Sentencia CIVIL Nº 466/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1190/2018 de 25 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/014940
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0014940
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1190/2018 - C
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1769/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO POPULAR S.A.
Procurador/a/ Prokuradorea:SOLEDAD CARRANCEJA DIEZ
Abogado/a / Abokatua: BELEN OTERO IGLESIAS
Recurrido/a / Errekurritua: Irene
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS PEREZ AVILA PINEDO
Abogado/a/ Abokatua: MARTA MARIA MARTINEZ DE MURGUIA CALLEJA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramón Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día veinticinco
de septiembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 466/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1190/18, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1769/17, promovido por BANCO POPULAR S.A., dirigido
por la Letrada Dª. Belen Otero Iglesias, y representado por la Procuradora Dª. Soledad Carranceja Diez, frente
a la sentencia nº 1123/18 dictada el 14-06-18 , siendo parte apelada Dª Irene dirigida por la Letrada Dª
Marta Mª Martinez de Murguia Calleja y representada por el Procurador D. Luis Perez-Avila Pinedo, y siendo
Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1123/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo sustancialmente la demanda formulada por Irene contra Banco Popular Sa y, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 1 de julio de 20043, Estipulación tercera bis tres 'límites a la variación del tipo de interés mínimo del 2,25%, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo tal y como solicitada la parte actora en el suplico de la demanda. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución. Cantidades que, en su caso, se fijarán definitivamente en ejecución de sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandada.' Posteriormente con fecha 19-06-18 se dicto Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Aclaro complemento y subsano la sentenica dictada en las presentes actuaciones en sentido expuesto en la presente resolución.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO POPULAR S.A., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 18-07-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de Dª Irene , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 06-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 06-09- 18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 13-09-18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la no incorporación y nulidad de la estipulación tercera bis, tres, denominada límites a la variación del tipo de interés mínimo del 2,25%, condenando a la entidad recurrente a estar y pasar por dicha declaración y, en consecuencia, a la condena al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula declarada nula.

Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes con la finalidad de adquirir una vivienda habitual.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., promoviendo recurso de apelación por error en la apreciación de la prueba e infracción de la doctrina jurisprudencial establecida respecto del control de transparencia material en relación con la cláusula suelo. La parte recurrente considera que la sentencia de instancia no tuvo en cuenta las circunstancias concurrentes en el concreto litigio planteado y, con fundamento en tales motivos, impugna todos los pronunciamientos de la resolución apelada.



SEGUNDO.- Inexistencia de efectos vinculantes de otras sentencias dictadas en procedimientos diferentes.

Como primer motivo de impugnación, la entidad apelante denuncia que la sentencia de instancia no ha tomado en consideración la doctrina jurisprudencial relacionada con la concreta cláusula a la que se refieren las presentes actuaciones, comercializada por vía del servicio de banca por internet por parte del Banco Pastor, operando con la denominación comercial de Oficinadirecta.com.

A tal fin, invoca la aplicación de los pronunciamientos contenidos en STS 654/2017 de 1 de diciembre , al entender que, en dicha resolución, el Tribunal Supremo declaró que la cláusula de la apelante reunía los requisitos legales y jurisprudenciales de transparencia.

Además de dicha resolución, se citan en el escrito de recurso hasta 13 sentencias de Audiencias Provinciales con las que pretende justificar el cumplimiento de los requisitos de transparencia material de la cláusula que ha sido declarada nula, por su carácter abusivo, por parte del magistrado de instancia.

La parte apelante considera que el conjunto de resoluciones citadas ponen de manifiesto el carácter transparente de la cláusula suelo utilizada en el contrato de préstamo hipotecario al que se refieren las actuaciones.

Procede la desestimación del motivo dado que las resoluciones judiciales citadas en el escrito de recurso nos pueden surtir ninguna clase de efecto vinculante para el litigio suscitado entre las partes.

En cuanto a la sentencia del Tribunal Supremo citada en el escrito de interposición del recurso, la misma se dicta en un procedimiento en el que se ejercitó una acción individual por parte de un prestatario diferente al que ha presentado demanda en estas actuaciones. El criterio decisor de dicha resolución tiene en cuenta las circunstancias específicas de ese caso para concluir que la sentencia recurrida respetó la jurisprudencia relativa al control de transparencia material. Pero ello no autoriza a la recurrente a obtener el mismo pronunciamiento en esta causa sin analizar las circunstancias concurrentes del caso que nos ocupa.

Por otro lado, la prueba practicada no permite concluir, como se dirá más adelante, que los motivos que condujeron que, en ese otro procedimiento, se considerara superado el control de transparencia material no concurren en el asunto objeto de estas actuaciones.

Por lo que se refiere a los pronunciamientos dictados por otras Audiencias Provinciales, la parte recurrente no invoca el principio de cosa juzgada, en ninguna de las modalidades que le reconoce el artículo 222 LEC y tampoco los efectos indirectos que le reconoce la jurisprudencia; ni se aprecia que ninguna de las resoluciones judiciales haya sido dictada en el ejercicio de acciones colectivas que pudieran tener algún tipo de efecto vinculante para el consumidor prestatario que intervino en las presentes actuaciones de conformidad con lo previsto en el artículo 221 LEC y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 .

La declaración del carácter abusivo de una cláusula debe realizarse atendiendo al conjunto de circunstancias concurrentes en el concreto litigio objeto de análisis judicial en los términos a los que se refiere el artículo 4.1 de la Directiva 93/13/CEE . Ello justifica que los pronunciamientos que se hayan podido emitir en relación al control de transparencia material de la cláusula utilizada por el servicio de banca por internet oficinadirecta.com no sean directamente trasladables a este litigio, al no concurrir las identidades que el artículo 222 LEC requiere para que surjan los efectos de la institución de la cosa juzgada. La jurisprudencia es constante a la hora de determinar que el control de transparencia material debe atender a las circunstancias de cada caso por lo que es improcedente que la parte recurrente utilice pronunciamientos dictados en asuntos diferentes para justificar que, en el caso que examinamos, se supera dicho control.

Por lo tanto, será necesario efectuar el análisis de las concretas circunstancias del caso controvertido para dar respuesta al recurso planteado.



TERCERO.- Control de transparencia material respecto de cláusulas que se refieren a elementos esenciales del contrato. El análisis de las concretas circunstancias del caso y diferencias con el control de incorporación.

En el siguiente motivo del recurso, la parte apelante sostiene que se ha superado el control de transparencia material en el caso litigioso. Para justificar esta conclusión, analiza una serie de hechos que, a su juicio, permiten considerar probado que la parte consumidora tuvo un pleno conocimiento de la cláusula, de su significación jurídica y su trascendencia económica para el contrato suscrito, denunciando que el juez de instancia no las ha tenido debidamente en cuenta.

La STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 , resume la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia material de las cláusulas que se refieren a elementos esenciales del contrato: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

Como puede apreciarse de este razonamiento, el control de transparencia material es diferente del control de incorporación, pues no basta con el mero conocimiento de la existencia de la cláusula, sino que precisa que el predisponente efectúe un 'plus de información' sobre la misma con el fin de permitir que el consumidor conozca adecuada y suficientemente las consecuencias económicas y jurídicas que la cláusula pueda tener en la fase de cumplimiento del contrato.

El Tribunal Supremo ha incidido en la necesidad de diferenciar el control de transparencia material del control de incorporación. El primero constituye un presupuesto necesario para el análisis del carácter abusivo de una cláusula, donde no basta con el mero conocimiento de la existencia de la misma o su entendimiento gramatical, sino que precisa la comprensión sobre su impacto en la fase de cumplimiento del contrato, tanto en la perspectiva jurídica como en la económica. El control de incorporación afecta a la existencia de la cláusula en el contrato y se supera al acreditar que el adherente tuvo conocimiento de la existencia de la cláusula antes de la prestación del consentimiento contractual, y que comprendió gramaticalmente su significado aun cuando no se representara sus consecuencias en la fase de cumplimiento contractual SSTS 322/2018 de 30 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:2013 ; 414/2018 de 3 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2566 ; y 415/2018 de 3 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2548 .

Además de lo anterior, es preciso destacar que la jurisprudencia ha reconocido la importancia de la información precontractual dispensada por el predisponente al adherente, en cuanto herramienta fundamental para la comparación del precio del préstamo. De modo que, cuando esta información previa al contrato, no transmite al consumidor el papel relevante de una cláusula que se refiere a elementos esenciales del contrato, en este caso la cláusula suelo, y su incidencia en el desarrollo de la fase de cumplimiento de las obligaciones pactadas, no cabe entender superado el control de transparencia material. En este sentido, la STS 654/2017 de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 , citada por la recurrente.

Señala la recurrente que, en la solicitud online cursada por la cliente, se contenían las concretas condiciones del préstamo suscrito, incluida la cláusula suelo, remitiéndose a tal efecto al documento nº 3 del escrito de contestación a la demanda, folio 88 de las actuaciones. Sin embargo, el análisis de tal documento evidencia que no existe, en dicha solicitud, ninguna referencia a la cláusula controvertida.

También invoca la apelante la existencia de varios correos electrónicos enviados a la parte consumidora en los que se informaría de la existencia de la cláusula: · ·Correo electrónico de 22 de abril de 2004, supuestamente enviado por la gestora comercial a la cliente, con la aprobación provisional de la operación donde se dice que se insertó el contenido de la cláusula controvertida.

Sin embargo, como se indica en la instancia, no consta aportado el contenido de dicho correo electrónico, lo que motiva que la sentencia recurrida declare que no ha sido probada la remisión de información precontractual escrita a la parte consumidora. Frente a esta conclusión probatoria, la recurrente no introduce ninguna causa o motivación que evidencie la concurrencia de error o una ilógica valoración de la prueba, por lo que el criterio del magistrado de instancia debe ser respetado.

Lo mismo cabe señalar respecto del último correo electrónico al que hace referencia la apelante, relativo a la comunicación sobre los datos de la notaría a la que se remitía a la parte consumidora para consultar y revisar el contenido del contrato. No consta aportado este correo electrónico.

· ·Correo electrónico que constituye el documento número 7 del escrito de contestación a la demanda, donde se remitía la minuta de la escritura del préstamo hipotecario en la que constaba la cláusula suelo.

Nuevamente, el análisis del documento aludido evidencia la falta de correspondencia entre lo sostenido en el recurso y lo que resulta de la valoración de la prueba. Ciertamente, el documento número 7 se titula 'Minuta de préstamo hipotecario - Interés EURIBOR'. Pero no hay constancia de su recepción por parte del cliente, el documento aparece sin firmar y no consta fehacientemente su entrega, motivo por el que el magistrado de instancia indica que no se ha aportado ningún documento que contuviera información precontractual adecuada sobre la existencia, importancia y trascendencia de la cláusula suelo.

En el escrito de recurso se hace alusión al contenido de la oferta vinculante y, sin perjuicio de lo indicado por la jurisprudencia en cuanto a la insuficiencia de la misma para entender superado el control de transparencia material, lo cierto es que no se ha aportado la misma ni se justifica su entrega al cliente.

Además, aun cuando resultaran probadas, estas circunstancias no guardan relación con las exigencias propias del control de transparencia material porque la jurisprudencia exige no solo el conocimiento de la cláusula, sino que el predisponente proporcione un plus de información al adherente para que conozca la trascendencia económica y jurídica de la cláusula controvertida.

La ausencia de cualquier referencia a la información específica que requiere el control de transparencia material y la falta de prueba de los elementos fácticos aducidos son factores que conducen a la desestimación de este motivo del recurso.



CUARTO.- Control de transparencia material. Análisis específico del documento nº6 del escrito de contestación a la demanda. Condición de consumidor cualificado.

Las partes han discrepado sobre el valor probatorio del documento nº 6 del escrito de contestación a la demanda, así como las consecuencias jurídicas que quepan extraer sobre el mismo.

El mencionado documento constituye una grabación por la que un empleado de la entidad bancaria comunicó y revisó telefónicamente con la parte consumidora las condiciones del préstamo hipotecario, entre las que se encontraba la limitación a la variabilidad de los tipos de interés.

La parte apelada indicó, en su escrito de oposición al recurso, que había impugnado en la instancia el valor probatorio del documento. No obstante, la sentencia de instancia analiza el documento y otorga certeza al hecho de que se trate de las conversaciones entre la cliente y un empleado de la entidad bancaria.

Para la parte apelante, esta grabación tiene relevancia porque en la misma se escucha que el empleado de la entidad bancaria informa a la cliente sobre la existencia de la cláusula suelo: 'Y respecto a lo que son los tipos de interés, se establecen unas limitaciones, lo que nosotros llamamos el techo y el suelo, de tal forma que un máximo del tipo de interés puede llegar al 9,75% y como mínimo al 2,25' . Información que la entidad bancaria considera que fue entendida por la parte consumidora por las manifestaciones de asentimiento que se escuchan en la grabación y que se citan en el escrito de recurso.

Debemos reiterar la insuficiencia de este tipo de información para entender superado el control de transparencia material, en términos generales y en referencia a un consumidor medio. Como puede apreciarse, esta información precontractual equivale a una mera lectura del contenido de la cláusula, sin aportar una mayor información sobre el significado económico y jurídico de la misma. Se trata de una circunstancia que podría incidir en el análisis del control de incorporación, en cuanto conocimiento previo de la cláusula por parte de la adherente, pero no cumple con el plus de información propio del control de transparencia material en sede de abusividad. Todo ello sin perjuicio de que se aprecia que la información sobre los límites a la variación del tipo de interés se realizó en un momento de la conversación posterior a aquel en el que se informó a la consumidora sobre el tipo de interés que se iba a aplicar al préstamo. Entre uno y otro momento se suceden explicaciones de otros elementos del contrato, como las comisiones, y consideramos que ello dificulta que el consumidor medio pueda entender que los límites sobre los que fue informado se referían a una condición que se le había explicado en un momento anterior de la conversación.

Sin embargo, la recurrente plantea la cuestión de la formación y profesión de la consumidora. La sentencia de instancia declara probado que la cliente era, al tiempo de la contratación, letrada en ejercicio.

La parte apelante aportó, como documento 10, un tríptico informativo del Foro de Empresa Familiar de las Cámaras Vascas del año 2017, donde se describe el perfil profesional de la consumidora como letrada con experiencia en el ámbito del Derecho Mercantil, en las áreas de contratación, societario y litigación bancaria.

Concurre, en consecuencia, la condición de consumidora cualificada en la prestataria y ello debe tener incidencia en el análisis sobre la suficiencia de la información precontractual dentro del control de transparencia material.

Respecto de los supuestos en los que el adherente es un consumidor con formación específica, la STS de Pleno 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 , ha señalado que, aun cuando las circunstancias personales del consumidor puedan tener relevancia respecto del control de transparencia material, ello no implica que la protección que la exigencia de transparencia de las cláusulas sobre los elementos esenciales del contrato y la no vinculación a las cláusulas abusivas supone para el consumidor, quede enervada en el caso de que este tenga cierta formación. Se requiere que el predisponente cumpla con su deber de dispensar el plus de información sobre la trascendencia económica y jurídica de la cláusula, aunque el alcance de esta información adicional pueda ser menor en el caso del consumidor con conocimientos especializados. Así, la citada sentencia, en relación con un consumidor que era abogado especializado en el asesoramiento de empresas, razona: 'Como hemos dicho anteriormente, al predisponente se le exige un plus de información sobre las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado. En la contratación en masa, el consumidor centra su atención, y por ello su consentimiento es pleno, en el precio y en la prestación que recibe a cambio. No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato'.

En la STS 642/2017 de 24 de noviembre, ECLI:ES:TS:2017:4121 , en relación con una prestataria consumidora empleada de banca, se dijo: 'Es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo.

Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así.

En primer lugar porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo' .

Por lo tanto, en los casos en los que concurra un consumidor con una formación relevante, el plus de información que exige el control de transparencia material podrá ser menor que el exigido en los casos del consumidor medio, pero en todo caso deberá existir.

Pues bien, en el caso de autos concurre la información precontractual proporcionada por la entidad bancaria recurrente en la conversación telefónica ya analizada, pero la misma no se refirió a los elementos relevantes del control de transparencia material, la trascendencia económica o jurídica. No cumple con el mencionado plus de información.

En particular, se aprecia que esta información precontractual no incidió en ninguno de los parámetros orientativos fijados en la STS 241/2013 de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2013:1916 , entre los que se indica: a) Falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato.

b) Se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo y como aparente contraprestación de las mismas.

c) No existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar.

d) No hay información previa, clara y comprensible, sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad -caso de existir- o advertencia de que al concreto perfil de cliente no se le ofertan las mismas.

La cláusula se inserta después de un complejo texto sobre la determinación del tipo de interés remuneratorio, incluyendo fórmulas aritméticas, sin destacar su carácter esencial respecto de la determinación del precio del contrato. Pero es que, además, no transmitió a la prestataria información de ninguna clase sobre el papel que la cláusula tenía respecto de la naturaleza del contrato y que podría convertir un préstamo de interés variable a uno de tipo fijo. Tampoco se le proporcionó información, por medio de simulaciones, sobre la repercusión que los límites a la variación del tipo de interés podrían producir en la cuota de amortización.

Este tipo de información sobre la trascendencia económica y jurídica de la cláusula, que es el plus al que se refiere la jurisprudencia, aun cuando pueda ser menos exhaustiva por razón de la formación del consumidor adherente, debe existir en todo caso. Pero en el caso de autos no ha resultado acreditada su existencia.

Todo ello justifica la desestimación del recurso, porque la cláusula no supera el control de transparencia material. Se ocasionó un perjuicio a la parte consumidora, dado que no pudo beneficiarse de la bajada del índice de referencia en el importe de la cuota de amortización del préstamo. Todo ello en contra de las exigencias de la buena fe, porque entendemos que si la entidad bancaria hubiera informado adecuadamente a la cliente, esta no hubiera aceptado una cláusula que convertía el producto que deseaba, un préstamo de interés variable, en uno a tipo fijo que solo beneficiaba a la prestamista. Estas valoraciones permiten la declaración de nulidad de la cláusula por su carácter abusivo, como ha hecho la sentencia de instancia.



QUINTO.- Impugnación del pronunciamiento sobre costas de la primera instancia.

La parte recurrente impugna dicho pronunciamiento mediante dos premisas: la primera parte de la base de que el resto de motivos de apelación serán estimados; y la segunda invoca serias dudas de hecho y de derecho.

La primera premisa queda descartada porque el resto de motivos de apelación no han sido estimados.

En cuanto a la existencia de dudas de hecho y derecho en el asunto examinado, la parte recurrente no determina las mismas y la Sala no las advierte, por lo que procede la confirmación del pronunciamiento de la instancia.



SEXTO.- Costas.

Dado que se desestima íntegramente el recurso de apelación, procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. representado por el procurador Dña. Soledad Carranceja Díez contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 14 de junio de 2018 en el juicio ordinario 1769/2017, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1190-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.