indicó que la pintura la estaba realizando Tecresa. Si bien, respecto a dicha alegación debe indicarse que corresponde al actor la correcta identificación del demandado.

En base a todo lo expuesto, procede la desestimación de la demanda dirigida contra Copasa y contra el Sr. Millán . "

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Genoveva , realizando las siguientes alegaciones:

1º) Error en la apreciación de la prueba.

En efecto la sentencia de la instancia desestima la demanda en base a que los daños no fueron causados por la empresa Tecresa, cuando lo cierto es que como se reconoció por la demandada COPASA que la empresa Tecresa era una subcontratista de la misma, quien a su vez según dicen había subcontratado por Jovisa, pero lo cierto es que quién contrata con la Administración Autonómica con la Dirección General de Política Territorial, Obras Públicas e Transportes de la Xunta de Galicia las obras de construcción del Auditorio de Música de Ferrol es la demandada Copasa, y por lo tanto esta empresa tiene un deber genérico in vigilando, es decir quebranto de los art. 1902 y 1903 del Código Civil , sin que esté demostrado que los daños los causó la empresa Tecresa como se recoge en la sentencia, ya que no se practicó prueba bastante sobre ello, y si quedó acreditado por medio del atestado informe elaborado por la Policía Local de Ferrol donde se recogen que los daños fueron causados por la empresa Copasa. Este informe fue ratificado en el acto del juicio oral por los Policías Locales que lo redactaron, y en el mismo se recoge como el encargado de la obra Don Millán informó que los daños causados se debían a una pintura especial que emplearon para pintar la estructura metálica del auditorio el pasado viernes día 20. Esta declaración fue ratificada en el acto de la vista oral por el también demandado Don Millán , en ningún momento manifestó a la Policía Municipal que Copasa no fuese la responsable de los trabajos, sino que después cuando son llamados al pleito cuando se tratan de exculpar diciendo que ellos no ejecutaron las labores de pintado, pero lo cierto es que ese días estaban en la obra, como lo acredita la presencia del demandado Sr. Millán en el edificio, por lo tanto debían ejercer sus labores de contratista principal y por supuesto son responsables de los actos y omisiones de sus subcontratistas, por lo menos frente a terceros, frente a la víctima.

Es más el Sr. Millán comunica a la Policía Local que él daría traslado de todas las reclamaciones que le presentasen los afectados a la empresa Copasa, para que se lo comuniquen a su compañía de seguros. En ningún momento manifiesta que el responsable o culpable del percance sea Tecresa, por lo que hay que entender que se trata de una mera estrategia empresarial para tratar de salvar su responsabilidad y generar una confusión de quien es el culpable del suceso.

2º) No puede admitirse como señala la sentencia apelada que como la empresa subcontratista Tecresa fue la causante de los daños, y por ende, la responsable de los mismos, se absuelve a la demandada y contratista principal Copasa. En primer lugar, porque esta afirmación no está acreditada, solamente se aporta unos contratos, y como se dijo antes Copasa ese día también estaba trabajando. En segundo lugar, existe un evidente vínculo de solidaridad entre todos los intervinientes en el proceso constructivo que no se puede descartar, y la víctima, la demandante, debe quedar amparada por esa solidaridad, y ser indemnizada por cualquiera de los contratistas, sin perjuicio de sus relaciones o contratos internos que la actora desconoce y que no podía conocer ni cuando ocurre el siniestro, ni cuando presenta la demanda. Hay un claro supuesto de solidaridad entre los implicados, y como recoge la sentencia nº 54/2009 del 09 de febrero de 2009 de la sección cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña , recaída en el Recurso de Apelación nº 68472008 en su fundamento de derecho tercero dispone:

"Es sabido que la solidaridad impropia es de aplicación en el caso cuando se da una pluralidad de agentes y concurrencia causal única, y no puede hacerse una distribución exacta de la participación de cada uno de los implicados, o lo que es lo mismo la imposible individualización de comportamientos ni responsabilidades, al no poder determinarse la influencia exacta de uno y otro en el resultado final ocasionado, respecto de un tercero perjudicado ajeno a la culpabilidad en el siniestro, dándose en ese caso una solidaridad impropia de todos los responsables."

Asimismo, la sentencia desestima la aplicación del art. 198 de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por la Ley 30/07 y Ley 31/2007 que claramente recoge que será de cuenta del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato. Este precepto legal no exonera al contratista de las negligencias o daños que causan sus subcontratistas, al contrario que él es el responsable. Tampoco acreditó la empresa Copasa si el pliego de clausulas administrativas particulares le permita subcontratar, y si esa subcontratación contó con la autorización y aprobación de la Administración Autonómica contratante como exige la Ley de Contratos del Sector Público, Ley 30/07 y Ley nº 31/07.

Por lo tanto, la demandada Copasa es responsable, con carácter solidario de los daños causados a la actora, aunque no lo provocase la misma, sería de aplicación el art. 1903 del CC ., y como recoge la sentencia del TS del 8 de mayo de 1999 que dispone: "La responsabilidad que impone el precepto dicho al empresario no es subsidiaria sino directa al derivarse del incumplimiento de los deberes impuestos por las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otros y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos". En parecidos términos la STS del 09 de julio 2001 .

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación se realizaron las siguientes alegaciones:

1º) Del resultado de la prueba practicada en el procedimiento ha resultado acreditado que la responsabilidad del siniestro objeto de litis no le corresponde a los demandados, la mercantil Copasa y Don Millán .

La juzgadora "a quo" , en los fundamentos de derecho de la sentencia realiza un análisis jurisprudencial de las premisas necesarias para que pueda prosperar una acción por culpa "in eligendo" o "in vigilando" , al amparo de lo establecido en el art. 1903 del CC , concretamente, se hace referencia a la STS de 7 de diciembre de 2006 , entre otras muchas.

Según esta interpretación, en los casos en los que la realización de una obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad le corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que el contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, en este caso contratista y subcontratista. En estos casos, solamente cuando el contratista o subcontratista no actúa realmente como empresario autónomo e independiente sino que está sujeto al control de la propiedad o de la promotora, le corresponde a la misma el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, encontrándonos para el caso de que se produzcan unos daños ante un supuesto de culpa "in vigilando" y que no se da en el supuesto ahora enjuiciado ya que la codemandada Copasa no es la propietaria ni la promotora de la obra del Auditorio de Ferrol, sino que solamente es la contratista principal al haberle sido adjudicadas la citadas obras por la Xunta de Galicia, que es la propietaria de las mismas, correspondiendo la dirección facultativa a un arquitecto perteneciente a la Xunta, concretamente D. Martin , y la dirección de ejecución corresponde a dos arquitectos técnicos, Don Serafin y Jesús Manuel , ambos profesionales liberales contratados también por la propiedad, es decir por la Xunta de Galicia.

Por otro lado, tampoco sería responsable el comitente en aquellos supuestos en que le encarga a una persona o empresa adecuadamente cualificada para ello la realización de una obra, como también es el caso que nos ocupa. Mi mandante no puede responder de los daños causados por la actuación negligente del subcontratista, en este caso Tecresa, ya que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponda realizarla en aplicación de la técnica de la que es titular, de la "lex artis" . En este caso estaríamos hablando de una culpa "in eligendo" , la cual tampoco puede ser achacada a COPASA, que encargó la realización de la obra a una empresa especializada en dichas tareas.

2º) De toda la prueba obrante en los autos se desprende que ni Copasa ni Don Millán son los responsables de los daños que aquí se reclaman, y ello con base en el contrato firmado entre COPASA y Tecresa, empresa que fue la encargada de la realización de las labores de pintado de la estructura exterior del edificio de las que se derivan los daños reclamados. En el citado contrato se establece con total de claridad en la cláusula j) que "entre las obligaciones del contratista está el responder de todos los daños causados por ella, por su personal u otras personas a su servicio, incluidos cualesquiera subcontratistas o suministradores, tanto a terceros como a la empresaria o su personal, sus bienes o incluso a la propia obra, durante la ejecución de la obra."

A mayor abundamiento, también hemos de señalar que la empresa contratada por mi mandante y responsable de las labores de pintado de la estructura exterior del edificio del Auditorio de Ferrol, es decir, Tecresa, subcontrató a su vez estos trabajos en la empresa Jovisa Chorreos y Revestimientos, S.L., según se desprende igualmente de la prueba practicada, esto es, el propio contrato aportado por Tecresa y firmado entre ésta y la citada empresa subcontratista, Jovisa Chorreos y Revestimientos, S.L.

3º) Pero además de todo esto, y por si no fuera suficiente todo lo dicho ya, de la prueba practicada también se desprende que mis mandantes ninguna labor de control o vigilancia realizaba, ya sea de Tecresa o de Jovisa, ya que del mismo contrato se deriva que la realización de las mismas le correspondía en exclusiva a la empresa subcontratista, en este caso la citada Tecresa, empresa distinta, autónoma e independiente, con sus propios medios y sus propios trabajadores, y como contratista principal Copasa lo único que realizaba era un control final del cumplimiento del contrato en los términos pactados.

En definitiva, en relación con el caso que nos ocupa, entendemos que ninguna responsabilidad puede achacarse a mis mandantes ya que ninguna culpa ha tenido en la causación de los daños que se reclaman. Las labores de pintado no estaban siendo realizadas por trabajadores pertenecientes a Copasa, como ha sido acreditado en el acto de la vista, y las características de la empresa subcontratada para estos trabajos en este caso tanto Tecresa Protección Pasiva, SL, como Jovisa Chorreos y Revestimientos, SL, eran las adecuadas para llevarlas a cabo con las debidas garantías, actuando las citadas empresas de forma totalmente independiente, autónoma, con sus propios medios y sus propios trabajadores y, por supuesto, no estaban sometidas a la dirección, vigilancia o control de Copasa, ya que el único control que se realizaba por parte de Copasa era la finalización de los trabajos subcontratados, correspondiendo dicho control y vigilancia a la dirección facultativa contratada por la Xunta de Galicia en las personas de Don Martin , D. Serafin y Jesús Manuel .

4º) De adverso se pretende la condena de los demandados con base en la teoría de la "solidaridad impropia" , o de una "culpa in vigilando".

Se entiende que ésto no es posible, ya que en relación con la solidaridad impropia alegada, la misma no es predicable en este caso, y ello porque no se da el presupuesto de la pluralidad de agentes y la concurrencia causal única, sin poder hacerse una distribución exacta de la participación de cada uno de los implicados o la individualización de responsabilidades. Como se ha probado en la vista del juicio hay una única responsable de los daños causados, que es la empresa Tecresa, que era la encargada de la realización de los trabajos de pintado de la estructura metálica del edificio; y que en el lugar de los hechos estuviese presente un trabajador de Copasa, en este caso, el codemandado Don Millán , ni puede implicar responsabilidad alguna para esta mercantil, pues los trabajos de los que se derivaron los daños fueron los de pintado, trabajos realizados en exclusiva y con total autonomía por los operarios de Tecresa que a su vez subcontrató dichos trabajos a Jovisa.

En lo referente a la culpa "in vigilando" , debemos volver a referirnos a la total ausencia de la misma, ya que ha quedado probado en el juicio, de los términos del contrato suscrito entre Copasa y Tecresa, que la demandada subcontrató las labores de pintado a ésta, siendo las mismas de su exclusiva responsabilidad, ya que como ya se ha señalado con anterioridad, para que pudiera prosperar la responsabilidad por culpa "in vigilando" sería necesario que por parte de mis mandantes se llevase a cabo una labor de control o vigilancia de los trabajos de pintado, dando incluso instrucciones sobre los trabajos a realizar, cuestión esta que no se da en absoluto, como se desprende de la prueba practicada.

SEGUNDO.-I.- El problema relativo a si el comitente, en el contrato de obra, responde de los daños que cause a un tercero el técnico, el contratista o el subcontratista a quienes encargó la dirección y realización material de una obra, directamente o por medio de sus empleados, y si, en consecuencia, la responsabilidad por hecho ajeno que la ley impone a los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto a los perjuicios causados por su dependientes, en el art. 1903, párrafo cuarto, del Código Civil , se extiende a la relación jurídica entre comitente y contratista, ha sido resuelto por esta Sala (así, nuestras sentencia de 12 de mayo de 2005 , 18 de julio de 2006 y 23 octubre de 2008 ), siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, en el sentido de considerar que, cuando se trata de contratos entre personas o empresas no determinantes de una relación jerárquica y de subordinación o dependencia entre ellas, falta la razón esencial para aplicar la norma citada, puesto que, por lo general, no puede decirse que quién encarga cierta obra a un empresa autónoma en su organización y medios, con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado cierta participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su control, vigilancia y dirección ( SS TS 4 enero 1982 , 7 octubre 1983 , 9 julio 1984 , 27 noviembre 1993 , 4 abril 1997 , 11 junio 1998 , 18 marzo 2000 , 12 marzo 2001 , 27 mayo 2002 , 22 julio 2003 , 18 julio 2005 , 3 abril 2006 y 1 febrero 2007 ).

Es cierto que dicha relación de subordinación o dependencia ha sido interpretada, en general, por la doctrina y la jurisprudencia en términos de amplitud y flexibilidad y no en sentido estricto o jurídico formal, de manera que no tiene por qué basarse en un vínculo de naturaleza laboral, pero, en todo caso, ha de haber una cierta dependencia, aunque sea indirecta y ocasional, de manera que la actividad del agente dañoso se encuentre potencialmente sometida a la posible intervención del comitente, pudiendo derivar del hecho de actuar el sujeto causante del daño al servicio o dentro de la organización de quien ha de ser declarado responsable civilmente, o con los medios y materiales que éste le proporciona ( SS TS 8 abril 1996 , 3 octubre 1997 , 24 marzo 2001 , 3 abril 2006 y 26 septiembre 2007 ).

Por otra parte, la responsabilidad directa del comitente, al amparo del art. 1902 del CC , puede también fundarse en la culpa "in vigilando" o "in eligendo". Ahora bien, para apreciar dicha culpa "in vigilando" será necesario, en definitiva, que el dueño de la obra mantenga la vigilancia, el control o la participación en los trabajos del contratista, y en su caso del técnico, o no estuviera totalmente desligado de la dirección de los mismos, de modo que el contratista no actúe con carácter autónomo ( SS TS 3 octubre 1997 , 25 mayo 1999 , 15 julio 2000 , 2 noviembre 2001 y 3 abril 2006 ), o que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del responsable ( SS TS 7 noviembre 1985 , 20 diciembre 1996 , 9 junio 1998 , 24 junio 2000 y 2 noviembre 2001 ). Y en lo que concierne a la responsabilidad directa del comitente por "culpa in eligendo", por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista, sólo se dará cuando las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas o no ofrezcan las debidas garantías de seguridad ( SS TS 3 de abril y 7 diciembre 2006 ; 25 de enero y 26 septiembre 2007 , entre otras).

En cuanto al elemento del riesgo que cabe apreciar en determinadas actividades, y que se erige en título objetivo de la responsabilidad de quienes se benefician con ellas, ha de vincularse exclusivamente a la empresa contratista cuando no existe medio de traslación alguno de ese riesgo, en cuanto título de imputación del daño, al dueño de la obra, agotándose la responsabilidad así considerada en aquélla, puesto que en tal caso la que cabe atribuir al comitente tiene una base esencialmente culpabilística (S TS 26 septiembre 2007).

II.- De los datos obrantes en autos constan acreditados los siguientes extremos:

a) La Dirección Xeral de Política Territorial, Obras Públicas e Transporte de la Xunta de Galicia, adjudicó a la SA de obras y Servicios Copasa, como contratista principal, la construcción de un edificio destinado a Auditorio Municipal de la Localidad de Ferrol, por un presupuesto de ejecución de 8.220.000 euros

b) La entidad Copasa SA de Obras y Servicios, subcontrató parte de los trabajos, entre ellos el pintado de la estructura metálica auxiliar que soporta el muro cortina, que fueron encargados a la empresa Tecresa Protección Pasiva SL, empresa con la que colaboró en el pintado de la estructura la sociedad Jovisa Chorreos y Revestimientos SL.

c) En contrato de fecha 5 de julio de 2010, suscrito entre Copasa y Tecresa, se hace constar en la cláusula "j" que, entre las obligaciones del contratista, Tecresa, está el "responder directamente de todos los daños causados por ella, por su personal, u otras personas a su servicio (incluidos cualesquiera subcontratistas o suministradores), tanto a terceros como a la empresaria o su personal, sus bienes o incluso a la propia obra, durante la ejecución de las obras, contratado al efecto, si no dispusiera de él antes del inicio de los trabajos, el correspondiente seguro..."

d) En atestado de la Policía Local de Ferrol, de fecha 25 de agosto de 2010, se hace constar:

"Que el día de la fecha, tanto en el turno de mañana como en el de tarde, se recibieron en la Central del 092 diversas llamadas denunciando daños en vehículos estacionados en la proximidades del auditorio de Caranza, concretamente en la Calle Telleiras y en la calle G.---

Que personados en el lugar junto con los integrantes de la unidad K-7 (policías nº NUM000 y NUM001 ), los actuantes pudieron observar la presencia de vehículos que presentaban restos de una especie de pintura de color blanco sobre sus carrocerías y parabrisas, aparentemente procedentes de las obras del auditorio. Los policías actuantes se entrevistaron con un encargado de la empresa que realizaba los trabajos de pintado siendo identificado como D. Millán , titular del DNI nº NUM002 y con teléfono de contacto nº NUM003 , el cual manifestó que la empresa era Copasa SA de Obras y Servicios, con CIF nº 32015844 y con sede social en la Calle Paseo, 25 Entlo, Ourense y teléfono de contacto nº 988 370 766. Dicha persona informó a los policías actuantes de que la sustancia que había manchado a los vehículos podría proceder de una pintura especial que emplearon para pintar la estructura metálica del auditorio el pasado viernes -día 20-, y que él se dio cuenta porque tuvo estacionado su vehículo particular delante de las obras dicho día y el fin de semana observó que presentaba restos de la pintura igual que el día de hoy el resto de vehículos. Por tal motivo manifestó que daría conocimiento de todas las reclamaciones que le presentasen los afectados a la empresa, para que fueran comunicadas a la empresa donde tenían concertado el seguro de responsabilidad civil.

Por parte de los policías actuantes se informó a los afectados presentes en el lugar de los trámites a seguir para reclamar la reparación de sus vehículos, tanto de forma amistosa con la empresa que realizaba las obras, como a través de sus respectivos seguros previa denuncia en las dependencias de esta policía local.

Se adjunta el siguiente listado de los vehículos que se encontraban en el lugar en el día de hoy, si bien se hace constar que se esperará un tiempo prudencial para que sus propietarios u otros afectados se pueden personar en estas dependencias a presentar la correspondiente reclamación, tras lo cual se realizará un informe más detallado..."

III.- La Sentencia apelada, teniendo en cuenta la cláusula contractual que hemos transcrito con anterioridad en el apartado b) considera que las labores de pintado del edificio se realizaron bajo la exclusiva responsabilidad de la subcontratista Tecresa, como empresa distinta e independiente de Copasa, y que el Sr. Millán y Copasa no ejercían funciones de control o vigilancia de dichas labores.

No estamos de acuerdo con la valoración probatoria realizada por la juzgadora de instancia que la conduce a la desestimación de la demanda, por cuanto, sin duda, en el presente caso, nos encontramos con un supuesto de responsabilidad que se encaja en los términos del art. 1903 del CC , que remite al propietario en cuanto a la responsabilidad por los daños causados a terceros. Ciertamente, aunque no sean los demandados los que ejecutaran materialmente los trabajos, sin embargo, hay que tener en cuenta que Copasa es la contratista principal de la Administración Autonómica, que le ha encargado la ejecución de una obra muy importante dada su cuantía, y que si contrató la ejecución de ciertos trabajos a otras empresas, no puede quedar exonerada de responsabilidad, si no puede mantenerse, sin género de dudas, que los demandados no se reservasen en la ejecución de la obra ninguna de las tareas de ejecución o supervisión, que permite mantener su responsabilidad en virtud del art. 1903, tal y como entendemos sucedió en el caso de autos, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

1º) Existe una prueba indirecta muy importante, que podemos considerar como una presunción judicial, de que los demandados en relación con las obras de pintura de la estructura metálica, se hubiesen reservado cierta participación en los trabajos, sometiéndolos a su control, vigilancia y dirección, puesto que es imposible de imaginar que en unas obras contratadas con la Administración por un importe de 8.220.000 euros, la contratista principal no se encargue de supervisar y vigilar la ejecución de las obras que hayan sido subcontratadas a otras empresas.

2º) Pero es que además, existe una prueba directa de que la sociedad Copasa y el encargado de obra de dicha empresa Don Millán estaba realizando labores de supervisión de las obras de pintado que materialmente ejecutó Tecresa, como lo es el contenido del atestado de la Policía Local, en el que consta que el referido encargado, que se encontraba en el lugar en que se ejecutaban las obras, les manifestó que la empresa Copasa era la que estaba ejecutando los trabajos de pintado y que pondría en conocimiento de dicha empresa todas las reclamaciones que se presentasen.

Por los motivos expuestos procede la estimación del recurso de apelación, y consiguiente estimación de la demanda inicial.

TERCERO.- Procede imponer las costas de primera instancia a los demandados, sin que procede hacer especial imposición de las costas de alzada ( art. 394y de 98 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Genoveva contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 3 de Ferrol en los autos núm. 510/11, debemos condenar y condenamos a los demandados DON Millán y COPASA SA, a indemnizar a la demandante Dª Genoveva en la cantidad de 1460,77 euros e intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda; con imposición de las costas de primera instancia a los demandados; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.