Encabezamiento
Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942306
FAX: 972223603
E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707947120168003718
Concurso necesario abreviado 398/2016-Sección sexta: calificación del concurso 398/2016 G
Entidad bancaria BANCO SANTANDER:
Para ingresos en caja. Concepto:
Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274.
Beneficiario: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona
Concepto:
Parte concursada:RIFA METAL S.L
Demandado afectado: Cesareo
Administrador Concursal: AST CONCURSAL LAW SLP
SENTENCIA Nº 488/2021
Juez:Santiago Aragonés Seijo
Girona, 30 de julio de 2021
Antecedentes
Primero. Calificación del administrador concursal
1.1.- Por auto de 4 de noviembre de 2020 se aprobó el plan de liquidación y se ordenó la formación de la sección se calificación.
1.2-. La administración concursal presentó informe de calificación el 26 de noviembre de 2020, en el que propuso que el concurso se calificase como culpable.
1.3-. Propone la administración concursal que:
(i) que se declare como CULPABLE el concurso de la entidad RIFA METAL, S.L.
(ii) Que se declare PERSONA AFECTADA por la calificación a D. Cesareo con DNI NUM000, vecino de Sant Antoni de Vilamajor, con domicilio en la CALLE000, NUM001 provincia de BARCELONA, en su condición de Administrador único de la sociedad RIFA METAL, S.L.
(iii) Que se INHABILITE a la persona afectada por la calificación del concurso como culpable, D. Cesareo con DNI NUM000, tanto para administrar bienes ajenos, como para representar a cualquier persona por el plazo mínimo de 5 años, y ello por considerar esta AC graves los hechos en los que ha intervenido y la entidad del perjuicio ocasionado con su conducta.
(iv) Que se condene a D. Cesareo con DNI NUM000 a la pérdida de cualquier derecho que el mismo pudiera llegar eventualmente a ostentar como acreedor concursal o de la masa.
(v) Que se condene a D. Cesareo con DNI NUM000 a cubrir el déficit patrimonial del concurso, esto supone un importe total de 1.051.988,55 € (UN MILLON CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CENTIMOS).
(vi) Que se condene a D. Cesareo con DNI NUM000, como persona afectada por esta calificación, al pago de las costas procesales si se opusiere a la misma.
Segundo.El Ministerio Fiscal presentó informe de calificación como culpable el 27 de enero de 2021.
Tercero.No se ha presentado oposición por la concursada ni por el afectado, que fue declarado en rebeldía por diligencia de ordenación de 12 de julio de 2021.
Fundamentos
Primero. De la calificación culpable del concurso.
1.1.- En cuanto a la calificación culpable del concurso, cabe recordar que según jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo (sentencia de 6 de octubre de 2011) la Ley Concursal sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable.
Conforme a uno de ellos, previsto en el artículo 442 del Texto refundido de la Ley Concursal, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.
Según el otro, previsto en el artículo 443 del Texto refundido de la Ley Concursal, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.
Este mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso (...) cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado-. Por ello, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en la primera norma un tipo de daño y, en la segunda, uno -varios- de mera actividad, respecto de aquella consecuencia.
1.2.- Con posterioridad, la sentencia de 17 de noviembre de 2011, ratifica que 'cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.'
En el fundamento jurídico cuarto especifica que 'el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los artículos 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del artículo 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.'
1.3.- Como precisa la sentencia de la Sección 15ª de la AP de Barcelona, de 30 de enero de 2014, 'el artículo 165 LC presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieren incumplido alguna de las obligaciones previstas en dicho precepto (...). Como dijimos en sentencia de 20 de febrero de 2013, el TS ha precisado el alcance del artículo 165 LC en las sentencias de 21 de mayo y 20 de junio de 2012 , en el sentido de que la presunción del precepto se proyecta tanto sobre el dolo o la culpa grave como sobre la generación o agravación de la insolvencia, a partir de las conductas que la norma describe, de tal modo que, concurriendo éstas, debe presumirse que han contribuido al resultado que contempla el artículo 164.1 LC , salvo prueba en contrario.
La STS de 20 de junio de 2012 , que se apoya en la de 21 de mayo anterior, señala que el artículo 165 LC constituye una norma complementaria de la del artículo 164.1 LC , y contiene la presunción iuris tantum de la concurrencia de la culpa grave o dolo, 'no en abstracto, sino como componente subjetivo integrado en el comportamiento a que se refiere el apartado 1 del artículo 164, esto es, del que produjo o agravó la insolvencia'.
1.4.- Con la nueva redacción del artículo 165.1 LC dada por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, se establecen una serie de presunciones iuris tantumde culpabilidad, de tal forma que la concurrencia de cualquiera de los hechos previstos en la norma hará que el concurso se califique como culpable pudiendo, no obstante, destruirse la presunción por parte del deudor o de las personas afectadas por la calificación.
Sin embargo, ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2017 'Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal'. En dicha Sentencia, la Sala Primera también destacó que la nueva redacción del art. 165.1 LC hace que la presunción se extienda tanto al carácter doloso o gravemente culposo de la conducta como a la incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, pudiendo el afectado destruir dicha presunción mediante la justificación de la ausencia de uno u otro elemento. En el mismo sentido, la Sentencia de la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de abril de 2016.
1.5.- Alegaciones de la administración concursal
Varias son las conductas del Administrador Único de la concursada, D. Cesareo con DNI NUM000, que, con culpa grave, han generado y agravado la situación de insolvencia de la sociedad RIFA METAL, S.L., a saber:
La sociedad no presenta cuentas anuales desde el ejercicio 2012.
Se observa un retraso en el pago de los impuestos por parte de la Concursada con la Agencia Tributaria que es debido al incumplimiento por parte del Administrador Único del pago de los mismos de forma regular y en el presente caso también de la entidad concursada. Se aporta copia, como DOCUMENTO Nº V del certificado emitido por parte de la Agencia Tributaria (en adelante AEAT) de fecha 15 de enero de 2020 en el que se relacionan conceptualmente los importes pendientes de pago con la administración tributaria.
De forma similar también pudo constatar esta AC el estado de insolvencia con respecto a la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), y por ello se aporta copia, como DOCUMENTO Nº VI, del certificado emitido por la TGSS de fecha 9 de Diciembre de 2019, en el que se relaciona el período de devengo, vencimiento y total deuda pendiente y del cual se desprende que la Concursada deviene insolvente ante la TGSS, de forma regular y consecutiva en el pago de las cuotas y demás conceptos de recaudación desde del mes de septiembre de 2012:
Año 2012- 12.717,94 euros
Año 2013- 74.156,18 euros
Año 2014- 15.922,12 euros
La sociedad no presentó concurso de acreedores en su debido momento, y además cuando su acreedor FERROS AGUSTI, S.A. procedió a instar el concurso necesario de la empresa RIFA METAL, S.L. en fecha 18 de noviembre de 2015, esta nunca procedió a oponerse al mismo.
Ha resultado imposible por parte del juzgado y de esta administración concursal contactar con la empresa y con su administrador.
A fecha de hoy en la dirección social de la empresa, ésta ya no se encuentra. Además todas lsa comunicaciones que se han efectuado por parte de esta administración concursal a las distintas direcciones de las que se ha tenido conocimiento, han resultado infructuosas. El administrador societario se ha desentendido totalmente de la empresa y de sus obligaciones como administrador único de la misma.
1.6.- Decisión
Revisadas las actuaciones, y la documentación aportada por el administrador concursal, concurre una clara generación de la insolvencia ante la notoria pasividad y negligencia del administrador de la concursada.
Segundo. Supuestos especiales y presunciones de culpabilidad
2.1.- Disponen los siguientes artículos las presunciones que no admiten prueba en contrario y las que sí las admiten:
Artículo 443. Supuestos especiales.
En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:
1.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
2.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
3.º Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
4.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
5.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
6.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
Artículo 444. Presunciones de culpabilidad.
El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:
1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
2.º Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
3.º Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente.
2.2.-Alegaciones de la administración concursal
Afirma el administrador concursal en su informe lo siguiente:
SEXTO. - Conductas relativas a las presunciones conectadas con la insolvencia subsumibles en el ( artículo 443 LC )
El administrador único de la sociedad RIFA METAL, S.L., no sólo ha llevado a cabo conductas merecedoras del reproche de calificación de concurso aplicando el criterio general de imputación del artículo 443 LC , sino que también han ejecutado un conjunto de conductas que tienen pleno encaje dentro de las tipificadas en el artículo 443 LC como presunciones 'iuris et de iure' de concurso culpable.
En este sentido, y en opinión de esta AC, los hechos relevantes que seguidamente se exponen serían subsumibles en, como mínimo, los siguientes supuestos contemplados en el artículo 443LC :
1ºCuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara.
No ha sido posible acceder a la contabilidad de la concursada, siendo imposible contactar con el administrador societario.
No se han depositado las cuentas anuales desde el año 2012.
No se ha dado cumplimiento a la obligación de presentar impuestos-
En conclusión, entiende esta AC que resulta totalmente acreditado que la Concursada ha incumplido con su obligaciones de llevanza de la contabilidad y obligación de presentación de impuestos y cuentas anuales.
2º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.
Se trata de un concurso necesario instado por uno de los acreedores de la sociedad. Por parte de la concursada no se ha procedido a ninguna oposición al concurso ni tampoco se ha aportado ningún dato al concurso, resultando imposible contactar con el administrador de la concursada, esta AC no ha tenido acceso a ningún dato.
3º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.
Entiende esta AC que este supuesto no resulta de aplicación al caso que nos ocupa.
4º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.
Según información que figura en la averiguación patrimonial de la sociedad el único activo que figuran a nombre de la empresa ES un vehículo RENAULT MEGANE SCENIC Matrícula ....-FQV número de bastidor NUM002.
Sobre dicho vehículo existen los siguientes embargos/cargas:
-Embargo Registro B.M fecha 15/04/2013
-Precinto TGSS GIRONA URE 1 17011200457085 de fecha 27/12/2013
Según información obtenida, no existe seguro en vigor del citado vehículo y según historial de ITV tampoco se encuentra al corriente de la Inspección Técnica de vehículos.
Dicho vehículo se encuentra en paradero desconocido se procedió a realizar una denuncia por parte de esta AC ante los MOSSOS D'ESQUADRA se adjunta comoDOCUMENTO III.
Actualmente no se tienen noticias del mismo.
Se desconoce si dicho vehículo se encuentra en posesión del administrador societario al resultar imposible contactar con él.
5º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.
Ante la falta de información, no se ha podido analizar si han existido salidas de dinero en efectivo de las cuentas bancarias de la concursada en favor del administrador societario.
Solamente se puede informar de la desaparición del vehículo propiedad de la empresa.
6º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.
No se ha tenido acceso a ningún dato de la sociedad.
SÉPTIMO. - Conductas relativas a las presunciones conectadas con la insolvencia subsumibles en artículo 444 C.
Alguna de las conductas llevadas a cabo por el administrador, sería asimismo subsumible en las presunciones 'iuris tantum' recogidas en el artículo 444LC .
1º Cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.
El legislador impone al deudor el deber de instar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, presumiendo la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido del deber de solicitar la declaración de concurso.
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 614/2011, de fecha 17 de noviembre (RJ/2012/3368), sitúa el inicio de este cómputo partiendo del hecho que '(...) un administrador diligente debe percatarse de la situación de crisis económica en el momento en que se produce, y deja de ser coyuntural, sin necesidad de esperar a la elaboración de las cuentas anuales'.
A los efectos de la aplicación del precepto citado, debemos tener en cuenta que el concurso de la sociedad RIFA METAL, S.L. fue instado por un acreedor y la sociedad RIFA METAL, SL nunca se opuso al mismo ni tampoco ha aportado ningún tipo de documentación a esta administración concursal.
Existen deudas con las administraciones públicas (AEAT y TGSS) tal como se ha detallado en el punto anterior del presente informe y que demuestran que la sociedad era conocedora durante el ejercicio 2012 de sus dificultades financieras y la imposibilidad de pago de las mismas.
En virtud de todo lo expuesto, resulta acreditada la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 444 LC , y además resulta probado que el administrador de la Concursada actuó con culpa grave en la medida que se observa un claro retraso en la presentación de solicitud de concurso de la sociedad RIFA METAL, S.L.
2º Cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.
La sociedad no ha suministrado ninguna información a esta AC
3º si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de la contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso.
La sociedad no se encuentra al día de sus obligaciones. Las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil son del ejercicio 2012.
2.3.- Decisión
Revisadas las actuaciones, y la documentación aportada por el administrador concursal, concurre una clara generación de la insolvencia ante la notoria pasividad y negligencia del administrador de la concursada. La insolvencia concurría desde el año 2012 y no se solicitó el concurso, que finalmente fue instado por un acreedor en el año 2016. Por otra parte, no se han cumplido las obligaciones contables desde el año 2012, fecha de la desaparición de hecho de la concursada y de su administrador social. Por ello, concurren los supuestos especiales y las presunciones de culpabilidad señaladas por el administrador concursal y el concurso debe calificarse como culpable.
Tercero. De los efectos del concurso culpable
3.1.- La sentencia de calificación tiene que establecer necesariamente el ámbito subjetivo del concurso culpable, esto es, la determinación de los sujetos sobre los que van a recaer las diferentes consecuencias asociadas a la culpabilidad del concurso: (i) el deudor concursado; (ii) las personas afectadas por la calificación; y (iii) los cómplices.
3.2.- Establece el artículo 455.2 del Texto refundido de la Ley concursal que 'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
2. La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:
1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices.
En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.
Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar específicamente la atribución de esa condición.
No tendrán la consideración de administradores de hecho los acreedores que, en virtud de lo pactado en el convenio tuvieran derechos especiales de información, de autorización de determinadas operaciones del deudor o cualesquiera otras de vigilancia o control sobre el cumplimiento del plan de viabilidad, salvo que se acreditara la existencia de alguna circunstancia de distinta naturaleza que pudiera justificar la atribución de esa condición.
2.º La inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.
La duración del periodo de inhabilitación se fijará por el juez atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio causado a la masa activa, así como a la existencia de otras sentencias de calificación del concurso como culpable en los que la misma persona ya hubiera sido inhabilitada.
Excepcionalmente, en caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal en el informe de calificación, la sentencia podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada durante el tiempo de cumplimiento del convenio o por periodo inferior.
3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.
3.3.- La inhabilitación es una sanción personal que será impuesta en todos los casos de concurso culpable a todas las personas afectadas por la calificación, en la medida en que aquélla constituye un reproche de la concreta conducta ilícita que han tenido dichos sujetos y que ha abocado al concurso a una calificación culpable. Por ello, constituye una medida que tiene por finalidad impedir que las personas que han demostrado su falta de capacidad para administrar o una actitud fraudulenta continúen actuando en el tráfico económico y puedan seguir generando o agravando situaciones de insolvencia.
Además, la inhabilitación entraña la prohibición para ejercer el comercio y para acceder al cargo de administrador societario o a puestos empresariales de gestión y administración en virtud de lo dispuesto en los artículos 13 del Código de Comercio y 213.1 de la Ley de Sociedades de Capital.
La duración de la inhabilitación se fijará entre los márgenes de dos a quince años, con arreglo a la gravedad de los hechos y la entidad del perjuicio. Tendrá un relieve especial el concreto actuar de los distintos afectados, en particular en lo que hace al dolo o a la culpa grave con que actuaron, así como la dimensión patrimonial de la insolvencia y el grado de afectación a terceros (al respecto, STS de 1 de junio de 2015 y SAP Barcelona, 15ª, de 4 de junio de 2015 y SAP Madrid, 28ª, de 18 de marzo de 2011).
3.4.- Declarado el concurso como culpable, procede declarar personas afectada a su administradora de derecho Cesareo, que era quien resultaba obligada a conocer la situación patrimonial y financiera de la compañía y a quien puede reprocharse el incumplimiento de las obligaciones en que se funda la declaración de culpabilidad.
Se propone la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos por plazo de cincoaños así como la pérdida de cualquier derecho que pudiera tener como acreedor de la masa activa. Debe estimarse adecuada la inhabilitación en 5 años, dado que concurren tres presunciones de culpabilidad del concurso y no se ha cumplido con el deber de colaboración con el Juzgado y con la administración concursal. En particular, como destaca la administración concursal: 'La gravedad de los hechos llevados a cabo por el administrador de la compañía, de los que se ha dado cuenta a lo largo de este informe: los incumplimientos relevantes de las obligaciones mercantiles, el abandono de su negocio, dejando atrás numerosas deudas. Y la falta de colaboración con la administración concursal.'
Cuarto. Sobre la responsabilidad por déficit concursal
4.1.- Respecto a la responsabilidad por déficit concursal al amparo del artículo 456 del Texto refundido de la Ley concursal, interesa la administración concursal la condena a pagar a la masa del concurso un importe máximo de 1.051.988,55 €.
4.2.- En consonancia con una consolidada doctrina jurisprudencial, la imputación a los administradores de la responsabilidad concursal del artículo 456 del Texto refundido de la Ley concursal exige una especial justificación respecto de: (i) primero, la existencia de causa de culpabilidad y (ii) segundo, respecto la afectación personal.
4.3.- Para llevar a cabo este particular juicio de imputación de responsabilidad debemos partir de que de los arts. y 442 LC resulta una doble presunción: (i) de una parte, de culpa; (ii) de otra, de nexo causal, esto es, de que la conducta culpable ha generado o agravado la insolvencia. Ahora bien, no creemos que de ello pueda seguirse la necesidad de imputar todo el déficit concursal a los administradores societarios salvo que acrediten que el déficit responde a causas distintas. Lo que se deriva es la simple posibilidad de imponerlo pero no la necesidad de hacerlo, tal y como resulta de la propia literalidad del artículo 456 ('el juez podrá').
4.4.- El Tribunal Supremo se ha referido en diversas resoluciones a ese poder discrecional que la norma atribuye al juez del concurso para imponer o no imponer el déficit y para hacerlo en todo o en parte y ha concluido que exige una justificación añadida ( STS de 16 de julio de 2012, entre otras muchas) para poder condenar a los administradores sociales al pago del déficit concursal. Esto es, no basta que el concurso se califique culpable para que esté justificada la imposición del déficit sino que es preciso que exista una justificación añadida.
Especialmente significativa resulta, en ese sentido de exigir una justificación añadida, la STS 395/2016, de 9 de junio de 2016, cuando recuerda que la jurisprudencia, desde la Sentencia 644/2011, de 6 de octubre, ha sido uniforme al entender que la caracterización de esta responsabilidad por déficit giraba en torno a tres consideraciones:
'i) La condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.
ii) Para que se pueda pronunciar esa condena y, en su caso, identificar a los administradores y la parte de la deuda a que alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el precepto, consistentes en que la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación, es necesario que el tribunal valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 (haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia), ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo (haber omitido sustancialmente el deber de llevar contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado, etc.).
iii) No se corresponde con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social - y, al fin, a la sociedad - y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable'.
La exigencia de una 'justificación añadida', tal y como recuerda el propio TS en la Sentencia que acabamos de citar, responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique.
La cuestión está en cuál puede ser esa justificación añadida. Creemos que la misma no puede ser ajena a la exigencia legal que actúa como parámetro para mesurar el alcance de esa responsabilidad, esto es, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. Es decir, que la justificación añadida tiene que estar relacionada (de forma directa o indirecta) con la posibilidad de que la conducta imputada personalmente a cada uno de los sujetos que han ocupado el cargo de administrador haya podido incidir en la generación o en el agravamiento de la insolvencia.
Si podía existir alguna duda a partir de la doctrina jurisprudencial sobre la relevancia de la incidencia causal de la conducta imputable a los administradores, tal duda ha quedado disipada a partir de la entrada en vigor de la reforma operada por RD Ley 4/2014, de 7 de marzo, que ha añadido a la redacción anterior del artículo 172 bis el siguiente párrafo: '... en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.
La Sentencia del Tribunal Supremo 279/2019, de 22 de mayo recuerda que:
'Como hemos visto, para esta responsabilidad por el déficit concursal sí es necesario que la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, en este caso las reseñadas irregularidades en la contabilidad, hubiera contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, que es la que a la postre provoca el déficit.
Si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 164.2 LC , la administración sólo tenía que acreditar la existencia de la irregularidad contable y su relevancia para la comprensión de la situación patrimonial del deudor concursado; para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía, además, justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.
Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, aunque sea de forma estimativa. Sin perjuicio de que, en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la posible incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.
Esto último puede ocurrir cuando la calificación culpable del concurso se justifica por la concurrencia de las dos primeras causas del art. 164.2 LC , las que guardan relación con la ausencia o falseo de la contabilidad y con las inexactitudes graves en la documentación aportada al concurso por el deudor concursado. En ambos casos, no es que no sea necesario acreditar que la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida lo hizo, para poder condenar a la cobertura total o parcial del déficit, sino que puede ocurrir que la propia conducta haya impedido conocerlo y, por eso, resulta lógico que se desplace a los responsables de la conducta las consecuencias de esa imposibilidad de conocer y se presuma esa contribución a la generación o agravación de la insolvencia. Pero, insistimos, no cabe presumir en todo caso que las irregularidades en la contabilidad relevantes para comprender la situación patrimonial del deudor generaron la insolvencia'.
En el supuesto que enjuiciamos resulta de aplicación esa norma por razones temporales, al haberse abierto la sección de calificación después de su entrada en vigor.
Por su parte, la jurisprudencia de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona, que conoce en exclusiva de los asuntos de lo mercantil, ha destacado lo siguiente:
* Sentencia 234/2019, de 26 de marzo: 'Para que nazca la responsabilidad a que se refiere el precepto transcrito es preciso que: a) la pieza de calificación se haya formado como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, b) el concurso haya sido declarado culpable, c) sea previsible que el resultado de la venta de la masa activa no alcance para satisfacer la totalidad de lo debido a los acreedores concursales'.
* Sentencia 572/2019, de 10 de septiembre: 'la condena a la cobertura del déficit debe guardar relación con la magnitud de la agravación de la insolvencia. Recae sobre la AC y sobre el MF la carga de probar, a efectos de la condena a la cobertura del déficit que ambas solicitan, en qué medida el retraso en la solicitud de concurso (cercano a los 18 meses) ha agravado la insolvencia. Lo cierto es que ni uno ni otro aportan prueba que permita cuantificar la agravación de la insolvencia imputable al retraso. Es cierto que la AC cuantifica el aumento del pasivo corriente en algo más de 140.000 euros, pero no lo es menos que ese dato, con ser relevante, es insuficiente para determinar en qué medida el retraso ha contribuido a agravar la insolvencia. No conocemos la composición del pasivo que ha aumentado en ese periodo, es posible por lo tanto que las obligaciones hubieran sido asumidas con anterioridad a la situación de insolvencia, de modo la presentación temporánea del concurso no hubiera contribuido a disminuir el importe del pasivo'.
4.5.- Ahora bien, que la responsabilidad haya de ser imputada en atención a la relevancia causal de la conducta imputable a cada uno de los administradores no significa que esta responsabilidad establecida en el artículo 456 del Texto refundido de la Ley concursal no tenga particularidades notables respecto a las reglas generales que rigen el enjuiciamiento de la responsabilidad del art. 1902CC. Esas particularidades resultan de la propia regulación legal y son esencialmente las siguientes:
Unas presunciones de culpa y de nexo de causalidad que se encuentran implícitas en cada una de las conductas que justifican la calificación culpable. No podemos ignorar que la responsabilidad por déficit concursal está íntimamente relacionada con las causas de culpabilidad y con la forma en la que las misma aparecen dispuestas por el derecho positivo. Por tanto, no creemos que esa regulación deba ser ajena a la responsabilidad por descubierto o déficit concursal.
Un amplio margen de discrecionalidad judicial en su enjuiciamiento, discrecionalidad que no desaparece por el hecho de que la misma haya de ir dirigida a determinar en qué medida la conducta de los administradores sociales ha sido relevante en la generación o el agravamiento de la insolvencia.
En suma, la justificación añadida que es preciso ofrecer para justificar adecuadamente la condena de los administradores por la responsabilidad por déficit concursal persigue explicitar de forma detallada las razones por las que se considera que la conducta que ha merecido la calificación culpable es relevante desde la perspectiva de la generación o el agravamiento de la insolvencia. Pero ello debe hacerse sin olvidar que la propia Ley Concursal consagra presunciones de nexo causal, pues en otro caso se incurriría en el sinsentido de considerar que existe nexo causal a los efectos del enjuiciamiento de la causa de culpabilidad (como la jurisprudencia admite sin vacilaciones) y no así a los efectos de la responsabilidad del art. 456 del Texto refundido de la Ley concursal.
4.6.- Por tanto, la justificación añadida a la que se refiere la jurisprudencia (y que resulta del propio art. 456 del Texto refundido de la Ley concursal) no se traduce necesariamente en una especial exigencia de carga probatoria que deba pesar sobre la administración concursal y el Ministerio Fiscal, sino que esencialmente consiste en un especial esfuerzo de justificación e imputación de la responsabilidad de forma personal y particularizada.
Por otra parte, si el legislador ha decidido atribuir un amplio margen de discrecionalidad al juez creemos que es precisamente para permitir un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y particularmente en la pieza de calificación, esto es:
(a) De una parte, el déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la administración concursal, como consecuencia de la acción (u omisión) de los administradores societarios.
(b) De otra, la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia, lo que es particularmente relevante en supuestos como el enjuiciado en el que las causas por las que el concurso se declara culpable son diversas y, por consiguiente, también es presumible que puedan ser diversos los nexos causales que permitan justificar el importe a atribuir a los administradores en concepto de responsabilidad concursal.
4.7.- Cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se encuentra la inexistencia de contabilidad o las irregularidades contables relevantes la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (entre muchas otras, sentencia de 6 de septiembre de 2016) ha venido sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del déficit, particularmente cuando esas irregularidades se hayan traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia. No así, en cambio, cuando esas irregularidades no hayan impedido poder conocer cuáles son las causas a las que obedece la generación o el agravamiento de la insolvencia.
4.8.- Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de establecer el alcance de la condena sino su trascendencia, esto es, no tanto que la misma pueda ser causa de la generación o el agravamiento de la insolvencia (lo que resulta impensable en esta causa de culpabilidad) sino la medida en la que impida conocer las verdaderas causas.
4.9.- En el supuesto que enjuiciamos, del propio informe del administrador concursal se deriva que el mismo entiende que de la conducta de retraso en la presentación del concurso deriva una relación de causalidad directa o indirecta con el agravamiento de la insolvencia, razón por la que procede condenar al afectado por la calificación culpable al pago de la totalidad del déficit concursal, en concreto: (a) Por ser el administrador de derecho el obligado a seguir el procedimiento societario de liquidación o la presentación de concurso en caso de insolvencia, sin que ninguno de ellos lograra dicho propósito; (b) En este concurso, el administrador no ha acreditado haber suministrado ninguna clase de información necesaria a la administración concursal a los efectos de conocer su actividad en la llevanza de la contabilidad.
En nuestro caso, la entidad del perjuicio causado se fija por esta AC en la diferencia existente entre la masa activa y la masa pasiva reconocida en los textos definitivos, es decir un importe de 1.051.988,55 €. Se abandonó la gestión de la empresa y de su contabilidad y no se ha podido siquiera encontrar el único vehículo que consta a nombre de la concursada. Por ello, ha existido una evidente agravación de la insolvencia en la cuantía que propone la administración concursal.
Quinto. De las costas procesales
Al no haber oposición, no procede la imposición de las costas ( art. 394LEC)
Fallo
1. Declaro como CULPABLE el concurso de la entidad RIFA METAL, S.L. con domicilio social en Polígon Industrial Pont Xetmar, nave 18, 17844-Cornellà de Terri con CIF- B55045009 inscrita en el Registro Mercantil de Girona, tomo 2.740, Folio 47, Hoja GI-48410.
2. Declaro PERSONA AFECTADA por la calificación a Cesareo con DNI NUM000, en su condición de Administrador único de la sociedad RIFA METAL, S.L.
3. INHABILITO a Cesareo con DNI NUM000, tanto para administrar bienes ajenos, como para representar a cualquier persona por el plazo de 5 años.
4. Condeno a Cesareo con DNI NUM000 a la pérdida de cualquier derecho que el mismo pudiera llegar eventualmente a ostentar como acreedor concursal o de la masa.
5. Condeno a Cesareo con DNI NUM000 a cubrir el déficit patrimonial del concurso por un importe total de 1.051.988,55 €.
6. Sin imposición de las costas .
Modo de impugnación:recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Girona ( art. 460 del Texto refundido de la Ley Concursal). El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
El Juez
