Sentencia CIVIL Nº 439/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1043/2015 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO NÚM. 1043/2015
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 35 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 276/2014
S E N T E N C I A Nº 439/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN VIDAL CAROU
D. CLAUDIO ALEJANDRO MONTERO FERNÁNDEZ
En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO núm. 275/2014, seguidos por el JUZGADO de PRIMERA
INSTANCIA núm. 35 de BARCELONA, a instancias de Don Borja y Doña Asunción , representados
por la Procuradora Doña Inmaculada Guasch Sastre contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el
Procurador Don Ignacio De Azinzu Pigem; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte ACTORA contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de julio de
2015, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Don Borja y Doña Asunción representado por el Procurador Dª INMACULADA GUASCH SASTRE contra CATALUNYA BANC S.A. debo declarar la nulidad de la orden de compra de los productos denominados participaciones preferentes de las emitidas por CAIXA CATALUNYA PREFERENTICAL ISSUANCIE LIMITED de fechas 23/09/1999 y 20/11/2009, por vicio invalidante del consentimiento, con la consecuencia de la restitución de la aportación en su día efectuada por los actores, debiéndose restar las cantidades percibidas por los actores en concepto de interés así como el dinero recibido en el canje; con más los intereses y expresa condena en costas a la demanda'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso en tiempo y forma mediante el oportuno escrito, ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. CLAUDIO ALEJANDRO MONTERO FERNÁNDEZ, Magistrado de refuerzo de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El recurso de apelación, interpuesto por la parte demandada, se articula en base a las siguientes argumentaciones; 1) Actos contradictorios con las acciones ejercitadas ( conversión en acciones y posterior venta al FGD), con imposibilidad de restitución 2) Error en la valoración de la prueba y correcto cumplimiento por parte de la recurrente (poniendo a disposición el folleto informativo y el tríptico informativo, realización test respecto segunda emisión, aunque no hallado) 3) Improcedencia interés legal del dinero desde la inversión 4) Dudas de derecho como fundamento no condena en costas 2. En la demanda se había ejercitado las siguientes acciones: a) Declaración de nulidad de las órdenes de compra referidas de participaciones preferentes serie A de CAIXA CATALUNYA PREFERENTICAL ISSUANCIE LIMITED por error y dolo que han viciado el consentimiento b) Subsidiariamente, acción de resolución de las órdenes de compra de participaciones preferentes serie A CAIXA CATALUNYA PREFERENTICAL ISSUANCIE LIMITED e indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento negligente o doloso de la obligación de información y transparencia en la comercialización de dichas preferentes, con la correspondiente imposición de costas.

3. La Sentencia de instancia estima íntegramente la demanda interpuesta y declara la nulidad de la orden de compra de los productos denominados participaciones preferentes de las emitidas por CAIXA CATALUNYA PREFERENTICAL ISSUANCIE LIMITED de fechas 23/09/1999 y 20/11/2009, por vicio invalidante del consentimiento, con la consecuencia de la restitución de la aportación en su día efectuada por los actores, debiéndose restar las cantidades percibidas por los actores en concepto de interés así como el dinero recibido en el canje; con más los intereses y expresa condena en costas a la demanda.

4. Los actores concertaron con la entidad Catalunya Caixa (hoy CATALUNYA BANC, SA) orden de suscripciones de participaciones preferentes, en fecha 23 de septiembre de 1999 por valor nominal de 30000 euros, y en fecha 20 de noviembre de 2009, por importe de 5000 euros.



SEGUNDO.- Y, en relación al vicio del consentimiento alegado, es criterio de esta sección, también consolidado que SAP, Civil sección 14 del 27 de abril de 2017 ROJ: SAP B 3548/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3548 'Sobre el error vicio en el consentimiento existe ya una jurisprudencia consolidada, véase entre otras la STS de 20 de febrero de 2014 , que declara que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea (...) El art. 1.266 del Cci dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (...) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato (art. 1261.2 Cci). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa (...) Y por otro lado, el error ha de ser (...) excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.' y que 'Sin embargo, y comenzando por esta última cuestión, como ya ha indicado esta Sala en anteriores resoluciones, conviene recordar que la referida presunción de validez del consentimiento prestado no puede entrar en juego cuando, como ocurre en autos, nos encontramos con específicos deberes de información que la Ley pone a cargo de las sociedades que, como la recurrente, prestan servicios de inversión pues corresponde a estas últimas acreditar su cumplimiento' concluyendo que 'El Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan).'.

La parte recurrente afirma que se le dio cumplida información, si bien la testigo que comercializó el producto, pese a que si que dijera que explícitamente no se dijo un producto sin riesgo, lo cierto es que dicha testigo también dijo que 'no informaba de la posibilidad de pérdida de capital en tod o en parte' y que informaba de que se podía retirar el dinero cuando lo necesitaban. Asimismo, no cabe obviar que no se ha aportado la copia del test que se afirma que se realizó en la segunda de las suscripciones. Por ello, además de por lo dicho en reiteradas ocasiones por esta sección, debe desestimarse tal motivo impugnatorio.



TERCERO.- Como viene reiterando esta Sección, con relación al motivo impugnatorio de si el canje o posterior venta acciones supone una confirmación tácita o deviene una imposibilidad por pérdida del objeto respecto a la aplicación del artículo 1303 CC debe señalarse, SAP, Civil sección 14 del 25 de abril de 2017 ROJ: SAP B 3549/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3549 '1. La Sentencia de instancia estima que el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por acciones implica la confirmación tácita del contrato.

Esta solución no es asumible por esta Sala. 2. El canje de obligaciones subordinadas por acciones no implica una confirmación o convalidación del contrato. Para que se produzca la confirmación tácita, con la consiguiente extinción de la acción de nulidad ( artículo 1.309 del Código Civilhttps ://www3.poderjudicial.es/ search/juez/index.jsp ), basta que concurran los requisitos descritos en el mencionado artículo 1.311 del Código Civilhttps ://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, esto es, que con conocimiento de la causa de invalidez y habiendo ésta cesado el que tuviese derecho a invocarla ejecute un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarla. Pues bien, en el presente caso no puede admitirse que se ejecutara un acto (el canje de acciones) con la voluntad de renunciar a los vicios existentes en el negocio jurídico de adquisición de obligaciones subordinadas, pues realmente la actora tuvo poco tiempo para decidir si le convenía el citado canje, por lo que aceptó la oferta del canje ya que era la única vía ofrecida por la entidad financiera para amortizar de algún modo la inversión realizada en los productos complejos de obligaciones subordinadas, tal como ha venido manteniendo esta Sección en múltiples Sentencias. 3. En cuanto a la pérdida del objeto, que es una modalidad de confirmación tácita, regulada en el artículo 1.314 del Código Civilhttps :// www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, debe indicarse que en este artículo se contienen dos supuestos: en primer lugar, la pérdida puramente material, como la destrucción o el extravío o la consumición; y, en segundo lugar, una pérdida jurídica, como puede ser la enajenación de la cosa que no puede recuperarse.

En este segundo supuesto entraría la venta de las acciones canjeadas por las acciones, pero como se ha indicado el vicio inicial no se convalida posteriormente y subsiste después de la compra de las acciones por el FGD. Por lo tanto, la conversión de las obligaciones subordinadas por acciones y la posterior venta de las acciones canjeadas no suponen la convalidación tácita del contrato, razón por la que debemos a entrar al examen de la acción de nulidad relativa por error en la prestación del consentimiento. '.

Asimismo, respecto a la afirmación de si los actos propios de la parte actora son contrarios a la acción ejercitada, viene igualmente sosteniendo esta sección, con cita a la sentencia anteriormente señalada, de modo reiterado, que 'También se alega que el actor va contra sus propios actos (artículo 111-8 Codi Civil de Cataluña). Respecto la doctrina de los actos propios la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 declaró: 'La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). El principio de que nadie puede ir contra sus propios actos solo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla ( SSTS 9 de diciembre de 2010 , 7 de diciembre de 2010 , 25 de febrero 2013 ). Significa, en definitiva, que quien crea en una persona una confianza en una determinada situación aparente y la induce por ello a obrar en un determinado sentido, sobre la base en la que ha confiado, no puede pretender que aquella situación era ficticia y que lo que debe prevalecer es la situación real'.

Proyectada esta doctrina al presente caso es evidente que no puede aplicarse, pues en lo que a la aceptación de los rendimientos abonados por la entidad no era más que la consecuencia lógica derivada del contrato y cuando el actor acepto la oferta de compra por el FGD se limitó a aceptar una de las opciones que se le daban, vender y recuperar una parte de la inversión o conservar unas acciones que carecían de valor, y aunque la aceptación de la oferta de adquisición fue voluntaria, no es menos cierto, como indicábamos, que se hizo como única vía de recuperar al menos una parte de su inversión y que, por otro lado, la propia entidad oferente expresamente en la información facilitada hacía constar que la aceptación no les impedía continuar o ejercer cuantas acciones consideraran oportuno; en consecuencia, también se desestima este motivo.'.

Así, pese a que en el recurso se afirma que la testigo Sra. Felicisima en su declaración dijo que era una de las opciones que se les daba y que incluso se hacía un Excel con las opciones disponibles, lo cierto es que también dijo que el 100% de los clientes hicieron canje, lo que viene a redundar en lo dicho anteriormente de que el canje se postulaba como única opción real de recuperar algo de lo invertido. Por tanto, dicho motivo de impugnación debe fenecer.



CUARTO.- Con respecto al motivo de recurso de relativo a las consecuencias del artículo 1303 CC dicho artículo es concluyente en este punto, así como la postura de esta sección, tanto en la procedencia de aplicación del interés legal como en la de aplicar dicho interés a los rendimientos a restituir por parte del inversor desde que los percibió, (Impugna la recurrente la condena al abono del interés legal pues entiende que produciría un enriquecimiento injusto a la reclamante). Cierto que el ar. 1303 del CC no refiere expresamente que los intereses a abonar en el caso de nulidad sean los legales, no obstante, doctrina y jurisprudencia vienen aplicando dicho interés legal, postura que viene siguiendo esta Sala en supuestos idénticos al de autos, sin que las razones argüidas por la recurrente sirvan para modificar el criterio referido y sin que podamos aceptar que la aplicación de una consecuencia legal pueda amparar un enriquecimiento injusto, es más, precisamente para evitar ese enriquecimiento injusto se anuda a la nulidad de un contrato la devolución de las cosas con sus Frutos y el precio con sus intereses SAP, Civil sección 14 del 21 de abril de 2017 ROJ: SAP B 3547/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3547 . Y ello, desde el momento de cada percepción como expresamente indica el precepto, no los rendimientos desde el momento inicial de la inversión, pues los mismos no se han entregado en dicho momento, por lo que difícilmente cabe restituir sus intereses con carácter retroactivo.



QUINTO.- Respecto a la petición de no imposición de costas por dudas de derecho en primera instancia respecto a la consumación, viene sosteniendo esta sección, SAP, Civil sección 14 del 25 de abril de 2017 ROJ: SAP B 3556/2017 - ECLI:ES:APB:2017:3556 que '1. En cuanto a la petición de que no se impongan las costas de primera instancia debe indicarse que, pese a la afirmación de la apelante, el criterio mayoritario en esa Audiencia Provincial y unánime en esta Sección desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 ha sido el mismo en todos los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en cuanto a la exigencia de la información precontractual y contractual del contenido y efectos del contrato, así como en lo relativo a la consumación de estos contratos respecto al cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad'

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art. 398.2 LECi), con pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española https://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp, 1 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, 2 https://www3.poderjudicial.es/search/juez/ index.jsp y 9 de la LOPJ https://www3.poderjudicial.es/search/juez/index.jsp, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANK SA contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona de 24 de julio de 2015 , dictada en el seno del Procedimiento Ordinario número 276/2014 del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución en todos sus extremos.

Se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente con pérdida del destino del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.