Sentencia CIVIL Nº 434/2021, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 386/2021 de 18 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000386/2021

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000107/2019

SENTENCIA Nº 434/2021

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

========================================

En ELCHE, a dieciocho de octubre de dos mil veintiuno

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario 107/2019, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 1 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, Banco de Santander, S.A., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Lorenzo Christian Ruiz Martínez y dirigida por la Letrada Sra. Inés Abad Esteve, y como apelada, D. Sixto, representado por la Procuradora Sra. Esther Pérez Hernández y dirigida por el Letrado Sr. Carlos Sánchez Adán.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 1 de Elche en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2021

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, Banco de Santander, S.A. en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 386/2021, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 14 de octubre de 2021.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso.

La sentencia de primera instancia estima la demandada, acordando en su fallo lo siguiente:

A.- Con respecto a las órdenes de suscripción de fechas 26 de mayo de 2016 y 20 de junio de 2016 por importes de 37.840,00 euros y 43.533,75 euros, así como las órdenes de compra de fecha 1 de agosto de 2016 por importe de17.047,16 euros y de 12.417,30 euros; la orden de fecha 28 de septiembre de2016 por importe de 11.050,00 euros; orden de compra de fecha 14 de octubre de 2016 por importe de 10.390 euros; orden de compra de fecha 3 de noviembre de 2016 por importe de 14.235 euros; orden de compra de fecha 27 de abril de 2017 por importe de 9.765,00 euros y finalmente la orden de compra defeca 6 de junio de 2017 por importe de 3.570,00 euros:

1.- Se declara cometidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. los incumplimientos derivados de la existencia de una información inexacta e insuficiente los documentos informativos exigidos por la ley y, en consecuencia, se condena a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar al actor la cantidad invertida de159 848,21 euros incrementada con el interés legal devengado desde la reclamación judicial, con la obligación del actor de devolver los rendimientos obtenidos.

B.- Con relación a las órdenes de compra de fechas 17 de marzo de 2016 por importe de 25.050,00 euros y de fecha 6 de mayo de 2016 por importe de 15.375,00euros.1.- Se declara cometidos por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. los incumplimientos derivados de la existencia de una información inexacta e insuficiente los documentos informativos exigidos por la ley y, en consecuencia, se condena a BANCO SANTANDER, S.A. a abonar al actor la cantidad invertida de40.425,00 euros incrementada con el interés legal devengado desde la reclamación judicial, con la obligación del actor de devolver los rendimientos obtenidos.

C.- Se imponen las costas a la parte demandada'

En dicha resolución, después de analizar la doctrina y jurisprudencia que cita en dicha resolución, así como la prueba practicada, concluye que sí que debe prosperar la acción de daños y perjuicios ejercitadas de forma subsidiaria, por las inexactitudes y falta de fidelidad en relación a la situación financiera que presentaba la entidad emisora tales acciones, que revelan los incumplimientos derivados de la existencia de una información inexacta e insuficiente en los términos que son exigidos por la ley y jurisprudencia aplicable,todo ello en la forma que consta reflejado en la citada sentencia.

Se recurre por la parte demandada dicha resolución, alegando, en esencia, los siguientes motivos: Que la inversión de la actora era de carácter especulativo, que las compras se efectuaron en contra de lo que reflejaba el mercado, que el actor era titular de varios productos de inversión. Facultad de revisión por la Ilma. Audiencia Provincial de la prueba practicada. Falta de acción y legitimación de la parte demandante, en virtud del art. 10 de la LEC y 37 de la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito, y sobre la base de los recientes Acuerdos de unificación de doctrina de las Audiencias Provinciales de Asturias y Cantabria, de 7 de febrero de 2020 y 24 de febrero de 2020, respectivamente. Falta de legitimación pasiva de la entidad demanda en cuanto a las compras efectuadas en el mercado secundario. Imposibilidad de aplicar la doctrina de los hechos notorios para determinar si Banco Popular reflejaba o no la imagen fiel. Infracción de los arts. 34 y ss. del TRLMV y de la presunción de veracidad de la que goza el folleto informativo de la ampliación de capital de junio de 2016: error en la valoración de la prueba sobre la información de la situación financiera de la entidad proporcionada al inversor con motivo de la ampliación. Sobre la carga de la prueba ( art. 217 de la LEC) en relación a la veracidad o falsedad de la información facilitada al mercado por el banco popular. La presunción judicial realizada por la sentencia. De la imposibilidad de aplicar la jurisprudencia del caso Bankia al caso que nos ocupa. Todo ello en la forma que consta en su escrito de apelación

Por la parte actora, se opone a dicho recurso en base a las alegaciones que constan en el escrito de oposición por ella presentado, que inciden en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en su escrito de oposición.

SEGUNDO.- En relación a la falta de legitimación pasiva de la parte demandada.

A este respecto, en cuanto a la falta de legitimación pasiva relativa a la acción de nulidad y/o anulabilidad ejercitada por la parte actora, debemos tener en cuenta lo siguiente:

A.- Que las acciones ejercitadas por la parte actora en su demanda de forma acumulada son las siguientes:

1.- Acción de nulidad de las órdenes de suscripción y, en consecuencia, del contrato de adquisición de acciones de Banco Popular, S.A., por DOLO y/o por ERROR que ha viciado el consentimiento de mi representado a tenor del artículo 1.300 y siguientes del Código Civil, en ejercicio de las pretensiones que se contienen en la presente demanda.

2.- Acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados a mi representado, al amparo de lo establecido en el artículo 38 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

3.- Acción de reclamación de indemnización de daños y perjuicios causados a mi representado, al amparo de lo establecido en el artículo 124 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.

4.- Acción de indemnización por incumplimiento contractual, solicitando la indemnización de los daños provocados a mi representado, acción que se ejercita al amparo de lo establecido en el art. 1.101 del Código Civil.

B.- Que, en relación a la acción de nulidad planteada, la sentencia contiene la siguiente argumentación:

'Como excepción opuesta por la demandada, sobre la legitimación pasiva de Banco Santander ha de estarse a la STS de 27 de junio de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:2025), en la que se consideró que la legitimación pasiva corresponde al vendedor, y no al intermediario, porque las entidades intermediarias y liquidadoras no son parte del contrato de compraventa de acciones. La legitimación corresponde a quien sea titular de la relación jurídica u objeto litigioso, es decir, al vendedor, no a quien ha actuado como intermediario o comisionista en nombre ajeno. Los razonamientos de la sentencia referida son aplicables mutatis mutandis a este caso, de modo que hade estimarse la excepción respecto de la primera de las acciones ejercitadas por anulabilidad del contrato derivada de dolo o error vicio del consentimiento, porque la entidad demandada fue mera intermediaria y no vendedora de las acciones'

C.- Partiendo de dichas premisas, tal y como razonábamos en sentencia de esta sala nº 222/21 de 21 de mayo, el pronunciamiento de la sentencia antes transcrito favorece las pretensiones de la parte demandada, y no ha sido impugnado por la parte demandante, por lo que el mismo ha adquirido firmeza en virtud del principio ' tantum devolutum quantum apellatum'(sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela), conforme al cual ' los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia'( STS. 63/2019, de 31 de enero ). Por ello, la excepción planteada debe quedar circunscrita a la acción de indemnización de daños y perjuicios, ejercitada con carácter subsidiario en la demanda y que es acogida por la resolución impugnada.

En lo relativo a la falta de legitimación pasiva alegada por la parte demandada en relación a la acción de indemnización de daños y perjuicios, ejercitada por la parte actora de forma acumulada en su demanda.

A este respecto, cabe indicar que como ya dijéramos en la citada sentencia de 21 de mayo de 2021, sustenta jurídicamente esta excepción la parte demandada apelante en la doctrina contenida en diferentes resoluciones judiciales, esencialmente el Acuerdo para unificación de criterios adoptado por los Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 6 de febrero de 2020, conforme al cual la acción de nulidad derivada de la compra de acciones en el mercado primario o secundario no es compatible con los instrumentos de recapitalización interna y venta de la entidad aplicados por el FROB (Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria), como órgano de ejecución de la decisión de la JUR (Junta Única de Resolución) del Banco Popular.

En el mismo sentido, el Acuerdo para unificación de criterios adoptado por los Magistrados de las secciones civiles de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 24 de febrero de 2020, según el cual: a- no se reconoce un deber de resarcir con cargo del Banco Santander a quienes adquirieron acciones del Banco Popular Español, tanto en el mercado primario como en el secundario, derivado de una eventual responsabilidad civil por daños (sea por responsabilidad por folleto del art. 38, por responsabilidad por omisión o información incorrecta del art. 124, ambos del RDL. 4/2015 , o por cualquier otra causa genérica de responsabilidad civil) fundada en el incumplimiento de deberes de información; b- carecen de acción de nulidad ( art. 1301CC ) frente a Banco Santander, por pérdida de interés en su ejercicio, quienes adquirieron acciones de Banco Popular Español en el mercado primario, pues el posible deber de restitución a cargo de la entidad bancaria deja de existir tras el instrumento de resolución aplicado por el FROB en su Resolución de 7 de junio de 2017. Se citan además por la recurrente otras resoluciones que fundamentan la falta de legitimación pasiva por ella alegada, tal y como consta en su recurso.

Esta excepción es rechazada en primera instancia con fundamento en la STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 371/2019, de 27 de junio , que declara: ' Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'.

De este pronunciamiento concluye el Juzgador 'a quo' que 'el propio Tribunal Supremo concede legitimación activa a quien ejercite una acción contra el Banco persiguiendo la indemnización de daños y perjuicios'.

Igualmente, la STS. (Pleno de la Sala Primera) nº 24/2016, de 3 de febrero ,en la que se indica que conforme a la STJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C 174/12 ), ' las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas', declarando a continuación:

'Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas'.

En aplicación de la referida doctrina, se rechaza la excepción planteada de falta de legitimación activa, ya que el actor ha de ser considerado 'como un tercero inversionista ... al que no han de afectar las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es claro, por tanto, que la sociedad puede contraer deudas de resarcimiento y el tercero perjudicado (como inversor) tiene legitimación activa para el ejercicio de su acción de resarcimiento ....Por tanto, la parte demandante en este pleito tiene legitimación activa para la acción que ejercita de indemnización de daños y perjuicios'.

Pues bien, no cabe más que confirmar en esta alzada los razonamientos jurídicos contenidos en dicha resolución de primera instancia por ser acordes con la doctrina referida, tanto del Tribunal Supremo, sentencia del año 2019, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que luego se indicara.

En definitiva, la legitimación activa, comoafirma la STS. nº 342/2006, de 30 marzo , 'se visualiza en una perspectiva de relación objetiva entre el sujeto que demanda y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido'. Y en este caso, la parte actora invoca haber sufrido un perjuicio económico, cuantificado en el precio de adquisición de acciones de 'Banco Popular', y la responsabilidad de la entidad bancaria demandada, en cuanto sucesora de la emisora de las acciones en virtud de un proceso de fusión por absorción de todo su patrimonio activo y pasivo, como consecuencia de la información errónea transmitida a los suscriptores de dichas acciones que determinó un error en el consentimiento, al haber manipulado o falseado la imagen de solvencia financiera de la entidad en los folletos publicados, precisamente con la finalidad de crear en los posibles adquirentes la creencia de unas expectativas de ganancias económicas que no se correspondían con la realidad.

Y, desde esta perspectiva, no cabe duda de que concurre tanto la legitimación activa como la pasiva de ambas partes litigantes, sin perjuicio del éxito o fracaso de la pretensión ejercitada, lo que se analizará en el siguiente fundamento jurídico, pues como señala la STS. de 21 de octubre de 2009 : '... lo que ha de tenerse en cuenta en la legitimación '.

Esta misma cuestión ha sido planteada y resuelta en numerosas resoluciones de diferentes Audiencias Provinciales, hasta el punto que la SAP. Murcia (Sección 1ª) de 23 de noviembre de 2020 indica lo siguiente:

'Las acciones derivadas de la compra de acciones del Banco Popular. Pleno no Jurisdiccional de las secciones civiles de esta Audiencia de fecha 28 de octubre de 2020 (...)

4.- El presente procedimiento ha quedado limitado en esta alzada .... a la procedencia del examen de la acción de indemnización por daños y perjuicios ejercitada en la demanda de forma subsidiaria.

5.- Ciertamente estamos en presencia de un nuevo foco de litigiosidad en materia de derechos de los consumidores sobre el que ya existen múltiples pronunciamientos de las Audiencias Provinciales, en la que se pueden establecer dos corrientes claramente delimitadas. Una primera, totalmente minoritaria, y en la que se basa la apelante en el primer motivo del recurso, que desestima las acciones ejercitadas sobre acciones del Banco Popular al entender la falta de legitimación de Banco de Santander en atención a las condiciones en las que se llevó a cabo la resolución por la JUR del Banco Popular, criterio sostenido en las SSAP Cantabria (2ª) 141/20, de 26 de febrero o la AP de Asturias (6ª) 74/20, de 25 de febrero , destacando la existencia de acuerdos de Plenos no jurisdiccionales en Cantabria y Asturias.

6.-El segundo criterio, absolutamente mayoritario, entiende la procedencia de la estimación de estas acciones, bien la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, en relación a las adquisiciones en el mercado primario, o bien la acción de indemnización por daños y perjuicios, en las compras de acciones en el mercado secundario. En tal sentido se pueden citar las SSAP León (1ª) 384/19, de 19 de septiembre ; Álava (1ª) 335/19, de 20 de mayo ; Vizcaya (3ª) 473/19, de 23 de diciembre ; Cáceres (1ª) 2/19, de 9 de enero ; Baleares (4ª) 85/19, de 18 de marzo ; Girona (2ª) 278/19, de 28 de junio ; Ávila (1ª) 29/20, de 17 de enero ; Alicante (5ª) 319/19, de 8 de julio ; Madrid (8ª) 10/20, de 20 de enero ; La Coruña (3ª) 76/20, de 10 de marzo ; Valladolid (3ª), 155/20, de 6 de marzo ; Badajoz (2ª), 170/20, de 27 de febrero ; Orense (1ª) 59/20, de 27 de febrero ; Soria (1ª) 51/20, de 25 de febrero ; Zamora (1ª) 82/20; de 21 de febrero ; Valencia (8ª) 92/20, de 13 de febrero ; Pontevedra (6ª), 64/20, de 13 de febrero ; Salamanca (1ª) 56/20, de 5 de febrero ; Granada (4ª) 419/19, de 31 de enero ; Palencia (1ª) 361/19, de 21 de enero ; o Zaragoza (5ª) 777/19, de 16 de enero de 2020 (...)

8.- En concreto, en este caso, como ya se ha señalado, el objeto de discusión se centra en la estimación de la acción subsidiaria, de indemnización de daños y perjuicios al amparo de los artículos 38 y 124LMV. Con relación a esta problemática y conforme a los términos en los que se ha planteado el recurso de apelación, el acuerdo del pleno no jurisdiccional de 28 de octubre de 2020 se pronunció en el siguiente sentido:

3.- Reconocer la legitimación pasiva de Banco de Santander para soportar la acción de daños y perjuicios derivada de la elaboración y publicación de la información preceptiva por Banco Popular Español SA ejercitada al amparo de los artículos 38y 124 de la Ley de Mercado de Valores, en la compraventa de acciones en mercado secundario, que se plantea en las demandas con carácter subsidiario.

4.- Procede estimar la acción subsidiaria a la que se refiere el apartado 3 de cumplirse las exigencias de responsabilidad derivadas de la existencia de una información inexacta e insuficiente en los documentos informativos exigidos por la ley y emitidos por Banco Popular Español para la ampliación de capital>'.

En este mismo sentido, sin ánimo exhaustivo, la SAP. Tarragona (Sección 1ª) de 20 de mayo de 2020 : ' Banco popular está obligado a suministrar una información real a nivel corporativo, y a nivel de los mercados de inversión a la CNMV. La información facilitada a los clientes llevó a la parte actora, según indicaba, a tomar la decisión de adquirir acciones del Banco y, desde esta perspectiva de la acción de indemnización de daños y perjuicios y la condición de emisor del Banco, concurre legitimación pasiva material en la demanda'.

En línea con lo expuesto, cabe indicar que si bien la parte recurrente al formular el mismo si bien cita la sentencia de nuestro TS del año 2019, omite el último apartado de la misma cuando dice: '... tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios', yes precisamente lo que lleva mayoritariamente a nuestras audiencias, tesis que es acogida por esta sala, para concluir que aunque la compra se haya efectuado en un mercado secundario, ello no impide la legitimación pasiva de la entidad de demandada para soportar el análisis de la acción de indemnización de daños y prejuicios contra ella ejercitada, que es la que seguidamente se analizara, por lo que procede desestimar tal motivo de recurso dado que la legitimación pasiva de la entidad demandada en relación a la acción de daños y perjuicios contra ella ejercitada, siendo esta la doctrina jurisprudencial mayoritaria, consagrada entre otras en la SAp de Pontevedra de 6 de julio de 2021 la que indica que'...En definitiva, las acciones por defecto e inexactitud de información, en su doble vertiente de Nulidad Contractual ( Art. 1301y 1303 CC) y de Indemnización o Resarcimiento de Daños y Perjuicios ( Arts. 37 y 38 , y Arts. 118 , 119 y 124 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de ValoresTexto Refundido aprobado por el RDL 4/2015 de 23 de octubre), no son incompatibles ni se ven impedidas por lo prevenido en los Arts. 25.8 , 37.2 b ) y 39.2 de la Ley 11/15 de 18 de Junio , pues hemos de estar a la condición de terceros al momento de la adquisición. Así lo reseña la STJUE de 19 de Diciembre de 2013 , en sus apartados 28 y 29: '28... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de la información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

29. En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trata frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones '.

Lo que viene estableciendo la anterior doctrina es que el incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento se viene a traducir en las acciones de anulabilidad o en las de resarcimiento de daños y perjuicios, dentro del régimen general y en lo que contempla la normativa específica del mercado de valores, y que, en cuanto las ejercita el accionista como tercero inversor adquirente, no como tal, y se derivan de irregularidades ajenas y anteriores a la adquisición de la condición de accionista por aquéllos, la responsabilidad procede del momento de su adquisición, con lo que son ajenas y no se ven impedidas por la normativa especial de la Ley 11/15. De este modo, habida cuenta que, a su vez, hemos de estar a la condición de Sucesor universal del B. de Santander en relación al B. Popular, a él le corresponde la legitimación pasiva respecto de las acciones aquí ejercitadas según lo explicado.'.

Dicha doctrina que es debidamente acogida en la sentencia recurrida, en tesis que es compartida por la mayor parte de la jurisprudencia antes citada, y que ha sido acogida por esta esta sala, entre otras en la sentencia antes citada de 21 de mayo de 2021, y en otra de 8 de junio de 2021, por lo que procede la desestimación de dicho motivo de recurso, por lo que se ha de concluir que la entidad demandada sí que tiene legitimación pasiva para soportar las acciones indemnizatorias que de forma subsidiaria se plantean por la parte actora .

TERCERO.- En relación a la falta de legitimación y carencia de acción de la parte demandante.

Partiendo de lo dispuesto en el fundamento precedente, que también resulta de aplicación al presente motivo de recurso por la estrecha conexión que tiene con el mismo, cabe indicar que como ya dijéramos también en la sentencia de esta sala de 21 de mayo de 2021 , también debe rechazarse la imposibilidad de exigir daños y perjuicios al emisor de las acciones por existir una norma especial que lo impide, como la Ley 11/2015, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

Acerca de este razonamiento, se acogen, como ya hicimos en la sentencia de esta Sala nº 111/2021, de 12 de marzo , los argumentos de la SAP. Valencia (Sección 6ª) de 15 de octubre de 2020 , dictada en un procedimiento en el que, al igual que el presente, se solicitó la declaración de nulidad de contratos de adquisición de acciones con restitución del importe aportado por el actor más los interese legales devengados desde la fecha de la adquisición, y subsidiariamente que se declare que la entidad demandada incumplió sus obligaciones legales de información establecidas en la LMV, condenándola a indemnizar al actor en la misma cantidad por los daños y perjuicios sufridos, más los intereses legales.

La sentencia de primera instancia estimó la excepción de falta de legitimación pasiva de 'Banco Santander' respecto de la acción de anulabilidad de los contratos y estimó la demanda en cuanto a la acción de indemnización de daños y perjuicios formulada contra la entidad financiera 'Banco de Santander', declarando que había incumplido sus obligaciones legales de información establecidas por la LMV y condenándola a pagar la cantidad invertida más los intereses legales.

'Banco Santander' interpuso recurso de apelación planteando como primer motivo la imposibilidad de exigir daños y perjuicios al emisor al existir una norma especial que lo impide.

Y, respecto de esta excepción, declaramos:

'Pero también debemos de establecer en un segundo orden de consideraciones que este Tribunal resolvió idéntica cuestión en el Rollo de apelación nº 251/2020, sentencia numero 321 dictada en fecha de 3-julio-2020 :

'Quinto.- Y también enlazando con lo anterior, sostiene la apelante que existiendo norma específica que imposibilita el resarcimiento (la Ley 11/2015, se repite), a esta hay que estar de tal forma que resulta imposible acudir a otros mecanismos resarcitorios: art. 1.101 del Código Civil , arts. 38 y 124 de la Ley del Mercado de Valores , etc.. Ello es, como se apuntaba, consecuencia de un principio básico, conocido y fundamental en nuestro Derecho: . Además de que, de admitir la vigencia de las repetidas acciones resarcitorias generales, se vulneraría el espíritu y la letra de la Ley 11/2015, que no quiere que se paguen indemnizaciones a los accionistas afectados por un proceso de resolución.

Se trata de que la propia norma que conllevó la resolución de Banco Popular (la Ley 11/2015, de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito) establece con claridad paladina que, cuando se resuelva una entidad de crédito, no se pagará indemnización alguna a los accionistas, que es precisamente lo que pretende la parte actora, que se le pague una indemnización.

En concreto, así se señala en diversos preceptos (art. 25.8, 37.2.b) y c) y 39.2.c), destacando, por su claridad, el último de los citados:

<2. Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital: (...) c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3>.

La Sala no comparte esta afirmación.

Según doctrina del TJUE, plasmada en su sentencia de 19-12-2013 (asunto C-174/12 ROJ: PTJUE 250/2013 - ECLI:EU:C:2013:856 ), quienes demandan reclamando la indemnización por la pérdida derivada de las compras con base en información no veraz sobre la situación financiera del emisor no tienen la consideración de accionistas en cuanto a esta reclamación, sino de terceros, y también lo dijo el TS en la sentencia de 3-2-2016 a la que después nos referiremos.

Esa Sentencia del TJUE examinaba el caso de un inversor que había comprado acciones de una entidad financiera en Bolsa y luego se descubrió que esa sociedad había publicado información no veraz sobre su situación financiera; el inversor presentó una demanda en que solicitó la nulidad de la compra de las acciones a título indemnizatorio; el tribunal austríaco preguntó al TJUE si las Directivas sobre protección del capital social impedían que se reconociese el derecho del inversor engañado a obtener una indemnización conforme a las Directivas de protección de los inversores, especialmente la Directiva folletos. El TJUE dijo que las Directivas aprobadas para proteger el capital social no se oponen al derecho del inversor a ser indemnizado, de modo que la sociedad emisora está obligada a reembolsarle el precio de adquisición de las acciones y hacerse cargo de éstas, diciendo:

<28 De ello se infiere que ... las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas>.

Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad, y dice:

<29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones>.

(...)

<35 Por otra parte, de la resolución de remisión, y más específicamente del tenor de las cuestiones prejudiciales, resulta que la normativa nacional controvertida en el litigio principal pretende transponer al ordenamiento jurídico nacional los artículos 6 y 25 de la Directiva 'folleto', 7, 17 y 28 de la Directiva 'transparencia' y 14 de la Directiva 'abuso del mercado>.

36 El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 'folleto' establece, en particular, que los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores.

37 Además, el artículo 7 de la Directiva 'transparencia' dispone que los Estados miembros se asegurarán de que la responsabilidad de la elaboración y publicación de la información de conformidad con esa Directiva recaiga al menos sobre el emisor. Según el artículo 17, apartado 1, de esa Directiva, dicho emisor garantizará el mismo trato a todos los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas.

38 Hay que señalar que una normativa nacional que establece la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora de valores frente a un inversor en caso de incumplimiento de las obligaciones de información que se le imponen cumple con los requisitos expuestos en los artículos 6, apartado 1, de la Directiva 'folleto' y 7 de la Directiva 'transparencia' y no se opone al principio de igualdad de trato consagrado en el artículo 17, apartado 1, de esta última Directiva>.

En definitiva, sostiene que el inversor tiene derecho a ser indemnizado sin que las normas de protección del capital social lo impidan porque se examina su condición no en cuanto accionista (condición que adquiere tras la compra de acciones) sino de inversor; y en esa condición de inversor resultó defraudado: decidió comprar las acciones porque la sociedad emisora publicaba información no veraz sobre su situación financiera, lo que constituye el hecho dañoso.

Y el Tribunal Supremo en su sentencia de 3-2-2016 (ROJ:STS 92/2016 ), refiriéndose a esa sentencia del TJUE y a la consideración del inversor como un tercero respecto a la sociedad, por lo que no le afectaban las normas de protección del capital social, dijo :

art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero (...)

El apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización, cuando dice: .

Es decir, que nos encontramos ante una obligación de indemnizar un daño ya devengado o causado con anterioridad a quien entonces era un tercero y compra acciones confiando en el contenido de una información que ha resultado no ser veraz.

La obligación de indemnizar había nacido por el hecho dañoso, consistente en que se habían comprado acciones que no valían el precio pagado por ellas, aunque el daño sólo resulta aparente en el momento en que se descubre el alcance de la falta de veracidad de la información que publicaba el Banco, es decir, cuando es intervenido por las autoridades financieras>'.

Esta misma excepción fue desestimada en supuestos semejantes al presente (ejercicio de acción nulidad de la adquisición de derechos de suscripción y de la suscripción de acciones del 'Banco Popular Español', con restitución de prestaciones, y subsidiariamente acción de responsabilidad contractual con indemnización de daños y perjuicios, con fundamento en la falta de información a través de folleto informativo y falseamiento u ocultación de la situación económica real de la mencionada entidad bancaria) en la sentencia de esta Sala nº 51/2021, de 8 de febrero , y en la SAP. Alicante (Sección 4ª) nº 468/2020, de 30 de noviembre .

Dicha línea interpretativa referente a la legitimación de la actora para el ejercicio de este tipo de acciones, ya fue mantenida también por esta sala en sentencia de 8 de febrero de 2021 y 12 de marzo de 2021 .

En este punto, hemos de partir que la compra analizada se efectúa en el mercado primario y secundario, antes y después de la emisión del folleto que servida de base a la ampliación de capital del popular, y tampoco se discute por el demandado la condición de consumidor y minorista de la parte actora de este proceso. Dicho esto, y ante la disparidad de criterios entre las distintas audiencias, vemos como aplicable al caso, el defendido por las sentencias citadas, por las que supone la aplicación de la ley 11/2015 en un supuesto que la finalidad del artículo es contraria al supuesto al que se pretende aplicar, puesto que en este caso, no es que el daño se originase por la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información sobre la situación financiera del banco, que se entiende engañosa por el actor y que se muestra en el folleto. Por ello en atención a lo dispuesto anteriormente, así como a TJUE en sentencia de 19 de diciembre de 2013 ' el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales', consideramos que el actor sí que tiene legitimación activa para ejercitar la acción. Siendo este el criterio mayoritario de nuestras audiencias, entre las que cabe citar la sentencia de la Ap de Madrid 5876/2020 de 11 de junio,la SP de Pontevedra en sentencia 1354/2020 DE 30 de junio de 2020, la SAP de Álava de fecha 24/08/2020 y SAp de Ávila de 25 de mayo de 2021.

Dicha postura jurisprudencial ha sido mantenida en una reciente sentencia del TS de fecha 1 de junio de 2021 en la que se indicaba, entre otros extremos, que ' 16.-La legitimación activa para exigir la responsabilidad civil por folleto regulada en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores y 32 y siguientes del Reglamento corresponde, en primer lugar, a quienes han adquirido los valores en el mercado primario, esto es, a quienes los han adquirido del emisor que ha realizado la oferta pública.

17.-Pero también corresponde a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior. El art. 36 del Reglamento, que desarrolla el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, solo exige que 'hayan adquirido [los valores objeto de oferta pública] de buena fe' y lo hayan hecho 'durante su período de vigencia [del folleto]', esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto'

En la misma línea la Audiencia Provincial de Madrid en su Junta General de secciones civiles y mercantiles de 8 de octubre del 2020, acordó: '... Sin embargo, no compartimos las alegaciones del apelado pues el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama en esta litis no se encuentra en la resolución del Banco Popular adoptada por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera; y como apuntó el Tribunal Supremo en la sentencia 23/2016 de 3 de febrero de 2016, rec. 541/2015 (caso Bankia ), siguiendo la estela de la sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 , ' Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales'.

Efectivamente, el TJUE dijo entonces que '28 De ello se infiere que, como sostienen el Sr. Agustín, los Gobiernos austriaco y portugués, y la Comisión Europea, las disposiciones controvertidas de la Segunda Directiva no pueden oponerse a una normativa nacional que consagra el principio de la responsabilidad de las sociedades emisoras por la divulgación de información inexacta con infracción de la legislación relativa al mercado de capitales y que establece que, como consecuencia de esa responsabilidad, dichas sociedades están obligadas a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las misma'. Y apuntó, a continuación, que existe una relación contractual entre la sociedad y el inversor, la propia de la sociedad, a raíz de la compra de las acciones, pero la responsabilidad no procede de ese contrato sino de la compra por la que se entra en la sociedad : '29 En efecto, en tal supuesto, la responsabilidad de la sociedad de que se trate frente a los inversores -que también son sus accionistas-, como consecuencia de las irregularidades cometidas por dicha sociedad con anterioridad a la adquisición de sus acciones o en el momento de adquirirlas, no dimana del contrato de sociedad ni se refiere únicamente a las relaciones internas en el seno de dicha sociedad. Se trata, en ese caso, de una responsabilidad que procede del contrato de adquisición de acciones'.

De forma coherente con esta jurisprudencia, el apartado 2 b) del art. 39 de la Ley 11/2015 expresamente aclara que en estos casos sí hay derecho a la indemnización (b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado, excepto las obligaciones ya devengadas o la responsabilidad que se derive como resultado de un recurso presentado contra la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización.

Así lo entendió también el Tribunal Supremo en las numerosas sentencias que resolvieron recursos relativos a las indemnizaciones frente a entidades intervenidas al amparo de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, derogada por la Ley 11/2015, cuyo art. 49.2 también prohibía las indemnizaciones de las pérdidas causadas por la intervención. En SSTS 448/2017, de 13 de julio , 152/2018, de 15 de marzo , y 139/2018, de 13 de marzo razonó que 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]'.

Y en la más reciente STS de 27 de junio de 2019 , en la que tras afirmar que no es posible la anulación de una compra de acciones en el mercado secundario, remite a la acción indemnizatoria, sin apuntar que la indemnización estuviese prohibida por la Ley 9/2012, que ya contenía la prohibición de indemnizar en el mismo sentido que la Ley 11/2015; así, dijo el TS 'Aun cuando se considerase que Bankia había incurrido en un defectuoso asesoramiento o que debía responder por la inexactitud del folleto, ya que las adquisiciones se realizaron dentro de su periodo de vigencia, tampoco tendría legitimación pasiva respecto de una acción de anulabilidad de la compra de acciones por error vicio del consentimiento, sino, en su caso, en una acción de indemnización de daños y perjuicios'...'.

En refuerzo de dicha tesis , cabe citar la La S.T.J.U.E. de 3 de Junio de 2021 (C-910/19 , Bankia vs. Unión Mutual Asistencias de Seguros) concluye que en el caso de oferta pública de suscripción de acciones dirigida tanto a inversores minoristas como a inversores cualificados, la acción de responsabilidad por folleto no ampara sólo a los minoristas, sino también a los inversores cualificados, por lo que resulta evidente que siendo le actor un minorista resulta amparado para entablar las acciones hoy ejercitadas que incluso el TJUE reconoce para los inversores cualificados

Dicho criterio interpretativo, ha sido mantenido en las recientes sentencias de esta sala nº 258/21 de 8 de junio y en la nº 337/21 de fecha 23 de julio

Por todo lo expuesto, procede la desestimación de dicho motivo de apelación.

TERCERO.- En relación al fondo del asunto (hechos notorios, presunción veracidad folleto, falsedad información, presunción, imposibilidad aplicar doctrina bankia) y sobre el error en la valoración de prueba denunciado.Jurisprudencia mayoritaria que resulta de aplicación

Para resolver la cuestión debatida, hemos de tener en cuenta que las compras reclamadas y reconocidas en la resolución recurrida se efectuaron entre el 17 de marzo de 2016, la primera de ellas, y el 6 de junio de 2017, última de las adquisiciones realizadas.

A este respecto cabe indicar que en nuestra sentencia de fecha 8 de febrero de 2021 en la que indicábamos:'...En relación con este motivo de recurso diremos, primeramente, con cita de la SAP de Alicante, secc. 5ª,297/2019 de 13 de junio , que ', la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 recoge las consecuencias de las graves inexactitudes en el folleto de oferta pública de suscripción de acciones, estableciendo la existencia de nexo causal suficiente para invalidar el consentimiento por error sustancial y excusable cuando se dan dichas inexactitudes ya que los adquirentes, por la información que se suministró en dicho folleto (en aquel caso se trataba de la oferta pública de acciones de Bankia), se hicieron una representación equivocada de la situación financiera y patrimonial y de la capacidad de obtención de beneficios y, por lo tanto, de la posible rentabilidad de su inversión.

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valoresy 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

Añade el Tribunal Supremo en su sentencia que 'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores'.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valoresprevé que 'El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible'.

En el presente caso, sentado que la falsedad sobre la situación financiera de la emisora de las acciones reflejada en el folleto sería determinante y considerada esencial a los efectos de invalidar el consentimiento, el único punto que además discute la entidad apelante es la existencia de dichas falsedades u omisiones de datos en el folleto informativo, entendiendo que concurre error en la valoración de las pruebas periciales practicadas.

En este sentido, la SAP de Barcelona, secc. 11, de 18 de junio de 2019 , expresaba que ', la Sala dispone a día de hoy (Auto de 7/5/19) de la visión, técnica e imparcial, ofrecida por la CNMV y el Banco de España que viene a corroborar la tesis de la pericial actora según la cual BPE habría eludido reflejar en las cuentas del año 2.016 la imagen fiel de su negocio - mejorándola- y que vendría confirmada por el hecho, innegable, de que en el mes de junio de 2.017 la Junta Única de Resolución, por comunicación del Banco Central Europeo, decidió la resolución del Banco Popular por incapacidad financiera de seguir adelante con el negocio ( art. 18.1 del Reglamento (UE) nº 806/2014, de 15 de julio ): - en el último inciso del segundo párrafo del parágrafo nº 54 de la comunicación de 19/10/18 la CNMV, en ejercicio de sus funciones supervisoras y de inspección (art. 234 TRLMV), concluye que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiera patrimonial', que estaba más deteriorada de manera material y - los peritos del Banco de España, en el proceso penal en trámite ante la Audiencia Nacional (42/17 del Juzgado Central de Instrucción nº 4), emiten un informe fechado el 8 de abril del presente año 2.019 en el que ponen igualmente de manifiesto que las previsiones contenidas en la contabilidad e información ofrecida para la ampliación de capital del mes de mayo de 2.016 resultaban de un optimismo contrario a la prudencia exigible. Son varias ya las Audiencias Provinciales de nuestro país que han concluido en la misma línea de considerar que BPE falseó la imagen de su fortaleza financiera en el proceso de ampliación de capital de 26 de mayo de 2.016, aunque algunas lo hacen desde la perspectiva de la capacidad para generar un error invalidante en el inversor.

Sirvan como ejemplo las SSAAPP de Álava, Sec. 1ª, 223/19 de 8/3 , de Cáceres, Sec. 1ª, 2/19 de 9/1 , de Palma de Mallorca, Sec. 4ª, 85/19 de 18/3 , de Valladolid, Sec. 1ª, 29/19, de 18/1 y de Barcelona, Sec. 17ª, 348/19 de 30/5 en la que leemos que: 'en el presente supuesto la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo comporta que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.'

Por otra parte, como también dijera esta AP en la meritada sentencia 297/2019 el carácter engañoso de la oferta de compra objeto de litigio se extrae por la notoriedad de determinados hechos(descritos en la Jurisprudencia menor que se cita en la instancia), que gozan de tal condición 'por haber trascendido al conocimiento público, que este Tribunal no puede desconocer, ya que, como recoge la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , ' el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia. Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos:

'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4LECque 'no será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .

'154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.

'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba''.

Conforme al criterio Jurisprudencial anterior que consideramos acertado, damos por reproducidos los acertados razonamientos y conclusiones de la sentencia apelada en orden a la desestimación del recurso presentado'.

Dicho criterio, ha sido mantenido en sentencia de esta sala de fecha 12 de marzo de 2021 , en la que indicábamos, en relación a los hechos notorios... Las mismas cuestiones ahora planteadas en el recurso fueron desestimadas en la sentencia de esta Sala nº 489/20, de 3 de noviembre . Al igual que en el presente caso, en aquel presentó recurso de apelación 'Banco Santander, S.A.' y alegó error en la valoración de las cuentas anuales, veracidad y corrección de las mismas, en lo relativo a la información contable contenida en el folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital e infracción de las normas sobre la carga de la prueba.

Se expone en esta última sentencia que se han calificado como hechos notorios o de público conocimiento, relevados de prueba ex art. 281.4LEC, 'la comunicación a la CNMV que el Consejo de Administración realiza el 3 de abril de 2017, así como el informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo al Comité ejecutivo el inicio de un expediente sancionador'.

Y se citan al respecto diversas resoluciones, como las SAP. Barcelona de 10 y 18 de julio de 2019 y la SAP. Pontevedra de 5 de marzo de 2020 .

...Simplemente añadiremos a las anteriormente citadas, la sentencia de la Sección 5ª AP. Alicante de 20 de enero de 2020 , en la que se concluye que 'estos hechos notorios sobre el iter que termina con la amortización de las acciones y la venta del Banco al Santander, se recogen con claridad en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 , citados en la mayoría de las sentencias posteriores'.

De esta resolución de Vizcaya destacaremos el siguiente párrafo: '...en apenas un año una entidad que se presentaba solvente desapareció. Donde había expectativas de beneficios y dividendos, se pasa a pérdidas de tal magnitud que han supuesto la resolución del banco. Esa desaparición no tiene que ver, (en la que insiste el perito de la demandada en el punto 4.11 de su informe) con la retirada masiva de fondos, sino que es consecuencia de una comprometida situación patrimonial que se ocultó para capitalizar el banco con aportaciones de los suscriptores de la ampliación de capital'.

En el mismo sentido, la SAP. Valencia (Sección 6ª) de 15 de octubre de 2020 desestima los motivos de fondo planteados por 'Banco Santander', relativos a la ausencia de nexo causal al haber alegado la entidad financiera que el daño derivaba de la adquisición de acciones de una sociedad con problemas económicos, declarando que son numerosas las sentencias dictadas por nuestras Audiencias Provinciales que han determinado la procedencia de dicha acción de indemnización.

Y cita a continuación la SAP. Guipúzcoa (Sección 2ª) de 13 de febrero de 2020 , la SAP. Madrid (Sección 13ª) de 13 de diciembre de 2019 , la SAP. Valencia (Sección 6ª) de 10 de febrero de 2020 , la SAP. Vizcaya de 9 de septiembre de 2019 y 26 de noviembre de 2018 , la SAP. Valladolid de 1 de julio de 2019 , la SAP. Orense (Sección 1ª) de 6 de noviembre de 2019 , la SAP. Girona (Sección 2ª) de 30 de octubre de 2019 y la SAP. Vitoria (Sección 1ª) de 17 de junio de 2019, la SAP. Madrid (Sección 12ª) de 19 de diciembre de 2019 , entre otras, todas ellas basadas en la falta de información ofrecida por ' Banco Popular ' a los compradores de acciones de la entidad sobre su verdadera situación financiera y solvencia económica en el momento de la compra.

A título de ejemplo, transcribiremos por su claridad un párrafo de la SAP. Vizcaya de 26 de noviembre de 2018 , que expone: 'Resulta que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro'.

Por todo ello, la AP. Valencia concluye: 'Partiendo de las anteriores consideraciones jurídicas, así como revisando la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia debemos apreciar que las adquisiciones realizadas por la parte actora, Sr. Carmelo con fecha valor de 17 de noviembre de 2016 adquiriendo 2.840 acciones por valor de 2511,27 euros y la realizada con fecha valor el 22 de febrero de 2017 adquiriendo 3.000 acciones por valor de 2.442,05 euros quedan totalmente amparadas por la protección que merece en este caso el adquirente de las acciones.

Y respecto a la adquisición de acciones del Banco Popular realizadas el 1 de junio de 2017, adquiriendo 8025 acciones por valor de 4429,96 euros ... El Tribunal ... considera que también debe quedar amparado por la protección dado que, a pesar de la rumorología sobre la mala situación económica del Banco Popular, no es de manera efectiva hasta la fecha de 7 de junio de 2017, con ocasión de que la Comisión Rectora del FROB dictó Resolución respecto el Banco Popular, donde de manera ineludible se conoció el alcance catastrófico de la situación de la entidad bancaria.

Resultando por otra parte novedosa la alegación en esta alzada (escrito de oposición a la apelación) por la entidad mercantil demandada-apelada relativa a la aplicación de la Ley 11/2015. de resolución de entidades de crédito'.

Igualmente, la SAP de Alicante (Sección 5ª) nº 297/2019, de 13 de junio , señala que 'la STS. de 3 de febrero de 2016 recoge las consecuencias de las graves inexactitudes en el folleto de oferta pública de suscripción de acciones, estableciendo la existencia de nexo causal suficiente para invalidar el consentimiento por error sustancial y excusable cuando se dan dichas inexactitudes ya que los adquirentes, por la información que se suministró en dicho folleto (en aquel caso se trataba de la oferta pública de acciones de Bankia), se hicieron una representación equivocada de la situación financiera y patrimonial y de la capacidad de obtención de beneficios y, por lo tanto, de la posible rentabilidad de su inversión '.

De lo expuesto, se desprende que esta Audiencia Provincial de Alicante, concluye: ' Dichos hechos notorios, no pueden más que llevar a desestimar el recurso de apelación interpuesto, puesto que existió por parte de la compradora de acciones error excusable sobre los elementos esenciales, al estar basada su decisión de compra en una situación de apariencia de solvencia que no era tal, que le hizo representarse unas expectativas de ganancias que no se correspondían con la situación realde la entidad emisora de las acciones, hasta el punto de que fue la situación financiera real de la entidad la que motivó la pérdida total de la inversión tan solo trece meses después'.

Igualmente procede señalar con respecto del aludido en el escrito de recurso, nivel de riesgo del producto contratado, así como el objeto sobre el que debe analizarse el error, la SAP Barcelona de 18 de julio de 2019 , resolvió:

'Conviene recordar, como acertadamente pone de manifiesto la Juzgadora de instancia, que en este procedimiento no se trata de dilucidar si el vicio en el consentimiento denunciado por el cliente lo fue respecto del producto contratado u objeto de los contratos suscritos (a saber, acciones), ya que el Sr. Constantino ha admitido conocer las características generales, riesgos y funcionamiento de las acciones, tratándose de un producto financiero no complejo cuyos riesgos asociados son notoriamente conocidos y asumidos por cualquier inversor.

El objeto de este procedimiento es determinar si por parte de la entidad bancaria se había suministrado al actor, con carácter previo a la contratación, una información detallada y sobre todo veraz acerca de su solvencia y situación financiera, de modo que el incumplimiento de ese deber de información o la ocultación de la situación real habría provocado un vicio en el consentimiento del demandante que habría contratado en base o con fundamento en unas circunstancias que en realidad no concurrían y que, de haber conocido las reales, hubieran determinado la no contratación.

Es decir el error denunciado no recae sobre las características y riesgos del producto contratado, sino sobre la situación financiera y patrimonial de la entidad bancaria.

Por otra parte, es un hecho incontrovertido que el demandante D. Constantino es un cliente minorista.

Y, finalmente, debemos señalar que si bien es cierto, como se dice en la sentencia impugnada, que, no obstante la proliferación de demandas de naturaleza y peticiones análogas a la analizada, la resolución de cada pleito debe efectuarse de forma autónoma en función de la prueba practicada, no podemos desconocer los pronunciamientos que sobre casos idénticos ya ha realizado esta Sección'.

Con el mismo criterio la SAP Madrid de 20 de febrero de 2020 , resolvió, siendo análogos los motivos del recurso de apelación que en el presente:

'Por la representación procesal del Banco de Santander se impugna la sentencia dictada en la instancia por entender que la adquisición de acciones del Banco Popular, S.A. por el actor se basó en una correcta información veraz realizada por dicha entidad, que las cuentas de la entidad de la ampliación de capital fueron auditadas por PWC, que todo el proceso de ampliación de capital estuvo supervisado por la CNMV del proceso de ampliación de capital del Banco Popular, que el folleto informativo de la ampliación de capital era veraz y se correspondía a la información financiera disponible al tiempo de la ampliación de capital, cuando a juicio de la parte apelante la sentencia hace una interpretación errónea de la nueva realización de las cuentas en abril de 2017, que se valoran una serie de hechos posteriores a la ampliación de capital, que no puede servir a juicio de la parte apelante, para llegar a esa falta o insuficiencia de información, y cuando a juicio de la parte apelante existe un error en la valoración de prueba en cuanto a la importancia y trascendencia que se da al informe de la CNMV de mayo de 2018 .

Partiendo de los hechos expuestos y de las alegaciones de las partes, lo que se plantea en virtud del recurso de apelación, es si la entidad financiera en la oferta pública de venta de acciones del año 2016, al ofertar dicho producto al apelado incumplió los deberes de información que le impone la legislación especial, y en su caso si fue la conducta de la entidad bancaria relevante a los efectos de inducir a error en el cliente a la ahora de suscribir dichos títulos.

Sobre esta cuestión esta Sala en sentencias nº 436/2019 de 27 de septiembre de 2019 , y 28 de noviembre de 2019 , tiene declarado: 'Información contenida en el Folleto de la OPS. 1.- Se estima que las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda se ajustan a las apreciaciones del Informe elaborado con fecha 23 de mayo de 2018 por el Departamento de Informes Financieros y Corporativos de la CNMV, según el cual existen indicios de que las cuentas anuales de Banco Popular correspondientes al ejercicio 2016, formuladas el 20 de febrero de 2017, podrían no mostrar la imagen fiel de la Entidad y de que sus administradores debieran haberlas reformulado) con fecha 3 de abril de 2017, a la vista de los ajustes que el Departamento de Auditoría Interna del Banco propuso realizar como resultado de una investigación referida al 31 de diciembre de 2016

...

2.- Esta Sección ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la exactitud de la información contenida en el Folleto informativo de la ampliación de capital de 2016. En sentencia 436/2019 de 26 de septiembre hemos declarado (FJ 5º) 'El Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.

Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital'...

'...no se expuso a los futuros inversores la realidad económica del banco, sino que esta se hizo pública más adelante, induciendo a efectuar una inversión en acciones en un banco cuya situación real no fue fielmente reflejada en el folleto de la OPS.

2.- En el mismo sentido se pronuncian diversas Audiencias Provinciales. Cabe citar la Audiencia Provincial de Girona, Sec. 2ª, de 28 de junio de 2019, nº 278/2019, rec. 259/2019, Sección 5 ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019 (recurso nº 362/2019), recogiendo las declaraciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (Sección 4ª) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 o la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019 (recurso nº 991/2018 que declara:

'El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así'.

La citada sentencia concluye: ' Como ya se ha venido recogiendo en las sentencias dictadas por esta Sala esta resolución acoge las conclusiones alcanzadas por las resoluciones citadas. De los hechos que tienen lugar en el ejercicio 2016 resulta que la situación patrimonial de Banco Popular en el momento en que se emiten las acciones que representan la ampliación de capital no es la que proclamaban las cuentas auditadas por Price Waterhouse Cooper, publicitadas en el folleto informativo. Las pérdidas en dicho ejercicio desmienten que la información en él contenida fuese reflejo fiel de la realidad financiera de la entidad.

Todo ello debe llevar a entender que concurre la existencia del error excusable del inversor sobre los elementos esenciales del contrato, que efectuó la compra, fiado de una apariencia de solvencia que no era real, lo que da lugar a que prospere su acción de nulidad ( artículo 1.265CC) y por ello a la confirmación de la sentencia de primera instancia, desestimando el recurso'.

La SAP Coruña de 10 de marzo de 2020 , indica que la acción no es un producto de inversión complejo (como señalaba el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores), de modo que en principio no se requiere una información que se impone para productos complejos. Forma parte del acervo cultural común el riesgo implícito a toda acción, cotizada en bolsa o no, en cuanto a la posibilidad de perder todo o parte de la inversión realizada, configurándose como una opción arriesgada en ese sentido, y concluye:

'Aun cuando se partiera de la hipótesis que los problemas fueron de liquidez por la enorme retirada de fondos del mes de junio de 2017, ello no explicarían totalmente que en un año, de junio de 2016 a junio de 2017, afloraran pérdidas por valor de más de 12.183 millones de euros; ni tampoco que, por una retirada de fondos del mes de junio de 2017, a 30 de junio de 2.016 las pérdidas fueran de algo más de 35 millones de euros y a 31 de diciembre de 2.016 esas pérdidas fueran de más de 3.485 millones de euros. Ello implicó a la postre la pérdida total del valor de las acciones, su traspaso al 'Banco Santander, S.A.' por un euro, que hubo de realizar por su parte una ampliación de capital por valor de 7.000 millones de euros, vendiendo a la baja una parte importante de los activos inmobiliarios heredados del 'Banco Popular Español, S.A.', lo que conllevaba acaso una sobrevaloración en su momento.

Por lo que la conclusión es que la imagen de solvencia y productividad que ofreció 'Banco Popular Español, S.A.' no se ajustaba en modo alguno a la realidad económica que estaba pasando'.

Por último, procede reseñar la SAP Girona de 5 de mayo de 2020 , que resolvió:

'QUINTO. Esta Sección Segunda de la Audiencia de Girona ha tenido ocasión de pronunciarse de forma reiterada acerca de este motivo de recurso en otros asuntos en que el demandado también ha sido el Banco de Santander por las mismas razones que han motivado la tramitación de este proceso.

Lo ha hecho, por ejemplo, en sus sentencias de 4 de febrero de 2.020 , 4 de noviembre, 22 de octubre, 22 de julio, 28 de junio y 14 de octubre, todas de 2.019.

En ellas se argumenta:

'Como segundo motivo de apelación se alega que la prueba aportada por la actora no evidencia que las cuentas anuales del Banco Popular contuvieran irregularidades, ni tampoco que la información proporcionada por el Banco fuera incorrecta o incompleta.

En este motivo se cuestiona que la información facilitada cuando en el año 2016 decide ampliar su capital, que la sentencia califica de inexacta y sesgada, tuviera carácter notorio.

Son hechos plenamente conocidos, y por tanto notorios, que Banco Popular, después de haber concluido una importante y exitosa ampliación de capital de 2.500 millones de euros, al cabo de menos de un año, se encuentra en situación de inviabilidad, hasta el punto de ser vendido a Banco de Santander por un precio simbólico de un euro.

Este hecho es notorio porque el tribunal lo conoce y tiene la convicción de que tal conocimiento está generalizado y es compartido entre los ciudadanos medios miembros de la comunidad, tratándose de una materia de interés público, entre los que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan, (más de 300.000 entre accionistas, bonistas y preferentistas), - SSTS de 11/02/2009 y 09/05/2013 -; circunstancia que hace que quede exento de necesidad de prueba, conforme al art 281.4 de la LEC.

A partir de aquí, las afirmaciones realizadas por el órgano 'a quo', basada en criterios desarrollados en diversas sentencias que cita, en el contenido de los folletos explicativos proporcionados y en general en las pruebas sobre la información dispensada, analizados bajo el prisma de la lógica y la razonabilidad, no admiten reproche alguno, cuando argumenta que a través del folleto informativo de la ampliación de capital, supervisado y aprobado por la CNMV, la mercantil actora dispuso de algunos elementos de juicio para poder apreciar el riesgo de su inversión, pero el Banco no ha acreditado que informara sobre datos acordes con la situación de insolvencia que resultó patente en el mes de junio de 2017, y que de haberse divulgado no solo habría dado pie al rechazo de la ampliación, sino también a la salida de capital.

De ahí que se mantenga por el órgano 'a quo', que para no perjudicar al Banco, se ofrecía una imagen de solvencia, maquillaban datos, se ocultó información o se ofreció sesgada, pues no hay otra explicación racional para que al cabo de menos de un año, se produjera la quiebra de la entidad por todos conocido'...

SEXTO.- La prueba pericial del Banco demandado, en la cual intenta apoyarse el recurso para sostener que BANCO POPULAR cumplió en todo momento con los deberes de información que le eran exigibles, no merecen a juicio de este tribunal la credibilidad que se les pretende atribuir en el recurso...

Es innegable que la entidad oferente generó una apariencia de solvencia, hasta el punto de declarar beneficios en los sucesivos ejercicios anuales, salvo en los años 2012 y 2016, consiguiendo tal apariencia mediante una estrategia de refinanciación de la deuda, siendo notorio que la causa de la crisis del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. ha sido el incumplimiento de los deberes de dotación de créditos morosos y un aumento exponencial de activos tóxicos, vinculados fundamentalmente al crédito a la vivienda que supuso la liquidación de la sociedad a través de la JUR (Junta Única de Resolución), amortizando las acciones a valor de cero euros, mediante acuerdo de fecha de 7 de junio de 2017. En esta resolución se valoró la entidad en menos 2000 millones de euros en un escenario normal, y menos 8200 millones de euros en un escenario de estrés. Si eran posibles medias de inyección de liquidez como alternativa de la liquidación de la entidad, las mismas no se adoptaron, puesto que el problema era de solvencia ante la insuficiencia de las garantías presentado para tratar de evitar tal decisión liquidatoria.'

Pues bien, la pericial practicada a instancia de la parte demandada no justifica una diferente valoración de la prueba en esta instancia.

En las cuentas anuales presentadas no se clasificaron correctamente los créditos de su cartera en riesgo de impago, ni se realizó una correcta valoración de activos, ni se calcularon correctamente las provisiones en contra de la opinión de la pericia de la demandada, que no consigue convencer de que la imagen de solvencia difundida a la opinión pública con motivo de la ampliación de capital de mayo y junio de 2016, no respondía a un reflejo fiel de la auténtica situación económica de la entidad, sino que con ella se intentaba ocultar el resultado negativo de una política mantenida que había generado activos tóxicos y morosos, aumentados por la adquisición del Banco Pastor.

No obstante, la ampliación de capital de 2016, que pretendía normalizar la actividad de la entidad, reforzar la rentabilidad y reducir el riesgo para volver a la política de dividendos, no sirvió para equilibrar la solvencia del Banco, que manejaba aspectos contables distorsionadores de la verdadera situación, quedando evidenciada la existencia de un déficit en la dotación de provisiones anteriores al año 2015, unido a que parte de la ampliación de capital fue suscrita a través de préstamos concedidos por el propio Banco. Por lo expuesto, la valoración de la prueba pericial efectuada por el órgano 'a quo' en su sentencia, se ajusta a las reglas de la sana crítica y de la razonabilidad, art 348LEC, ya que los argumentos de que la causa de la insolvencia estuvo en una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos, no se compadece con las cifras que pasaron de unas ganancias de 93,6 millones el primer trimestre de 2016, a unas pérdidas de más de 12.218 millones a 30 de junio de 2017.

Y ni las previsiones de reserva indicadas, que no cubrieron la fuga de depósitos producida, ni la ampliación de capital supuestamente destinada a normalizar la actividad (en realidad a tapar el agujero derivado de la política seguida), consiguieron los designios informados, al existir un lastre provocado por insuficiencias de provisiones y créditos dudosos, incrementado por el ámbito inmobiliario de la entidad, que alejaba la realidad de las previsiones del Banco, de 4.700 millones de deterioros adicionales y dotaciones, cuando el informe publicado por Deloitte, antecedente de la intervención de la Junta de Resolución (JUR), cifra las pérdidas por ajustes adicionales en una horquilla de entre 11.800 y 20.000 millones de euros, en función del escenario positivo o negativo que se presentara, sobrepasando con mucho las previsiones del Banco, que no quedan avaladas por el hecho de que se valorasen los activos como banco en funcionamiento, mientras la JUR los valoró como entidad en liquidación, pues ello es demostrativo de que la visión que Banco pretendía difundir, de entidad que normalizaba la actividad a través de la ampliación de capital, no se correspondía con la auténtica situación económica de la entidad.

El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones.

Así, el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de una falta de liquidez coyuntural.

En consecuencia, debe ser rechazado este motivo del recurso, porque no informada la parte actora por las empleadas del Banco sobre la falta de solvencia, que razonablemente no conocían, es el folleto que debe informar a los posibles inversores sobre la oportunidad de suscribir el producto emitido, conociendo los riesgos que dicha decisión pueda comportar, siendo dicha información absolutamente imprescindible cuando quien pretende invertir no ostenta la condición de inversor profesional, ni dispone de elementos que le permitan contrastar la veracidad de la información suministrada. De esta forma, si el folleto informativo, entre otras cuestiones, debe advertir de la situación económica de la entidad bancaria no cabe exigir al inversor que contraste la información facilitada con otros datos a los que no tiene acceso directo o que pueden requerir conocimientos específicos para verificar previamente a la contratación que los datos que obran en el folleto informativo se corresponden con la situación real de la entidad.

El contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de esas cuestiones y por lo tanto, no ha quedado acreditado que Banco Popular cumpliera con el deber de información que le era exigible, ya que en el folleto de ampliación de capital que se facilitó a los clientes, se distorsionó la verdadera situaciónal no respetar aspectos de la normativa contable; no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.'

SEXTO. Los argumentos que acabamos de resumir, y que plasman el sentir de esta Sala sobre la falta de información fidedigna que precedió a la ampliación de capital del banco demandado, son plenamente aplicables al caso que nos ocupa.

También en este proceso la sociedad financiera demandada ha intentado controvertir tal evidencia mediante la presentación de una pericial similar, cuando no idéntica, a las que aportó en los anteriores procesos que en fase de apelación ya han sido resueltos por esta Sección.

Por consiguiente, lo que en ellos dijimos es directamente aplicable a este.

SÉPTIMO. Por lo demás, el criterio de este tribunal acerca de la existencia de un error en el consentimiento prestado por la parte comparadora al adquirir acciones del Banco Popular a raíz de la ampliación de capital que acometió el año 2.016, se encuentra claramente consolidado y es manifiestamente mayoritario en las decisiones de las Audiencias sobre estos mismos hechos litigiosos.

En este sentido, y sin afán de exhaustividad, podemos citar las sentencias de la Audiencia de Barcelona de 18 de julio y 18 de junio de 2.019, de la de Madrid de 10 de junio de 2019 , de la de Zamora de 24 de mayo de 2019 , de la de Valladolid de 15 de mayo de 2019 , de Mallorca de 18 de marzo de 2019, de Álava de 8 de marzo de 2019, de Burgos de 1 de marzo de 2019 , de A Coruña de 1 de marzo de 2019 , de Cantabria de 7 de febrero de 2019, de Cáceres de 9 de enero de 2019 , o de Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 . Por todo lo expuesto, es procedente desestimar también este motivo del recurso.

OCTAVO. De lo que acabamos de exponer llegamos a la conclusión que la situación de resolución del Banco Popular que se desencadenó en 2.017, venía precedida desde años atrás por la elaboración de unas cuentas que no reflejaban su real situación económica, lo que abarcó también al ejercicio del año 2.012.

Dicha falta de información implica, como hemos indicado, un incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de ofrecer una información fidedigna sobre aquélla, lo que provocó igualmente, que, para la compra de valores llevada a cabo en diciembre de 2.012, debamos considerar que también concurrió un error vicio en el consentimiento prestado por el demandante.

Concurrencia de los requisitos del error vicio en el consentimiento.

NOVENO. En su recurso el banco apelante cuestiona que en este caso concurran los requisitos que hacen viable la anulabilidad de un contrato por error en el consentimiento de una de las partes contratantes.

DÉCIMO. En este punto no podemos por menos que reproducir el criterio que de forma reiterada ya ha expresado este tribunal en sus sentencias de 4 de febrero de 2.020 , 4 de noviembre, 22 de octubre, 22 de julio, 28 de junio y 14 de octubre, todas de 2.019, ya citadas.

En ellas argumentábamos:

'En cuanto a la existencia de un error en el consentimiento por parte de los demandantes en el momento de comprar las acciones, hacemos nuestros los razonamientos de instancia, que no requieren de mayores disquisiciones. En todo caso, nuevamente, no está de más reproducir lo que, en un caso análogo al aquí estudiado en nuestra anterior sentencia, decíamos al respecto. No hay que olvidar que, como ha quedado dicho, también allí se analizaba la compra de acciones que tuvo lugar en las mismas fechas que las que ahora nos ocupan, con la diferencia de que, incluso allí, no nos encontrábamos ante clientes minoristas particulares sino ante una sociedad de la cual se discutía su perfil inversor. Decíamos en aquella sentencia:

'La alegación de la falta de requisitos exigidos para estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, debe ser igualmente rechazada, pues la declaración de nulidad del contrato de compra de las acciones por error en el consentimiento requiere:

1) Que exista error en el consentimiento.

2) Que el error sea esencial.

3) Que el error sea excusable.

La jurisprudencia viene manteniendo que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.

El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las acciones de la demandada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error no el incumplimiento per se del deber de ofrecer información veraz en el folleto informativo, sino las consecuencias que de la falta de esa información veraz se derivan en la prestación del consentimiento. El incumplimiento del deber de ofrecer una imagen fiel de la entidad en el folleto informativo incurre directamente en el requisito de excusabilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.

Aplicando el criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, resulta que la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo implica que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir.

Ese error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financieray el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación de modo que el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.

Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada.

Dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones en que las acciones salían al mercado y la situación económica de la entidad emisora. Frente a ello la alegación de la recurrente de que el error no es esencial porque el actor conocía que no contrataba un producto seguro sino sometido a riesgos carece de fundamento.

Así, ya se ha dicho que la acción no se ejercita respecto al error en el consentimiento sobre la naturaleza del producto contratado, no se cuestiona que las acciones son producto no complejo de riesgo, sino respecto a la real situación económica de la entidad emisora al haberse ofrecido información falseada en el folleto informativonecesario para la emisión de la oferta pública de suscripción de acciones y que desplegaba sus efectos también cuando la adquisición se efectuaba en el mercado secundario bajo la vigencia de dicho folleto informativo.

El error es excusable por cuanto no puede ser imputado a la parte actora por falta de diligencia, sino a la información equivocada ofrecida por la entidad bancaria.Así, de la prueba practicada no resulta acreditado que la parte actora hubiese dispuesto de información sobre la demandada distinta a la que pudiese obrar en el folleto informativo que le permitiese detectar que la información del folleto no era reflejo de la verdadera situación de Banco Popular, sin que pueda exigírsele, atendida su condición de inversor minorista, mayor nivel de comprobación que el desplegado por los organismos que debían controlar la veracidad de los datos del folleto informativo y aprobar su emisión, y que no detectaronen su momento la imagen falseada que se ofreció en dicho folleto'

DECIMOPRIMERO. Como hemos dicho, la imagen económica que el banco se afanó en presentar antes de la ampliación, no respondía para nada a la realidad.

En este contexto de ocultación de su estado, difícilmente alguien que no estuviese directamente conectado con las esferas de decisión de la sociedad, podía deducir que lo que se presentaba como una saneada situación económica, distase tanto de la realidad.

En definitiva, el demandante no tenía una información que lleve a concluir que su error fuera inexcusable.

Por todo lo expuesto, es procedente desestimar igualmente este motivo del recurso.

Incumplimiento contractual. Resarcimiento de perjuicios.DECIMOSEGUNDO. Sobre la acción indemnizatoria por daños y perjuicios derivados de la inexactitud de las cuentas presentadas por el Banco Popular, específicamente ejercitada respecto de la compra producida 29 de junio de 2.012, también se ha pronunciado este tribunal en las sentencias de 22 de julio, 28 de junio y 14 de octubre, todas de 2.019, a las que nos hemos remitido anteriormente.

En ellas decíamos:

'En cuanto a los presupuestos de la acción específica de responsabilidad por daños y perjuicios que mantiene la condición de principal respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario, no se puede sostener como propone la parte apelante que se trata de una acción específica de responsabilidad civil derivada del folleto, entre otros motivos porque la compra de enero de 2016 a la que se circunscribe la petición de daños y perjuicios, es anterior a la publicación del folleto de la ampliación de capital de mayo- junio 2016.

De ahí que atendiendo a lo dispuesto en el art. 1101 del CCen orden a la responsabilidad contractual, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquella.

Respecto a la información a cargo de la entidad financiera, corresponde a la entidad bancaria demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y características del producto, así como de las circunstanciasque lo rodeaban, y en particular de las incertidumbres para el año 2016 que aconsejaban aplicar criterios muy estrictos que podrían dar lugar a provisiones o deterioros cuantiosos, acaecimientos determinantes para conformar un conocimiento cabal del cliente inversor.

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo 7 del artículo 217LEC, en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía la operación que ofertó propiciando su contratación.

La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo, que respecto a esta primera adquisición de acciones no era el folleto emitido posteriormente para la ampliación de mayo- junio 2016, puesto que la compra es anterior.

Y tratándose de una entidad que prestaba servicios en España, debía disponer de un sistema de información de datos y difundirlos mediante los informes anuales y financieros semestrales, que contemplan los arts 118 y 119 del TRLMV, con las responsabilidades que establece el art 124.2 de daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de la información no fiel proporcionada'.

Dichos criterios interpretativos, han sido mantenidos en una reciente sentencia de la Audiencia provincial de Lérida de 18 de junio de 2021 , que resolviendo una cuestión similar la que hoy se plantea, señaló: '. .En efecto, en el presente supuesto el juzgador de instancia, parte de una serie de hechos notorios, o de notorio conocimiento, porque se hicieron públicos a través de los medios de comunicación, y de hecho, algunos de ellos resultan directamente acreditados de la prueba aportada con la demanda (ampliación de capital, publicación del folleto informativo transmitiendo una imagen de solvencia y liquidez del Banco, Resolución de la Comisión Rectora del FROB llevando a cabo la resolución acordada por la JUR) y otros, como la publicación de pérdidas en el último trimestre de 2016 o la 'reexpresión' de las cuentas de 2016 en abril de 2016, resultan de la documentación de la contestación (de las noticias de prensa, del informe pericial y sus anexos); y a partir de dichos hechos o datos, considerando que en el folleto informativo correspondiente a la oferta pública de suscripción por ampliación de capital en junio de 2016 se ofrecía una imagen de solvencia y fortaleza del Banco, teniendo a la vista que en un año afloraron pérdidas por más de 12.000 millones de euros, pérdidas que se valora que difícilmente se podían haber generado en tan breve lapso de tiempo, o que derivaran de un cambio en la normativa aplicable (las modificaciones de la regulación afectaron también a las restantes Entidades bancarias y no supusieron su resolución), concluye que el folleto de emisión de autos no reflejaba una imagen fiel de la Entidad, con independencia de que no se ha acreditado en estos autos que hubiera un comportamiento ilegal o doloso del Banco, y concluye además que la causa de resolución del Banco Popular Español SA no está ligada exclusivamente a un problema de falta de liquidez, por una salida masiva de fondos los días previos a su intervención, sino a una falta de solvencia que generó dicha falta de liquidez.

A diferencia de las alegaciones del recurso, estimamos que el Juez de instancia ha valorado la prueba obrante en autos, incluyendo la testifical del antiguo empleado de la Entidad que declaró en la vista así como la pericial practicada a instancia de la demandada, y no simplemente llega a sus conclusiones a partir de otros procedimientos y por la prueba valorada en otras Sentencias; cuestión distinta es que se citen además diversas Sentencias en las que también se llega a la misma conclusión de estimar que la información financiera sobre Banco Popular Español SA contenida en el folleto de la ampliación de capital de 2016 no era fiable porque no reflejaba su verdadera situación económica y no transmitía una imagen fiel de la empresa.

En este ámbito relativo a la valoración de la prueba también debemos considerar que uno de los argumentos para justificar que la información económica publicada por la Entidad demandada reflejaba la imagen fiel de la misma era que sus cuentas estaban auditadas por Pricewaterhouse Coopers Auditores SL (PWC) y supervisadas por la CNMV, indicando el Perito de la demandada en la vista que los auditores son los técnicos competentes para apreciar si las cuentas anuales refleja la imagen fiel de una empresa o no; sin embargo, no podemos olvidar que se ha publicado en el BOE la Resolución firme del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) de 25 de abril de 2018 (publicada en el BOE de 13 de junio de 2018) imponiendo sanciones por infracciones graves a la auditora Pricewaterhouse Coopers Auditores SL en relación con los trabajos de auditoría de las cuentas anuales individuales del ejercicio 2012 de la sociedad Banco Popular Español SA, y de las cuentas anuales consolidadas de la entidad Grupo Banco Popular SA y Sociedades Dependientes, cuyos informes de auditoría fueron emitidos el 28 de febrero de 2013.

Igualmente, debemos destacar que los Peritos de la demandada sostienen que la resolución de Banco Popular Español SA no obedeció a una falta de solvencia sino a una causa sobrevenida de falta de liquidez por la salida masiva de depósitos los días previos, sin embargo, dichos Peritos no justifican razonablemente por qué no se activaron los mecanismos previstos en el ámbito comunitario para hacer frente a esta situación de falta de liquidez cuando Banco Popular Español SA ofreció garantías, si su situación era la de efectiva solvencia económica. Haciéndose referencia en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB (documento nº 3 de la demanda), de 7 de junio de 2017, a que el Banco Central Europeo ha comunicado el 6 de junio de 2017 la inviabilidad de la Entidad por considerar que no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existir elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano, apreciándose que no existen perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo razonable.

Finalmente, debemos señalar que son muchas las Sentencias dictadas en las que se ha estimado que la información proporcionada por Banco Popular Español SA en cuanto a su situación económica no era fidedigna ni reflejaba la imagen real de la Entidad, incumpliendo con sus obligaciones legales. Así, respecto a la apreciación de la inexactitud de la información económica del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones de 2016 podemos citar, entre otras, las Sentencias de la AP Girona, sección 2, nº 410 de 24 de octubre de 2019 (recurso 535/2019 ) que cita Sentencias de la misma sección de 22 de julio , 28 de junio y 14 de octubre de 2019 ; AP Barcelona, sección 4, nº 1030 de 14 de octubre de 2019 (rec. 207/2019 ), y sección 1, nº 632 de 9 de diciembre de 2019 (rec. 858/2018 ); y de la AP Madrid, sección 9, nº 131 de 5 de marzo de 2020 (rec. 854/2019 ), que explica en su Fundamento jurídico Sexto: 'Información contenida en el Folleto de la OPS' .

1.- Se estima que las conclusiones del informe pericial aportado con la demanda se ajustan a las apreciaciones del Informe elaborado con fecha 23 de mayo de 2018 por el Departamento de Informes Financieros y Corporativos de la CNMV, según el cual existen indicios de que las cuentas anuales de BANCO POPULAR correspondientes al ejercicio 2016, formuladas el 20 de febrero de 2017, podrían no mostrar la imagen fiel de la Entidad y de que sus administradores debieran haberlas reformulado con fecha 3 de abril de 2017, a la vista de los ajustes que el Departamento de Auditoría Interna del Banco propuso realizar como resultado de una investigación referida al 31 de diciembre de 2016.

2.- Esta Sección ya ha tenido en varias ocasiones la oportunidad de pronunciarse sobre la exactitud de la información contenida en el Folleto informativo de la ampliación de capital de 2016. En sentencia 436/2019 de 26 de septiembre hemos declarado:

(FJ 5º) 'El Folleto de la OPS presentaba al banco como una entidad solvente, que obtenía beneficios. Así, se mencionaba el resultado consolidado (positivo), en miles de euros, de 105.934 euros en 2015 y de 93.611 euros en el primer trimestre de 2016. Se mencionaba la posibilidad de provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por importe de hasta 4.700 millones de euros, que darían lugar a pérdidas contables en el entorno de 2.000 millones de euros para el ejercicio de 2016, si bien se añadía que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital y por la suspensión temporal del reparto del dividendo.

Aunque ese documento aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco, sino que transmitía confianza a los posibles inversores afirmando que 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital'.

'... no se expuso a los futuros inversores la realidad económica del banco, sino que esta se hizo pública más adelante, induciendo a efectuar una inversión en acciones en un banco cuya situación real no fue fielmente reflejada en el folleto de la OPS.

2.- En el mismo sentido se pronuncian diversas Audiencias Provinciales. Cabe citar la Audiencia Provincial de Girona, sec. 2ª, 28 de junio de 2019, nº 278/2019, rec. 259/2019, Sección 5 ª de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de julio de 2019 (recurso nº 362/2019, recogiendo las declaraciones de la sentencia de la Audiencia Provincial de Bilbao (sección 4) de 26 de noviembre de 2.018, nº recurso 524/2.018 o la Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10 de julio de 2019 (recurso nº 991/2018 que declara:

'El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así' ...'

Y con el mismo criterio, tanto respecto al folleto sobre la ampliación de capital de 2016 como a la información anual y semestral previa a ese folleto nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias nº 433 de 26 de junio de 2020 (rec. 942/2018 ), nº 707 de 5 de noviembre de 2020 (rec.384/2019 ), nº 332 de 14 de mayo de 2021 (rec. 1234/2019 ), así como en las nº 502 de 16 de julio de 2020 y nº 681 de 23 de octubre de 2020 .

Conforme a las consideraciones expuestas, estimamos que las conclusiones del juzgador a quo son conformes con el resultado que arroja la prueba practicada, sin que puedan reputarse ni ilógicas ni arbitrarias a la luz de dicha prueba, procediendo por todo ello la desestimación de este motivo de recurso.

QUINTO .-Error de hecho y de derecho en la apreciación de los presupuestos de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento por error.- Con respecto a este motivo que se invoca en el escrito de recurso de apelación, argumentando que aunque se estimara que la información sobre la situación económica de la Entidad bancaria no era fidedigna, no cabe valorar que concurriera en este caso un error esencial y excusable, y que tampoco cabe apreciar un nexo de causalidad entre el error y la finalidad que se pretendía con el contrato, debemos realizar las siguientes consideraciones.

En un supuesto como el presente, de ejercicio de la acción de nulidad por vicio en el consentimiento por error al adquirir acciones emitidas como consecuencia de la ampliación de capital en junio de 2016 por Banco Popular Español SA, hemos dicho en nuestra reciente Sentencia nº 707 de 5 de noviembre de 2020 (rec. 384/2019 ): 'La alegación de la falta de requisitos exigidos para estimar la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento por error, debe ser igualmente rechazada, pues la declaración de nulidad del contrato de compra de las acciones por error en el consentimiento requiere: Que exista error en el consentimiento; que el error sea esencial y que sea excusable.

La jurisprudencia viene manteniendo que existe error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, debiendo recaer el error sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubiesen dado motivo a celebrar el contrato. Asimismo, el error debe ser esencial al proyectarse sobre la causa principal de la celebración del contrato y ha de ser excusable.

El error sustancial en relación con el consentimiento otorgado en la suscripción de las acciones de la demandada debe recaer sobre el objeto del contrato, y por ello la información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válidamente su consentimiento, siendo lo que vicia el consentimiento por error no el incumplimiento per se del deber de ofrecer información veraz en el folleto informativo, sino las consecuencias que de la falta de esa información veraz se derivan en la prestación del consentimiento.

El incumplimiento del deber de ofrecer una imagen fiel de la entidad en el folleto informativo incurre directamente en el requisito de excusibilidad del error, puesto que el conocimiento equivocado sobre la situación económica y financiera de la demandada le es excusable al cliente.

Aplicando el criterio jurisprudencial al caso que nos ocupa, resulta que la información falseada ofrecida por la demandada en el folleto informativo implica que no se haya acreditado que en el momento de la contratación el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir.

Ese error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación de modo que el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.

Por tanto, concurre error en el consentimiento derivado de la información falseada ofrecida por la demandada.

Dicho error es esencial al recaer sobre las condiciones en que las acciones salían al mercado y la situación económica de la entidad emisora. Frente a ello la alegación de la recurrente de que el error no es esencial porque el actor conocía que no contrataba un producto seguro sino sometido a riesgos carece de fundamento.

Así, ya se ha dicho que la acción no se ejercita respecto al error en el consentimiento sobre la naturaleza del producto contratado, no se cuestiona que las acciones son producto no complejo de riesgo, sino respecto a la real situación económica de la entidad emisora al haberse ofrecido información falseada en el folleto informativo necesario para la emisión de la oferta pública de suscripción de acciones y que desplegaba sus efectos también cuando la adquisición se efectuaba en el mercado secundario bajo la vigencia de dicho folleto informativo.

El error es excusable por cuanto no puede ser imputado a la parte actora por falta de diligencia, sino a la información equivocada ofrecida por la entidad bancaria. Así, de la prueba practicada no resulta acreditado que la parte actora hubiese dispuesto de información sobre la demandada distinta a la que pudiese obrar en el folleto informativo que le permitiese detectar que la información del folleto no era reflejo de la verdadera situación de Banco Popular, sin que pueda exigírsele, atendida su condición de inversor minorista, mayor nivel de comprobación que el desplegado por los organismos que debían controlar la veracidad de los datos del folleto informativo y aprobar su emisión, y que no detectaron en su momento la imagen falseada que se ofreció en dicho folleto.

En definitiva, siguiendo el criterio ya adoptado por este Tribunal en la reciente Sentencia de 23 de octubre del presente y recogido también por otros Tribunales, como la AP de Barcelona, Sección 17ª, en sentencias de 17 de enero y 30 de mayo de 2019 , cuya argumentación hermenéutica y de aplicación normativa aquí se recoge, ha de concluirse que el contrato de adquisición de acciones es nulo por vicio de consentimiento, al quedar invalidado por el error sufrido por el actor.

Y en su consecuencia, procede también desestimar el recurso de apelación en este extremo y confirmar la sentencia de instancia respecto a la existencia de vicio de consentimiento que determina la nulidad del contrato suscrito por el actor en cuanto a la adquisición de acciones.'

Asimismo, respecto a la apreciación en estos supuestos del nexo causal, como explica la STS del Pleno, nº 23 de 3 de febrero de 2016 (rec. 541/2015 ), que también se cita en la Sentencia de instancia apelada: 'Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones, que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias. 3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

3.- Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art. 1266CC, sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.'

Con las anteriores premisas, y teniendo a la vista los razonamientos de la Sentencia de instancia contenidos en su Fundamento Quinto, que damos por reproducidos, debemos apreciar que el material probatorio aportado a los autos ha sido debidamente valorado por el Juez de instancia con relación a la normativa y jurisprudencia aplicables y que la Sentencia recurrida se ajusta a las normas procesales y sustantivas y a la jurisprudencia existente en la materia, sin que proceda sustituir el criterio del juzgador de instancia, que se estima objetivo e imparcial, por la visión subjetiva de la apelante favorable a sus propias pretensiones. Debiendo desestimar este motivo de recurso'.

Dicha línea argumental ha sido mantenida en sentencia de esta sala de 21 de mayo de 2021

A este respecto, la referencia a los hechos notorios que se contiene en la sentencia recurrida han sido reiteradas en multitud de resoluciones, incluso algunas de esta Audiencia provincial y que vienen corroborados entre otraspor la SAp de Barcelona de fecha 9 de julio de 2021 , en la que se analiza y concluye con la responsabilidad de la hoy demandada incluso para las adquisiciones de acciones efectuadas en fecha 6 de junio de 2017, y en la que se indica:'..Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los efectos de la ampliación de capital de Banco Popular y sobre los efectos del folleto y de las cuentas anúlales presentadas por la entidad y el comportamiento que ello generó en los minoristas inversores, destacando que la compra de acciones estuvo influenciada por la apariencia de solvencia que tanto el folleto de la emisión como las cuentas anuales de la entidad y las comunicaciones oficiales y publicitarias daban, cuando menos al pequeño inversor; hubo una presentación de la entidad emisora que no correspondía con la realidad, esto es, con la imagen fiel de la sociedad; esa discordancia fue lo que llevó a que se perdiese el capital invertido y no los avatares propios de un valor mobiliario, ello propiciado por la entidad emisora al ofrecer una imagen no veraz ni fiel del Banco Popular de manera que presentó una imagen distorsionada de su verdadera situación financiera-patrimonial.

Resultan hechos trascendentes y exentos de prueba, dado que son hechos notorios desde el anuncio de la ampliación de capital hasta la Resolución de Banco Popular los que siguen:

- En fecha 10 de mayo de 2016 el Banco Popular comunica a la CNMV y en fecha 26 de mayo se aprueba la publicación de la intención de la Entidad de llevar a cabo una ampliación de capital anexando las condiciones que van regir la misma entre las que destacan a los efectos que nos ocupan que el importe nominal del Aumento de Capital queda fijado en 1.002.220.576,50 euros mediante la emisión y puesta en circulación de 2.004.441.153 nuevas acciones ordinarias de Banco Popular de 0,50 euros de valor nominal cada una de ellas, de la misma clase y serie que las actualmente en circulación y representadas mediante anotaciones en cuenta (las ' Acciones Nuevas'). Las Acciones Nuevas se emitirán por su valor nominal de 0,50 euros cada una, más una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, lo que resulta en un tipo de emisión de 1,25 euros por cada Acción Nueva.

- El 17 de junio de 2016 la Entidad comunica los resultados de la ampliación de capital: Se suscriben 2.004.441.153 acciones nuevas, por 1,25 euros cada una, 2.505.551.441,25 euros de efectivo recibido entre nominal y prima de emisión.

- El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, las cuales se habrían cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se recogía: 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%. El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales. La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital. La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital. Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

- El 3 de abril de 2017 la entidad emite un Hecho Relevante para informar de la existencia de errores no registrados en las Cuentas del año 2016 y de ejercicios anteriores, siendo esta información el resultado de una auditoría interna de la Entidad. La empresa auditora PWC recomienda no reformular las cuentas del año 2016 por entender que las desviaciones encontradas no suponen un impacto significativo en las cuentas anuales a 31 de diciembre de 2016. Se hace referencia a las siguientes cuestiones:

a) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 (y por ello al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros.

b) Posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros aproximadamente.

c) Posible obligación de dar de baja alguna de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de las provisiones de las operaciones en las que se estima pueda darse esta situación de, aproximadamente 145 millones de euros.

d) Determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 205 millones de euros, siendo el importe total objeto del análisis de 426 millones de euros.

e) Otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando de forma significativa en los estados financieros del Banco.

- El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía: 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

- El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.

- El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria (doc. 35 de la contestación).

- El 6 de junio de 2017 el BCE comunica a la Junta Única de Resolución la falta de viabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano. La JUR decide acordar la resolución de la entidad reduciendo el capital social a 0 &€ ; lo que determinó la pérdida total de valor de las acciones de la entidad. Al día siguiente el Banco de Santander comunicó la adquisición del Banco Popular por un precio de 1 &€ .

Por mucha insistencia que se hace en el tema de la valoración de la prueba por parte de Banco Santander, el supuesto de autos no difiere en dicho extremo apenas a otros sobre los que ya nos hemos pronunciado, en sentido inverso al pretendido, y por lo que hace al motivo los argumentos son prácticamente idénticos por los que los razonamientos tampoco pueden ser, vistos los concretos términos de debate aquí analizados, en sustancia distintos.

Así, en relación con las circunstancias que se desarrollaron en torno a la publicación del folleto correspondiente a la ampliación de capital del BANCO POPULAR esta Sala se ha pronunciado en las sentencias de 10 de julio de 2020 , 21 de octubre de 2020 , 14 de enero de 2021 y 26 de enero de 2021 , en los siguientes términos:

'...Para dilucidar la cuestión planteada, como punto de partida, deben considerarse como hechos notorios y por ende no necesarios de acreditar, de acuerdo con el artículo 281.4 de la LEC, los siguientes:

1. La entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una ampliación de capital, concretada y ejecutada en la reunión del órgano de administración de 25 de mayo de 2016. Las condiciones del aumento de capital consistieron en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, y un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros. Durante el período de suscripción preferente se solicitaron 722.016.168 acciones adicionales, por lo que la operación se concluyó con una demanda total de 135,75% del importe de la ampliación (3.401.300.000 euros).

A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente 'que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad (NIC) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea '.

2. El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.

3. En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:

(i) se cifraba el total del patrimonio neto de la entidad, en miles de euros, en 11.475.779 en 2013, 12.669,867 en 2014, 12.514.625 en 2015 y 12.423.184 en el primer trimestre de 2016.

(ii) se cifraban los fondos propios, en miles de euros, en 11.774.471 en 2013, 12.783,396 en 2014, 12.719.992 en 2015 y 12.754.809 en el primer trimestre de 2016.

(iii) se informa del resultado consolidado de los siguientes periodos, en miles de euros: 254.393 en el año 2013, 329.901 en el año 2014, 105,934 en el año 2015 y 93.611 en el primer trimestre del año 2016.

(iv) en la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.

(v) A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar 'criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros'. Pero se anticipaba que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo.

(vi) Sin perjuicio del mayor detalle en el cuerpo del folleto (tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital) y macroeconómicos y políticos.

En el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital'.

4. Tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, el 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.

Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.

El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante: La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.

La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones &€ de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.

La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.

Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'

5. El 3 de abril de 2017 la demandada comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a la '1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, afectando a los resultados de 2016 por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) respecto al punto 3) del Hecho Relevante se está analizando la cartera de dudosos de 145 millones de euros (neto de provisiones) en relación a un posible no reconocimiento de las garantías asociadas a dicha cartera. El impacto final se anunciará en el 2T2017; 4) otros ajustes de auditoría: 61 millones de euros, impactando en resultados 2016; 5) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'

6. La junta general ordinaria del Banco celebrada el 10 de abril de 2017 aprueba las cuentas anuales del ejercicio 2016 con un resultado negativo de 3.222.317.508,86 euros.

7. El resultado del primer trimestre del ejercicio 2017 termina con unas pérdidas de 137 millones de euros. Se formuló por la entidad una 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 con los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.

8. El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'

9. El 11 de mayo de 2017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos. Afirma que al cierre del trimestre el patrimonio neto del banco ascendía a 10.777 millones de euros y que la ratio de capital total se sitúa por encima de las exigencias regulatorias.

10. El 15 de mayo de 2.017 se publicó como Hecho Relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.

11. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular en que se decía que el día anterior se había solicitado una provisión urgente de liquidez al Banco de España por importe de 9.500 millones de euros, que las validaciones habían permitido disponer de cerca de 3.500 millones de euros pero que ello no impedía que el incumplimiento de la ratio LCR hubiese dejado de ser provisional pasando a ser significativo a efectos de valoración de la inviabilidad del Banco. El consejo aprobó considerar que el Banco Popular tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación que el Banco ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.

12. El 6 de junio de 2017 el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014 ).

13. Tras la comunicación realizada por el BCE, la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.

14. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0&€ ) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.

Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.

15. Desde el 13 de Julio de 2.017 hasta finales de ese año la entidad Banco Santander emitió la oferta de las denominada 'acción de fidelización' dirigida a los adquirentes de acciones u obligaciones subordinadas del Banco Popular, entre mayo de 2.016 y junio de ese año, a cambio de la renuncia a ejercer cualquier acción legal frente al Banco Santander.

16. El 19 de octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.

... Se transmitía, en definitiva, una imagen externa y comunicada de plena normalidad, sujeción a los controles UE, y solvencia financiera, que luego se comprobaría, no se ajustaba a la realidad en aquel momento, como se analizará a continuación.

En el Folleto de la OPS registrado en la CNMV emitido al tiempo de la ampliación de capital, se formulaban indicaciones concretas referidas a la cifra del total del patrimonio neto de la entidad, los fondos propios, resultado consolidado desde 2013 al año 2015, y primer trimestre del año 2016; se incluía nota sobre las acciones y resumen que contenía con carácter genérico sobre 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, como la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, el crecimiento económico mundial, la baja rentabilidad del sector financiero, la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales o la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria; sin solución de continuidad se citaba dentro de ese escenario la posibilidad de dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, añadiendo que, de producirse esta situación, se ocasionarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo. En el documento de registro y en la nota sobre las acciones, se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital) y macroeconómicos y políticos, si bien en el documento de conclusiones se decía que como consecuencia del aumento de capital 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'

Y como añadimos en la Sentencia de este Tribunal de 26 de marzo de 2021 : ' En definitiva, de los hechos descritos resulta que la información sobre la situación económica y financiera contenida en el folleto para la ampliación de capital no se correspondía con su verdadera situación y con los niveles de solvencia y calidad de sus activos que pregonaba pues, no obstante, la advertencia sobre ciertos factores de incertidumbre, afirmaba ser capaz de afrontar tales contingencias y anunciaba su intención de reanudar el reparto de dividendos a partir del ejercicio siguiente. Si su situación era la indicada en el folleto no se comprende que en un breve lapso se tuvieran noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declarara la inviabilidad de la entidad, se procediera a su intervención, se acordara la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuara su transmisión por importe de un euro.

En relación con ello, la parte demandada no ha aportado una explicación plausible que justifique que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas inexistentes y no previsibles cuando se emitió el folleto. No se puede sostener que la resolución de la entidad fue debida a una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos. La retirada de depósitos no se produjo porque los inversores, sin razón alguna, dejaran de confiar en la entidad, sino que su justificación se encuentra en la previsible deficiente situación económica de la misma. Así, el día 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de su deficiente situación. Además, esta circunstancia es una de las valoradas en la decisión de la JUR al referirse a las dificultades del Banco que habían abocado al deterioro de su liquidez, pero junto a ella menciona otras más, como la revelación, en febrero de 2017, de la necesidad de dotar provisiones extraordinarias por un importe de 5.700 millones de euros, la declaración pública efectuada el 3 de abril de 2017 sobre el resultado de varias auditorías internas con un impacto potencialmente significativo en sus estados financieros, el anuncio del 10 de abril de 2017 de que no pagaría dividendo y de que podía requerirse una ampliación de capital o una operación de venta societaria o la presentación de los resultados del primer trimestre de 2017, peores de lo esperado por el mercado; todo ello unido a cambios en los órganos directivos de la entidad, rebajas en su calificación crediticia y continua cobertura en prensa negativa sobre sus resultados financieros, llegando finalmente a la conclusión de que el Banco era inviable. La Resolución del FROB se hacía eco a su vez de la valoración realizada por un experto independiente (Deloitte) a petición de la JUR, según la que resultaban unos valores económicos que en el escenario central era de 2.000 millones de euros negativos y en el más estresado de 8.200 millones de euros también negativos, valoración negativa que venía corroborada además por el precio resultante del proceso de venta de la entidad.

Por otro lado, el hecho de que las cuentas anuales hubiesen sido auditadas sin reservas no significa que no puedan ser revisadas con posterioridad y que, como resultado de ello y de las correcciones necesarias en la aplicación de los criterios contables, pueda llegarse a la conclusión de que dichas cuentas no ofrecían una imagen fiel de la situación patrimonial y financiera del Banco. De la misma forma, la intervención de la Comisión Nacional del Mercado de Valores como órgano verificador y de registro del folleto, tampoco supone que la información en él incluida sea correcta e indiscutible, cuando otras pruebas evidencian lo contrario. Ni tampoco la previa experiencia inversora del actor en el mercado bursátil en cuanto al conocimiento de los riesgos de las acciones enervan la relación de causalidad entre el daño sufrido por la pérdida de la inversión del actor a consecuencia de la distorsión de la imagen real y veraz de la solvencia de la entidad al tiempo de la ampliación del capital de 2016.

Aunque el cambio en el criterio contable de empresa en funcionamiento a empresa en liquidación pudo tener incidencia en la valoración económica negativa del Banco al tiempo de su resolución, tal circunstancia, por sí sola, no justifica una pérdida de valor tan importante, en un escaso período de tiempo tras culminar la ampliación de capital; como tampoco la justifican las modificaciones producidas en el marco regulatorio, que eran conocidas y afectaron por igual a todas las entidades financieras, sin que ninguna otra registrase un impacto como el producido en el Banco Popular.

Resulta significativo a estos efectos el informe del 23 de mayo de 2018 del Director de Informes Financieros y Corporativos y del Director General de Mercados de la Comisión Nacional del Mercado de Valores -hecho notorio- en el que se propone iniciar expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que en él relacionaban por haber suministrado, en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016, datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omitían aspectos relevantes, con base en los ajustes que finalmente han sido determinados, a consecuencia de los hechos manifestados el día 3 de abril de 2017. Se destacan dudas sobre si las reducciones en el valor de los activos obedece, no tanto a descuentos por la naturaleza mayorista de la operación (tras el acuerdo alcanzado con Blackstone) como a depreciaciones no registradas que se hubieran producido en ejercicios anteriores, teniendo en cuenta además el contexto económico de recuperación del valor inmobiliario y que, en el informe de valoración realizado por Deloitte, la mayoría de las inconsistencias identificadas se debían a la consideración inadecuada de las reglas establecidas en la orden ECO/805/2003. Se indica también que no se puede descartar que el incremento en las dotaciones de provisiones de la cartera de préstamos y partidas a cobrar evidencie una insuficiencia de las registradas en las cuentas anuales consolidadas al cierre del ejercicio 2016, en un contexto económico de clara recuperación económica en general y del mercado inmobiliario en particular. También se reseña que el aumento neto del saldo global de dudosos en el primer trimestre de 2017, dado el entorno de recuperación económica, podría ser un indicio de que la determinación de los saldos dudosos al cierre del ejercicio 2016 no era adecuada. Se advierte así que, de concretarse esos indicios, conllevaría necesariamente que la información financiera del primer semestre de 2017 tampoco reflejaría la imagen fiel de los resultados del Banco en el período porque parte de los ajustes registrados en la cuenta de resultados deberían haberse registrado contablemente en períodos anteriores.

Se concluye así que los ajustes son materiales desde el punto de vista cuantitativo y que, como consecuencia de ello, la información financiera consolidada del Banco Popular en el ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero-patrimonial.

La parte demandada, por tanto, no ha probado que la información económica-financiera que se hacía constar en el folleto informativo reflejara la situación de solvencia real de la entidad sino que por el contrario en el momento de la ampliación hubo una distorsión de la imagen real de solvencia de la entidad financiera ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación ocultada que no reflejaban la imagen fiel de su patrimonio que es lo que se ha justificado en los autos. Pese a que en el folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, al cliente también se le informaba de una posible pérdida, pero que la misma sería absorbida con la ampliación de capital, previéndose el reparto de dividendos en 2017 y 2018. No cabía de ello inferir, por tanto, la verdadera solvencia en que se encontraba la entidad dada la distorsión de la imagen ofrecida e informada a la fecha de ampliación del capital en el 2016 y que a la postre derivó en su intervención y posterior adquisición por el Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones pasaron a ser valoradas en cero euros. Y ello con absoluta independencia de la entrada en vigor el 1 de octubre de 2016 de la Circular 4/2016 de 6 de mayo que ya se había publicado el 26 de mayo de 2016 pues la obligación de ofrecer una imagen de solvencia adecuada y fiel a la realidad de la entidad en la fecha de la ampliación ya le era exigida por la normativa legal vigente en concreto el articulo 38 y 124TRLMV y Circular 4/2004.'

De otro sostiene la apelante que Banco Popular superó las ratios y controles de solvencia, y que la causa de la resolución no fue una situación de insolvencia sino de iliquidez.

En relación con esta alegación, hemos de señalar que según hemos puesto de relieve en las sentencias que antes hemos citado, parece evidente que la fuga de depósitos fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de su deficiente situación. Así pues, el elevado volumen de pérdidas parece que no puede atribuirse a un problema puntual de liquidez sino más bien a una situación de falta de solvencia, que fue la que ocasionó la falta de liquidez y que se acordase la intervención por la Junta Única de Resolución.

Por otra parte, que las cuentas estuvieran supervisadas por la CNMV, o que la emisión estuviera autorizada por esta entidad tampoco constituye una prueba irrefutable de que las cuentas fueran correctas, porque la finalidad de dicho organismo no es realizar una auditoría

En conclusión y a modo de resumen la información financiera y patrimonial reflejada en el folleto informativo del año 2016 de la ampliación del capital de Banco Popular, ni la información posterior facilitada ni las Cuentas del año 2016 no eran ajustadas a la realidad patrimonial y financiera de la entidad, ni reflejaban por ello una imagen fiel de la entidad.

En igual sentido se han pronunciado entre otras, las SAP Álava de 17 e junio de 2019, de Girona de 13 de febrero de 2020, de Madrid, Secc. 8 , de 30 de marzo de 2021 y Secc. 13 de 25 de marzo de 2021 , de Granada de 18 de diciembre de 2010 , de Zaragoza de 8 de febrero de 2021 , de Girona de 26 de marzo de 2021 , de Tarragona de 28 de abril de 2021 y 8 de octubre de 2020 ; y dentro del seno de esta AP se pronuncian en igual sentido la Secc. 14 en sentencia de 5 de mayo de 2021, Secc.1 de 26 de abril de 2021 y Secc. 17 de 2 de febrero de 2021, entre otras.

Por todo ello, el motivo de apelación de Banco Santander perece al haber incumplido la demandada las obligaciones establecidas en la LMV al amparo de los arts. 38 y 124 TRLMV.

CUARTO.- A continuación examinaremos el primero y segundo de los motivos de apelación del actor dirigido a combatir la sentencia de instancia en cuanto entiende que a partir del 3 de abril de 2017 la imagen ofrecida por el Popular en la ampliación de capital ya no era creíble en razón de las noticias publicadas en la prensa, las comunicaciones de la propia entidad y la propia necesidad puesta de manifiesto por el Popular de revisar los datos financieros de la ampliación de capital y el conocimiento de primera mano del actor en base a las continuas operaciones realizadas, sobre la base de una errónea valoración de la prueba con infracción del art. 218LECpues Banco Popular mantuvo una irreal situación de solvencia hasta su resolución.

Asiste razón al recurrente. Partiendo de que como dice la parte demandada y explicó su perito es distinta la reformulación de las cuentas de la re expresión de las cuentas, pues la primera es un concepto de elaboración de cuentas previsto en el C.Com., y va referida a que si en el momento en que se han formulado las cuentas pero no se han aprobado y se detectan errores se deben reformular las cuentas siempre que se trate de importes significativos y afecten a la imagen fiel, mientras que la re-expresión de las cuentas -hecha en nuestro caso por el Popular el 2 de abril de 2017- viene referido a un concepto contable por el que cuando se detecten errores importantes en este caso en las Cuentas del año 2016 deben corregirse las cuentas, lo cierto y acreditado es que Banco Popular ocultó su verdadera situación financiera-patrimonial en el folleto informativo relativo a la ampliación y ocultó a sus inversores inexactitudes y desfases materiales importantes tanto en la valoración de los activos como pasivos ofreciendo así errores importantes en las Cuentas anuales del ejercicio 2016, que venía arrastrando desde el año 2012 en que adquirió el Banco Pastor. Los datos y previsiones ofrecidos por el Banco Popular a sus inversores en la ampliación de capital de 2016 y los datos aportados en las Cuentas anuales del 2016, no solo se evidencian erróneos dadas las desviaciones e inexactitudes importantes valorativas de activos y pasivos a tenor de la propia re-expresión de las Cuentas realizada por la entidad escasos meses de su confección, sino que quedan evidenciadas a tenor del ajuste de cuentas que realiza el propio Banco Santander en junio de 2017.

Pero es más constituyen hechos notorios exentos también de prueba que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) del Ministerio de Economía inició un expediente sancionador a PriceWaterHouseCoopers Auditores en relación a las cuentas de Banco Popular de 2016 a instancia de la CNMV.

Y el Informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 sobre las cuentas anuales del ejercicio 2016 del Banco Popular, emitido por dicho Organismo, a raíz de las diferentes investigaciones y procesos judiciales que se seguían y se siguen contra la entidad concluyó en la conclusión 54, entre otras cuestiones que:

1) La información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial.

2) Que los ajustes realizados con posterioridad (3 de abril de 2017) son materiales e importantes (consideración que debería haber comportado su reformulación); habiendo habido intencionalidad en la comisión de dichos errores.

3) Que tales hechos deberían comportar la apertura de un procedimiento sancionador por haber suministrado a la CNMV información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o información engañosa que omite aspectos relevantes (arts 282 y 271 LMV).

El Comité Ejecutivo de la CNMV, en su reunión del día 11 de octubre de 2018 acordó incoar un expediente administrativo sancionador por infracción muy grave a Banco Popular S.A., así como a sus consejeros ejecutivos, a los miembros de su comisión de auditoría, y a su director financiero en el momento de los hechos, por haber suministrado a la CNMV información financiera con datos inexactos o no veraces en sus cuentas anuales de 2016, a los que se refería la comunicación de información relevante efectuada por la entidad en día 3 de abril de 2017, el cual quedó suspendido por encontrarse en tramitación un proceso penal por hechos idénticos. Por idéntica razón, también quedó suspendido el expediente sancionador incoado a PriceWaterHouseCoopers Auditores, a que antes hemos hecho referencia. Debiendo dar por reproducido lo dicho en el anterior fundamento en cuanto Banco Popular oculto a los inversores y al mercado su verdadera situación financiera y patrimonial no dando información veraz ni transparente sobre su solvencia.

El que a raíz de la comunicación del Hecho Relevante el 3 de abril de 2017 y que por la aparición de publicaciones los inversores dejaran de confiar en la entidad y comenzaran las fugas de depósitos tampoco significó per se el verdadero conocimiento de la situación real patrimonial y financiera de la entidad para el cliente inversor minorista como era el actor y que como dice el órgano de instancia el cliente pudo advertir que la información publicada y facilitada no era veraz, puesto que Banco Popular en ningún momento antes de la Resolución ofreció a sus inversores información veraz y transparente sobre la verdadera situación de la entidad a nivel financiero patrimonial; y la propia postura adoptada aquí por el Santander lo evidencia, cuando afirma que las Cuentas del Banco Popular sí reflejaban la imagen real y veraz de la entidad así como su solvencia cuando los hechos acaecidos detallados ponen de manifiesto lo contrario; y en consecuencia se evidencia la falta de conocimiento de la verdadera imagen de solvencia ofrecida por el Banco Popular y por ello la falta de conocimiento por el cliente minorista actor en las compras de acciones a partir del 3 de abril de 2017, en concreto las de 18 de abril, 27 de abril, 16 de mayo y la del 6 de junio de 2017 sobre la veraz y fiel imagen de la entidad la cual no se puso sino de manifiesto tras la Resolución de la entidad por la JUR, como también lo evidencian los hechos notorios antes destacados.

En consecuencia debe acogerse el motivo y a tenor de los cálculos que se hacen por el recurrente en cuanto al importe total de las compras de acciones adquiridas por el actor en la suma de 21.195,32&€ (aun cuando resulte ser la de 22.029,17 &€ ), menos el importe obtenido por las ventas de las acciones de 16.653,35&€ cifrar la suma indemnizatoria en la de 4.541,35&€ ( de lo contrario se incurriría en incongruencia), y ello al amparo de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimientos relativos al folleto de emisión prevista en el art. 38TRLMV y de otro por incumplimientos relativos a los deberes de información financiera anual y semestral prevista en el art. 124TRLMV.

QUINTO.-Por último, analizaremos el último de los motivos del recurso de apelación del actor dirigido a combatir que el juez a quo interpreta erróneamente el marco de protección del art. 38TRLMV por cuanto es extensivo no solo a las adquisiciones en el mercado primario sino también a las del mercado secundario dentro del periodo de vigencia del folleto informativo( que es un año y abarca hasta el 25 de mayo de 2017) y por ello quedarían dentro de su ámbito de aplicación todas las adquisiciones de acciones realizadas desde la primera el 26 de mayo de 2016 hasta la de 16 de mayo de 2017; y, de otro en cuanto a la adquisición de 6 de junio de 2017 sí que quedaría fuera del periodo de vigencia del folleto informativo y por ello la acción indemnizatoria procedería por el art. 124TRLMV, y no como dice el juez a quo limitar la responsabilidad que ofrece este último artículo para las adquisiciones realizadas en el mercado secundario, esto es las posteriores al 26 de mayo de 2016 si bien sin poder abarcar las adquisiciones realizadas con posterioridad al 3 de abril de 2017 .

Señalar que si bien es el art. 37 TRLMV, relativo al contenido del folleto, establece como este contendrá la información, fácilmente analizable y comprensible, relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial y que permita a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

Se califica como información fundamental la esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando; explicitándose necesariamente la descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera; así como de la propia inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.

En el art. 38.1 y 3 TRLMV, se delimita la responsabilidad de la información que figura en el folleto y la residencia, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores que, de acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, responderán de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante. Finalmente y respecto de la validez temporal del folleto informativo, el art. 27.1 del Real Decreto 1310/2015, de 15 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, establece que el folleto será válido durante un periodo de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario.

Y así lo determina también el TS en el caso de Bankia, en su sentencia de 1 de junio de 2021 que dice: 'Decisión del tribunal (II): la responsabilidad por folleto respecto de las compras realizadas en el mercado secundario en los doce meses posteriores a la aprobación del folleto de la OPS de Bankia

1.- A diferencia de lo que ocurre con otros bienes, las especiales características de los que se negocian en los mercados de valores determinan que la información sobre la situación económica y financiera del emisor, y sobre los caracteres concretos de los valores que se emiten, es lo que permite valorarlos y, en consecuencia, es fundamental para determinar el precio que servirá a los inversores, al menos de los inversores minoristas, para adoptar decisiones de inversión. Por tal razón, para que los precios de los valores sean adecuados, es necesario que la información sobre la situación patrimonial y financiera del emisor, sus perspectivas de futuro, la naturaleza y los riesgos de los valores emitidos, sea correcta, completa y esté actualizada.

2.- Esto hace que el principio básico de la normativa reguladora de este sector sea el que en el Derecho anglosajón se ha venido en llamar de full disclosure (divulgación completa o, como se ha traducido por la doctrina en España, transparencia informativa). De ahí que la normativa reguladora del mercado de valores exija de los participantes en dicho mercado que proporcionen no solo a los reguladores sino también al público esa información correcta, completa y actualizada.

3.- En el caso de que quien opere en este mercado pretenda ofertar al público valores negociables, este principio de full disclosure se concreta en la exigencia de que el oferente elabore, someta a aprobación y publique de forma previa al lanzamiento de la oferta, un folleto informativo. En él se proporciona al inversor la información sobre la situación económica y financiera del emisor de los valores, sobre las perspectivas y riesgos de su negocio, así como sobre las características de los valores que se van a ofertar.

4.- Esta información garantiza la correcta formación del precio con que el inversor retribuye la adquisición del valor que se oferta públicamente. De ahí la trascendencia del folleto regulado en la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores; en el Reglamento (CE) n° 809/2004 de la Comisión de 29 de abril de 2004 relativo a la aplicación de la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en cuanto a la información contenida en los folletos así como el formato, incorporación por referencia, publicación de dichos folletos y difusión de publicidad, que reguló el formato del folleto, los requisitos mínimos de la información que debe incluirse en él, y su publicación; en el capítulo I del título III de la Ley del Mercado de Valores; y en el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que constituye su desarrollo reglamentario en este extremo.

5.- La Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores (en lo sucesivo, la Directiva del folleto) tiene entre sus objetivos la 'protección de los inversores' teniendo en cuenta 'los diversos requisitos de protección de las distintas categorías de inversores y su nivel de experiencia' (considerando 16). Esta protección pasa por la publicación de una información completa 'referente a valores y emisores de tales valores' (considerando 18). 'Esta información sobre las circunstancias financieras del emisor y los derechos inherentes a los valores, que tiene que ser tan suficiente y objetiva como sea posible, debe facilitarse de modo fácilmente analizable y comprensible' (considerando 20), debe ser 'fiable' (considerando 27), destinada a que los inversores 'estén capacitados para poder evaluar con la información suficiente esos riesgos y tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa' (considerando 19). Actualmente, esta directiva ha sido derogada y sustituida por el Reglamento (UE) 2017/1129 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores en un mercado regulado y por el que se deroga la Directiva 2003/71/CE, pero resulta aplicable a los hechos enjuiciados por razones temporales.

6.- Como concreción de los principios expuestos en los considerandos, el art. 5.1 de la Directiva del folleto establece:

'[...] el folleto contendrá toda la información que, según el carácter particular del emisor y de los valores ofertados al público o admitidos a cotización en un mercado regulado, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y de todo garante y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará en forma fácilmente analizable y comprensible'.

7.- El artículo 6 de la Directiva del folleto establece un principio de responsabilidad en caso de publicación de un folleto con información falsa o incompleta, que incluye la obligación de los Estados miembros de asegurarse, por una parte, 'que la responsabilidad de la información que figura en un folleto recaiga al menos en los emisores o sus organismos administrativos, de gestión o supervisión, en el oferente, en la persona que solicita la admisión a cotización en un mercado regulado o en el garante, según el caso', y de que '[l]as personas responsables del folleto estarán claramente identificadas' (apartado primero); y, por otra parte, 'que sus disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre responsabilidad civil se aplican a las personas responsables de la información contenida en el folleto' (apartado segundo).

8.- La Directiva del folleto no exigía que los Estados miembros establecieran un régimen de responsabilidad civil ad hoc para el folleto, pero algunos de ellos, al desarrollar la directiva en su Derecho interno, la establecieron. Entre ellos se encuentra España, que estableció un régimen específico de responsabilidad por folleto, consistente en un sistema de protección reforzada al inversor durante un plazo limitado desde la aprobación del folleto (doce meses) y con un plazo de prescripción relativamente breve (tres años), que convive con el resto de remedios generales previstos en la legislación ordinaria, en concreto, en el Código Civil.

9.- El art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente cuando sucedieron los hechos enjuiciados, fue redactado por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, cuyo objetivo declarado era la transposición de la Directiva del folleto, junto con la Directiva 2002/47/CE.

10.- Dicho precepto legal, tras enumerar en su apartado primero qué personas resultan responsables en este régimen especial de responsabilidad civil por folleto, y exigir en su apartado segundo que estén claramente identificadas en el folleto, establecía en el primer párrafo del apartado tercero:

'De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante'.

11.- El desarrollo reglamentario a que hace referencia el precepto transcrito se contiene en el capítulo IV, que comprende los arts. 32a 37, del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos (en lo sucesivo, el Reglamento).

12.- El art. 36 del Reglamento desarrolla el art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valoresy prevé que 'las personas responsables por el folleto informativo [...] estarán obligadas a indemnizar a las personas que hayan adquirido de buena fe los valores a los que se refiere el folleto durante su período de vigencia por los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado como consecuencia de cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con este real decreto, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo o se haya difundido al mercado antes de que dichas personas hubiesen adquirido los valores'.

13.- El 'periodo de vigencia' a que hace referencia el precepto transcrito es el de doce meses desde su aprobación que establece el art. 27 del Reglamento.

14.- En este régimen especial de responsabilidad civil, la responsabilidad nace del incumplimiento de las obligaciones de información recogidas en el régimen normativo del folleto, fundamentalmente las relativas a la situación económica y financiera del emisor, así como a sus previsiones de futuro, que tienen como fin inmediato que el inversor, en especial el inversor minorista, pueda formarse un juicio fundado sobre Ia inversión.

15.- De acuerdo con el tenor literal del art. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores, que se reitera en el desarrollo reglamentario (art. 37 del Reglamento), el acto ilícito que da lugar al nacimiento de la responsabilidad es la existencia de informaciones falsas o de omisiones de información en el folleto. En ambos casos se exige que estas sean relevantes. Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial admiten que la información del folleto presentaba estas deficiencias, por lo que concurre este primer requisito para exigir la responsabilidad por folleto del emisor.

16.- La legitimación activa para exigir la responsabilidad civil por folleto regulada en el art. 28 de la Ley del Mercado de Valoresy 32 y siguientes del Reglamento corresponde, en primer lugar, a quienes han adquirido los valores en el mercado primario, esto es, a quienes los han adquirido del emisor que ha realizado la oferta pública.

17.- Pero también corresponde a quienes hayan adquirido los valores en el mercado secundario en un momento posterior. El art. 36 del Reglamento, que desarrolla el art. 28 de la Ley del Mercado de Valores, solo exige que 'hayan adquirido [los valores objeto de oferta pública] de buena fe' y lo hayan hecho 'durante su período de vigencia [del folleto]', esto es, en los doce meses siguientes a la aprobación del folleto.'

El motivo se estima en los términos referidos.

Y ello sin perjuicio del gravamen para legitimar el motivo del recurso de apelación por el recurrente en relación al marco de protección del art. 38TRLMV; puesto que con independencia de que el ámbito de aplicación del art. 38TRLMV también aplicable para las adquisiciones realizadas en el mercado secundario pero dentro del periodo de validez del folleto de 12 meses, lo cierto es que el órgano de primer grado acoge la pretensión resarcitoria al amparo de uno u otro articulo hasta las adquisiciones anteriores al 3 de abril de 2017, y ya hemos corregido que el ámbito de responsabilidad del Banco Popular, hoy Santander, por no ofrecer una imagen veraz y fiel de su solvencia y situación patrimonial y financiera, se extiende a todas las adquisiciones de acciones posteriores también al 3 de abril de 2017 y ello ya fuere aplicando el ámbito de protección del art. 38TRLMV para todas las adquisiciones realizadas dentro del periodo de vigencia del folleto informativo relativo a la ampliación del capital, que fue hasta el 25 de mayo de 2017, esto es las adquisiciones desde el 26 de mayo de 2016 hasta el 16 de mayo de 2017; como al amparo del art. 124TRLMV respecto a la adquisición de 6 de junio de 2017'.

CUARTO.- Decisión de la Sala en cuanto al fondo del recurso planteado

Las resoluciones expuestas recogen, en esencia, la postura mayoritaria de nuestras audiencias, que es compartida por esta sala, y que resulta de aplicación, tanto a las compras realizadas con ocasión de la emisión del folleto, como en relación a las compras que se efectuaron antes de la emisión del folleto relativo a la ampliación de capital o después de trascurridos 12 meses desde su emisión, toda vez que las compras hoy analizadas se realizaron entre marzo de 2016, fecha próxima a la emisión del folleto de ampliación, y junio de 217, fecha próxima al fin del periodo de validez del folleto de ampliación.

A este respecto, debemos indicar que las acciones ejercitadas por la parte actora tienen como base el art 38 y el art 124 de la LMV, ambas acciones aunque se rigen por parámetros que no son idénticos, sí que tiene una misma base que puede resumirse en tres requisitos:1) que la información facilitada no proporcione la imagen fiel sobre la verdadera situación patrimonial de la sociedad; 2) que esa información llevó a realizar la inversión en el mercado secundario, y, 3) que la inversión determinó un perjuicio en relación de causalidad con la inexactitud de los datos informados por el banco tomados en cuenta y por causa de la misma. En definitiva, se trata de acciones especiales en relación a una concreta oferta pública y a un concreto contenido del preceptivo folleto o las cuentas formuladas y publicitadas, de tal manera que la misma nace desde el mismo momento en el que se emite el folleto con información falsa o inexacta o se formulan las cuentas exigidas en los artículos 118 y 119LMV sin reflejar la imagen fiel de la entidad de crédito emisora. Precisamente la pérdida de valor de sus acciones es el daño y perjuicio que les permite ejercitar la acción de los artículos 38 y 124LMV a los accionistas, no con base en la resolución de la entidad de crédito, sino con base en las propias informaciones inexactas emitidas por la entidad de crédito.

Que los hechos notorios a los que se aluden en la sentencia recurrida, son esencialmente iguales a los que viene analizados y aceptados en las resoluciones antes transcritas, y no resulta incorrecto su aplicación, cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.

En el presente supuesto, al igual que sucede en la mayor parte de las resoluciones antes indicadas, la parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a los actores mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida, también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.

Que el hecho de que el actor tuviera otras inversiones, dado su carácter minorista, lo único que permite concluir es que no tenía un desconocimiento absoluto del funcionamiento del producto, pero no se prueba por la parte demandada que la adquisición de esos otros productos que tenía el demandado se hiciera en similares circunstancias a las que hoy nos ocupan, sino que por el contrario de lo actuado en este proceso, se observa que la contabilidad y publicidad llevada a cabo por el Banco Popular, fue lo que sirvió generalmente de base para que los inversores minoristas pudieran conformar su voluntad de acudir a dicha ampliación, eran correctas y estaban ajustadas a la realidad, de tal manera que las cuentas que se presentaban reflejaban de una manera fiel el patrimonio contable y financiero de la mercantil, pero, tal y como se ha expuesto, lo cierto y verdad es que la información ofrecida distaba mucho de ofrecer una imagen real de la verdadera situación financiera y contable. Que no se ha acreditado que en el momento de la contratación, el cliente tenía un conocimiento suficiente de la situación económica y financiera de la entidad y de las repercusiones que ello tenía en las acciones a adquirir. Dicho error recae sobre los riesgos concretos de la situación económica y financiera y el desconocimiento de dichos riesgos afecta a la causa principal de la contratación. Así, el desconocimiento de tales riesgos concretos evidencia que la representación mental que el actor se hacía de lo que contrataba era equivocada, puesto que con una finalidad de adquirir acciones en una entidad solvente, las adquirió en una entidad con riesgo cierto de insolvencia.

Que la valoración de la prueba pericial de la parte actora que se efectúa en la sentencia recurrida se ajusta a los parámetros establecidos por el art 348 y concordantes de la lec, y jurisprudencia que los interpreta, y además las consideraciones que se contiene en dicho informe pericial resulta avaladas, a diferencia de lo que ocurre con el informe pericial de la parte demandada, por múltiples resoluciones de los organismos reguladores, a las que se ha hecho referencia en multitud de resoluciones que han quedado expuestas en los fundamentos precedentes, de lo que se desprende que resulta acreditado una distorsión de la imagen de la entidad en el folleto del emisor dado que los problemas de solvencia no derivan de la cadena de acontecimientos y pérdida de confianza acaecida en el año 2017 en la entidad , sino que los problemas se arrastraban de años precedentes sin que el folleto expusiera la real situación (pérdidas y ratios) que se empezó a aclarar con la rectificación de la entidad financiera al comunicar el cambio de posición a la CNMV ('reexpresión de las cuentas de Abril de 2017) y culminó con la caída de la entidad con la intervención final del BCE y del FROB. La SAP de Palma de Mallorca, Sec. 4ª, en su sentencia de 18 de marzo de 2019 dice al respecto, siendo acogidas sus apreciaciones por esta Sala que: 'la pérdida total de la inversión de los hoy apelantes no acontece como consecuencia de las fluctuaciones habituales de la cotización en Bolsa de las acciones y propias de este producto, que es donde se encuentra el riesgo de éstas que los clientes deben asumir en cuanto son conocidas y de ahí que no revista complejidad, sino que el fracaso total de la operación inversora se produce a causa de un comportamiento anormalmente negativo de las acciones adquiridas e impropio de este producto, propiciado por el importante deterioro financiero del Banco que ya se daba en el momento de la ampliación del capital del año 2.016, precedida la inversión de una información incorrecta sobre la salud financiera de la entidad facilitada por ella misma que llevó a los actores a adquirir las acciones.

De hecho, después de abril de 2017, y según se desprende de la documental aportada por la parte actora, y del informe pericial de la misma, tal y como recogen la sentencias antes transcritas, existieron múltiples comunicaciones del Banco Popular que hasta prácticamente el mismo día antes de su intervención, sostenían que sus cuentas se encontraban en perfecto estado y que reflejaban la imagen fiel de la entidad, y por ello resulta lógico pensar que el inversor pese a la rumorología existente, procediera a sus adquisición pues consta que después de esa fecha de abril de 2017, el banco popular emitió comunicados de los que se desprendía su solvencia y que se habían adoptado los mecanismos necesarios para la corrección de los posibles defectos advertidos en dicha comunicación de abril de 2017, generando con ello un aparecía de solvencia que motivaba que los pequeños inversores como el actor, continuaran con la compra de acciones confiando en la imagen de solvencia que proyectaba el propio banco Popular con sus comunicados.

En la misma línea la SAP de Murcia de 22 de marzo de 2021, en la que después de analizar las distintas pruebas y las resoluciones emitidos por diversos organismos oficiales entre otros el informe emitido por la Comisión Nacional de Mercado de Valores de fecha 28 de mayo de 2018en relación al informe financiero anual correspondiente al año 2016 en el que se refleja que la información financiera consolidada de Banco Popular no reflejaba la imagen fiel de dicha entidad, el informe emitido, con fecha 8 de abril de 2019, por los peritos del Banco de España designados en las Diligencias Previas 42/2017 seguidas ante el Juzgado Central de Instrucción nº 4. Destacar las principales conclusiones que, a modo de introducción encabezan el mismo, en las que tras justificar la existencia de tres episodios de fuga de depósitos, se añade que las cuentas anuales que se reflejan en el folleto de la ampliación de capital no respetaban determinados aspectos de la normativa contable, en especial la clasificación de las operaciones refinanciadas en dudoso, así como la existencia de estimaciones demasiado optimistas, en relación a la evolución de los dudosos, junto con la baja cobertura planificada para los adjudicados que invalidaban las estimaciones de cobertura, pérdidas y solvencia previstas en el folleto, concluye que . ' De todo este conjunto de conclusiones resulta evidente que la situación de crisis del Banco Popular era mucho más grave que la mostrada en la documentación de acceso al público en la que se pudiera basar un inversor no profesional para adquirir acciones tras la ampliación de capital, siendo ocultada en las cuentas, constituyendo estos hechos, la causa real de la pérdida de confianza de los depositantes y de las retiradas masivas de tales depósitos en el segundo trimestre de 2017. En consecuencia, se cumple la exigencia del articulo 124.2 LMV para el éxito de la acción de indemnización de daños y perjuicios dado que la información facilitada en los informes a los que se refieren los artículos 118LMV (informe anual e informe de auditoría) y 119 LMV (informes financieros semestrales) del año 2016, y probablemente de años anteriores, no reflejaban la imagen fiel de la entidad de crédito....

A ello hay que añadir que, como ya se ha señalado, cualquier persona que compra en bolsa acciones es consciente de la posibilidad de pérdida de parte de lo invertido como consecuencia de la fluctuación del valor de tales acciones en el mercado bursátil, pero lo que nadie espera es que, en el plazo de menos de un año desde la ampliación de capital, una entidad de crédito que se presenta como solvente y con futuro, pase a ser resuelta por la JUR y vendida por un euro a Banco de Santander. Este es un riesgo que supera el normal de cualquier compra de acciones y dicho riesgo se genera como consecuencia de información deficiente o directamente manipulada (informe de la CNMV), por lo que no puede pretenderse que sea asumido por la parte actora...'.

En línea con lo expuesto, tal y como concluye la sentencia recurrida, acogiendo el informe pericial de la parte actora, de lo actuado en este proceso, no se acredita la existencia de una explicación justificada del por qué en tan escaso tiempo, recordemos que en mayo de 2017 banco popular hizo varias comunicaciones reafirmando su solvencia y la correcta imagen que reflejaban las cuentas por el presentadas, se dio una evolución tan negativa de la entidad y entra en lógica pensar que se arrastraba de situaciones muy anteriores, ya que el elevado volumen de pérdidas apunta no a una situación imprevisible y puntual sino a una falta de solvencia de mayor alcance.

Como podemos comprobar, gran parte de la jurisprudencia antes reseñada se analizan de forma directa o al menos de forma tangencial, compras que se efectuaron fuera del periodo de validez del folleto, y en todos ellas se concluye con la responsabilidad de la entidad demandada por la ausencia de un reflejo o imagen fiel en las cuentas de la entidad demandada, que determina que la inversión que efectúa la parte, no pueda tener en consideración a la hora de realizar la inversión, y que finalmente conllevó la pérdida de la misma, siendo esta la razón esencial de pedir de la actora en su demanda y que se acoge en la sentencia hoy recurrida, además en este caso debemos tener en cuenta que las compras reclamadas se efectúan en fecha próximas a la emisión del folleto relativo al ampliación de capital llevada a cabo en 2016, o en fecha próximas a la expiración del plazo de validez del mismo.

Dichos hechos notorios, valoración y conclusiones son compartidos en recientes sentencias de nuestras Audiencias provinciales como son la SAP de Gerona de 9 de julio de 2021 , SAp de Pontevdra de 6 de julio de 2021 , SAp de Tarragona de 7 de julio de 2021 , indicando esta última, entre otros extremos, que 'señalar que el criterio de las Audiencias Provinciales no es uniforme pudiendo señalarse tres al menos: (a) la idea unánime es que las compras en el mercado primario en la ampliación de capital de 2016 son anulables por error en el consentimiento; (b) el criterio mayoritario en las compras en el mercado secundario tras la ampliación de capital es que procede la indemnización por falsedad en el folleto ex art 38 TRLMV; y (c) en las compras en el mercado secundario antes de la ampliación de capital, la mayoría de la jurisprudencia aboga por la procedencia de la indemnización por inadecuada información ex art 124 TRLMV'

En línea con lo expuesto, la SAp de Zaragoza de 2 de julio de 2021 que siguiendo la misma línea jurisprudencial expuesta también remarcaba que: ' Que el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) iniciara un expediente sancionador a la auditora Price WhaterhouseCoopers no significa sino que la fidelidad de las cuentas anuales estaba en claro entredicho. En el mismo sentido el expediente de la CNMV.

Tampoco puede ampararse la demandada en el cumplimiento de la Circular 4/2004 del Banco de España y la inexigibilidad de la 4/2016.

El Anexo IX de la primera establecía una serie de criterios para valorar la suficiencia de las garantías. Pero también es cierto que esos criterios gozaban de un cierto grado de discrecionalidad en lo relativo a dotar de provisiones a los riesgos (en este caso la exposición al sector inmobiliario y créditos a particulares y pymes). El banco optó por un criterio laxo (no riguroso) a fin de evitar una presentación poco atractiva frente al potencial inversor.

Pero es que, además, la sanción impuesta a dicho Auditora ha sido confirmada por la S.AN, Sala tercera, 509/2019, de 14 de febrero. Lo que contradice, de nuevo, los alegatos de la parte demandada y de su perito respecto al comportamiento de la entidad Auditora de cuentas del Banco Popular'.

Por último, procede reseñar que la sap de Madrid de 3 de junio de 2021, al igual que la sap de Barcelona, indicada en el fundamento precedente, también acoge la viabilidad de este tipo de acciones en cuanto a la compra de acciones efectuadas el 6 de junio de 2017. Así, la sentencia en la que la Ap de Madrid, antes citada, después de analizar los hechos que culminaron con la resolución del Banco popular concluyo con la responsabilidad de la hoy demandada por una compra efectuada el 6 de junio de 2017, y por lo tanto idéntica a una de las compras que hoy se analiza, indicando '...Toda vez que se ha acreditado que la entidad BANCO POPULAR no reflejó la imagen fiel de la misma en las cuentas facilitadas y en la información facilitada a los inversores, de forma que los mismos creían invertir en una entidad solvente, tal acreditación no queda desvirtuada por el hecho de que las acciones fueran adquiridas el día anterior a la resolución, puesto que no se ha acreditado por la demandada, que la parte actora fuera conocedora de la situación real de la entidad, que fue ocultada por el Banco hasta el momento de su resolución' Dicha postura es reiteración de la ya mantenida por la misma sección de la Ap de Madrid en su sentencia de 3 de marzo de 2021, y que es compartido entre otras por la SAp de Girona de 31 de mayo de 2021. En definitiva, con concluye la Sap de Vizcaya de fecha 3 de marzo de 2021'...no hay duda de que las obligaciones que en el precepto se exigen a Banco Popular, no se han cumplido ni durante la vigencia del folleto que no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ni después de su fin como ha considerado esta Sala, en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, declarando en tal sentido la sentencia, antes citada, de 24 de octubre de 2019 que reconoció la prosperabilidad de la pretensión resarcitoria de quien como el actor adquiere en ese breve lapso de tiempo entre el fin de la vigencia del folleto y la de la resolución de Banco Popular el JUR el día 6 de junio de 2017'.

Incidiendo en dicha línea argumental, la SAp de valencia de 23 de abril de 2021 destaca entre otros extremos que: ' El propio Banco Popular, menos de un mes antes de su resolución por la JUR, asegura que no hay retirada masiva de depósitos, comunicándolo como hecho relevante a la CNMV. Parece, por tanto, que la explicación de las dificultades patrimoniales de la entidad emisora de las acciones no puede tener como origen una retirada importante de fondos, que indudablemente hubo, ya que se protestaba por el propio Banco Popular en sentido contrario tres semanas antes de su venta a un tercero'.

...Resulta evidente que la situación financiera del Banco Popular que publicó en el folleto de su salida a Bolsa no era la real. Resulta indiferente valorar si tal situación financiera se hizo de forma engañosa o no, pero en lo que no existe duda es que por mucho que se intente justificar en la crisis económica o en la valoración de los activos financieros de forma distinta o en la retirada masiva de depósitos, lo que no se comprende que tras un reformulación de las cuentas anuales se pase en un año de una situación de solvencia, aunque con riesgos, los cuales motivaron la oferta de acciones para solventar la situación, a una situación de quiebra y la necesidad de su intervención pública, por lo que hubiera o no engaño, el error del inversor fue evidente, pues pensaba y confiaba en que compraba unas acciones de una entidad solvente cuando ello no se correspondía a la realidad. Siendo imposible que el inversor minorista, como ocurre con los demandantes, pudieran evitar tal error, pues dependía exclusivamente de la información veraz que debía entregar la demandada.'

Lo mismo acontece en relación a las compras efectuadas por la actora antes de la emisión del folleto de ampliación, así la SAp de Barcelona 152/21 de 29 de marzo concluye: ' La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo, que respecto a esta primera adquisición de acciones no era el folleto emitido posteriormente para la ampliación de mayo- junio 2016, puesto que la compra es anterior.'

En el mismo sentido la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia de Álava de 17 de junio de 2.019 .Tras examinar de manera detallada la evolución de la realidad contable de la entidad a lo largo de varios ejercicios (2.012-2.017), concluye en la concurrencia de los presupuestos de las acciones de responsabilidad de los artículos 38 y 124 LMV: 'A la luz del resultado de la valoración de la prueba practicada, se concluye que la información reflejada en la contabilidad del Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia y de capitalización que no respondían al principio de imagen fiel. Este resultado se alcanzó por haber efectuado una estimación inadecuada, a la baja, de las necesidades de cobertura de la entidad frente a los niveles de morosidad de su clientela y por no reflejar la pérdida de valor de activos dudosos. Esta falta de rigor y prudencia en sus estimaciones le permitió, a su vez, documentar un mejor resultado en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 y afirmar que el propósito de la ampliación de capital de junio de 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo. Esta información inexacta sobre la situación del banco, acompañada de todo un contexto de apoyo a la misma bien a través de la publicidad corporativa, bien mediante las notas informativas remitidas a la CNMV o en la documentación adicional que acompañaba a las cuentas anuales, se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por la demandante, en su condición de inversora. Este daño consistió en la pérdida total de la inversión por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular y simultáneo incremento de capital del mismo para ofrecer su compra en subasta restringida (operación acordeón) adjudicada a BANCO SANTANDER, S.A. Se aprecia dicho nexo causal porque, aun cuando la demandante admite que decidió comprar acciones de una entidad con problemas de liquidez, la situación del banco era mucho peor que la reflejada en sus cuentas y el problema de liquidez suponía, en realidad, un grave problema de viabilidad de la entidad. La existencia de dudas en el mercado sobre la aparente solvencia del banco, reflejadas en las comunicaciones dirigidas por la entidad a la CNMV, detonaron en una retirada masiva de depósitos cuando la auditora externa, después de operado un cambio en el órgano de dirección de Banco Popular, comunicó la necesidad de incrementar determinadas provisiones. Si bien estos cambios no tenían, en relación a la magnitud de los valores del banco, relevancia suficiente para justificar una situación de iliquidez absoluta, representaban la confirmación de que las estimaciones empleadas por la sociedad no estaban correctamente ajustadas y ello desembocó en la retirada masiva de depósitos a la que alude la demandada. Desde la perspectiva de la demandante, esta información inexacta se encuentra causalmente conectada con el daño sufrido en dos ámbitos: porque su decisión de invertir se basó en un estado del banco que no se correspondía con su imagen fiel; y, en segundo lugar, porque el reconocimiento de la falta de ajuste de los criterios de análisis de riesgo y valoración contable efectuado por la entidad provocó que la clientela retirara los fondos depositados en el banco de forma masiva, colocando a Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata (Fail or Likely to Fail, FOLF).'

El mismo criterio mantienen las sentencias de esta A.P la Sección Decimoprimera de esta Audiencia de 1 de octubre y 18 de junio de 2.019 , Sección 4 de 14 de octubre de 2019 , entre otras'.

En consecuencia, a lo anteriormente expresado -no discutiéndose el conocimiento de la volatilidad o riesgo del producto contratado, puesto que no es necesario informar sobre lo obvio, sino acerca de la realidad de la solvencia de la entidad-, la sentencia dictada resulta conforme con el criterio seguido, no solamente por la AP Alicante, sino por la mayoría de las Audiencias, por lo que no habiendo advertido, razones para discrepar de las argumentaciones contenidas en las mismas, las cuales han sido reseñadas y cuyas argumentaciones se hacen propias, procede confirmar la convicción alcanzada en la sentencia recurrida se alinea en una postura jurisprudencial, claramente mayoritaria, que ha sido expuesta en los fundamentos y párrafos precedentes.

En definitiva, habida cuenta de que los presupuestos fácticos y jurídicos en los que se asienta la Litis son prácticamente idénticos, se han acreditado que concurrente los presupuestos que se contiene en el art 38 de la LMV en relación conla acción ex artículo 124 de la LMV, ambas ejercitadas por la actora, puesto que de lo actuado se desprende que las compras efectuadas por la parte actora entre marzo de 2016 y junio de 2017 se vieron afectadas por los tres requisitos que son exigidos para la prosperabilidad de este tipo de acciones :

1º-La información facilitada no proporcionaba la imagen fiel sobre la verdadera situación patrimonial de la sociedad, esto es, que en su conjunto no podía deducirse el estado de la sociedad al tiempo en que las cuentas se referían. La información contenida en el folleto era inexacta, como lo era la apariencia de solvencia que reflejaban los estados contables de la entidad, pues con unas cuentas como las presentadas en 2016 resulta difícil aceptar que en los primeros meses del ejercicio siguiente se produjera el colapso de la entidad. Y es que como señala la SAp de Badajoz, sección de Mérida, de fecha 17 de junio de 2021 '...Tanto en sentencia de esta Sección Tercera antes citada de 15 de abril de 2021, como en la de la Sección Segunda de 11 de junio de 2020, se aborda la problemática de la suscripción de acciones del Banco Popular, fijando la segunda de las resoluciones citadas los siguientes parámetros a tener en cuenta a estos efectos:

Existen defectos de información financiera contenida en la información financiera del ejercicio 2015 y 2016, así como en la nota de valores y resumen de la emisión publicada el 26 de mayo de 2016, que no permiten comprender la situación y realidad económica de la entidad a partir de la fecha de su publicación en la CNMV...'.

2º.-La información suministrada y no otra consideración o circunstancia fue la que llevó a realizar la inversión en el mercado secundario. Efectivamente fue todo el aparato publicitario desplegado por Banco Popular, las circunstancias que llevaron al demandante ahora recurrido a realizar la inversión esperando obtener la rentabilidad prometida.

3º.-La pérdida patrimonial sufrida por el demandante recurrido no deriva de los avatares propios de un valor mobiliario, sino de un punto de partida irreal, exhibido y comunicado por Banco Popular a través de todos esos medios a los que nos hemos referido. Vemos, pues un claro nexo causal entre la apariencia irreal y el daño. En dicha línea el reciente auto del TS de 21 de julio de 2021 señalaba '...A la vista de lo anterior, no cabe sino concluir que la sentencia recurrida, atendida su base fáctica, no se opone a la doctrina de la sala. La recurrente alega que la frustración de las expectativas de ganancia padecidas por el actor fueron exactamente eso, meras expectativas, y, por tanto, no pueden objetivizarse, pasando a formar la causa el contrato. Sin embargo, como se ha expuesto ut supra, los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales y se integran en la causa principal de la celebración del contrato. Acreditada así, conforme a la base fáctica de la sentencia recurrida -no revisable en casación- la falta de veracidad de los datos del folleto informativo de ampliación de capital por no reflejar de manera fiel la situación contable del banco -en términos de la sentencia recurrida, la información fue inexacta, incorrecta, incompleta e insuficiente-, el motivo resulta inadmisible'

Por todo lo expuesto, la Sala no encuentra razones ni méritos para apartarse de la doctrina previamente señala y que fue recogida también en sentencia de esta sala de 8 de junio de 2021 , en la que indicábamos, en relación a una compra efectuada el 31 de julio de 2015 , que: '...Respecto a la información a cargo de la entidad financiera, corresponde a la entidad bancaria demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y características del producto, así como de las circunstanciasque lo rodeaban, y en particular de las incertidumbres para el año 2016 que aconsejaban aplicar criterios muy estrictos que podrían dar lugar a provisiones o deterioros cuantiosos, acaecimientos determinantes para conformar un conocimiento cabal del cliente inversor.

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo 7 del artículo 217LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía la operación que ofertó propiciando su contratación.

La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo, que respecto a esta primera adquisición de acciones no era el folleto emitido posteriormente para la ampliación de mayo- junio 2016, puesto que la compra es anterior.

Y tratándose de una entidad que prestaba servicios en España, debía disponer de un sistema de información de datos y difundirlos mediante los informes anuales y financieros semestrales, que contemplan los arts 118 y 119 del TRLMV, con las responsabilidades que establece el art 124.2 de daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de la información no fiel proporcionada'.

Aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, y teniendo en cuenta la correcta valoración de la prueba efectuada por el juez de instancia, concluimos con él que 'se deduce que la situación financiera de la entidad y la solvencia de la misma ya estaban profundamente deterioradas cuando se acudió a la ampliación de capital que nos ocupa y que el inversor no fue adecuadamente informado de ello a través del folleto de la OPS, pues lo que se deducía de la información financiera que soportaba dicho folleto, así como de la publicidad que se dio a la OPS, era una evolución positiva en términos favorables a los inversores. Tales datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto de que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción. El inversor, ante esa información divulgada, piensa que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias, que determinan su inviabilidad a los pocos meses de la ampliación de capital. Por ello, concurren los requisitos de error esencial y excusable y vicio en el consentimiento y debe prosperar la acción de nulidad por vicio del consentimiento respecto a la compra de acciones efectuada en junio de 2016'.

2. En relación con la acción de indemnización de daños y perjuicios:respecto de las acciones que la actora poseía, y eran ajenas a la ampliación de capital, resulta aplicable la misma argumentación -consistente en la imagen irreal de solvencia financiera, procedente del folleto informativo- lo que determinó la adquisición por parte de la actora de las acciones.

Señala la sentencia de instancia que 'Siendo así, conclusión es que la situación de resolución del Banco Popular que se desencadenó en 2.017, venía precedida desde años atrás por la elaboración de unas cuentas que no reflejaban su real situación económica.

Dicha falta de información implica, como hemos indicado, un incumplimiento de la entidad Banco Popular de sus obligaciones legales y contractuales de ofrecer una información fidedigna sobre aquélla.

Por consiguiente, es procedente estimar, también, la pretensión subsidiaria en relación a la adquisición de acciones en julio de 2015 y condenar al banco demandado a devolver las sumas invertidas en ellas con sus intereses legales'.

En consecuencia, con lo expuesto, la sentencia recurrida resulta conforme con el criterio seguido, no solamente por la AP de Alicante, sino por la mayoría de las Audiencias, por lo que no habiendo advertido razones para discrepar de las argumentaciones contenidas en la misma, las cuales han sido reseñadas, y cuyas argumentaciones se hacen propias, procede confirmar la convicción alcanzada en la sentencia recurrida, la cual asimismo hace referencia a la prueba que fue correctamente practicada.

Por lo tanto, el motivo de recurso debe ser igualmente desestimado'

Por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto.

QUINTO.-De conformidad con el art. 398.1 LECivil, procede imponer a la parte apelante el abono de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Banco de Santander, contra la Sentencia del Juzgado de 1ª. Instancia nº 1 de Elche de fecha 10 de marzo de 2021, dictada en los autos de juicio ordinario 107/2019, debemos CONFIRMARdicha resolución, con imposición a la parte apelante del abono de las costas causadas en esta alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.