Sentencia CIVIL Nº 490/2021, Juzgados de lo Mercantil - Girona, Sección 1, Rec 1607/2019 de 30 de Julio de 2021

Encabezamiento

Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Girona

Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001

TEL.: 972942306

FAX: 972223603

E-MAIL: mercantil1.girona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 1707947120198026236

Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) - 1607/2019 -J

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Concepto: 2249000004160719

Parte demandante: TRANSPORTES LIQUIDOS JM CAÑADAS S.L.

Procurador: Ivo Ranera Cahis

Abogado: Carlos Alfonso Palacio Cebria Parte demandada: PACCAR INC, D.A.F TRUCKS N.V

Procurador: Pere Ferrer Ferrer, Irene Gumà Torramilans

Abogado: Cristian Gual Grau.

SENTENCIA Nº 490/2021

Juez: Santiago Aragonés Seijo

Girona, 30 de julio de 2021

Antecedentes

Primero. En el Procedimiento ordinario (Materia mercantil art. 249.1.4) 1607/2019 la parte demandante TRANSPORTES LIQUIDOS JM CAÑADAS S.L. representada por el/la Procurador/a Ivo Ranera Cahis y defendida por el/la Letrado/a Carlos Alfonso Palacio Cebria, presentó demanda contra PACCAR INC, D.A.F TRUCKS N.V, representado por el/la Procurador/a Pere Ferrer Ferrer y defendido por el/la Letrado/a Cristian Gual Grau.

Segundo. Se celebró la audiencia previa el 21 de octubre de 2020 y el juicio el 7 de julio de 2021, en el que se practicaron las periciales de ambas partes.

Fundamentos

Primero. Pretensiones y oposición

1.1 La parte demandante relata en la demanda, como hechos jurídicamente relevantes que fundamentan su pretensión los siguientes:

a) La parte demandante adquirió el/los siguientes camión/es:

- el 1/2/2021, un camión Marca D.A.F, con matrícula ....-XCR por un precio neto de venta de 74.000 euros.

- el 1/2/2021, un camión Marca D.A.F, con matrícula ....-NYC por un precio neto de venta de 74.000 euros.

b) En fecha 6 de abril de 2017 se publicó la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 en que se declaró la existencia de una infracción del art. 101 del Tratado de Fun-cionamiento de la Unión Europea por fijación de precios en el espacio económico euro-peo desde el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011 entre los principales fabri-cantes de camiones entre los que se encuentran el/los demandado/s.

Los camiones afectados por las prácticas enjuiciadas por la Decisión de la CE son los camiones denominados medios (entre 6 y 16 toneladas) y los denominados pesados (más de 16 toneladas), adquiridos dentro del Espacio Económico Europeo (EEE) y fa-bricados por las siguientes empresas:

MAN SE, MAN Truck & Bus AG, MAN Trucks & Bus Deutschland GmbH.

Daimler AG (Daimler o Mercedes).

CNH Industrial and Fiat Chrysler Automobiles N.V. y sus subsidiarias.

AB Volvo, Volvo Lastvagnar AB, Renault Truck SAS and Volvo Group Trucks Central Europe GmbH y Renault Trucks Deutschland GmbH.

PACCAR Inc., DAF Trucks N.V. y DAF Trucks Deutschland GmbH.

Posteriormente, Scania AB, Scania CV AB y Scania Deutschland GmbH fue san-cionada el 27 de septiembre de 2017 por formar parte de este cártel y seguir las mismas prácticas.

El período de infracción quedó comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011, excepto para MAN, cuyo período de infracción acabó el 20 de septiembre de 2010.

c) De conformidad con el informe pericial acompañado con la demanda, la infracción indicada habría supuesto un sobrecoste en el precio pagado por los vehículos que se calcula en una media del 7,34 % del precio de adquisición para el año 2010.

Sobre la base de estos hechos, resumidamente expuestos ejercita una acción por la que pretende que se condene a la parte demandada al pago de la cantidad de 10.863,20 euros en concepto de sobrepecio, más los intereses de 3.420,42 euros devengados desde la fecha de pago del camión hasta la fecha de elaboración del informe pericial y más los intereses legales desde el informe pericial hasta la fecha de la sentencia. Además, pretende que la demandada sea condenada al pago de los intereses legales y de las costas procesales originadas en este procedimiento.

1.2 La parte demandada alega, en síntesis, las siguientes cuestiones:

a) Falta de legitimación activa.

b) Falta de legitimación pasiva de PACCAR.

c) Prescripción de la acción.

d) Ausencia de acreditación del daño.

e) Cualquier supuesto sobrecoste sufrido por la actora habría sido trasladado a sus pro-pios clientes (passing-on effect), puesto que el precio de adquisición del camión forma parte de sus costes y la actora habría determinado sus propios precios considerando esos costes.

f) Improcedencia del devengo de intereses desde la adquisición de los camiones.

Segundo. Legitimación activa

Respecto a la legitimación activa, se aportan facturas de compra y pólizas de arrendamiento financiero, como reconoce la demandada, si bien considera que no se justifica el pago del precio. Sin embargo, dichos documentos resultan suficientes para acreditar la legitimación activa y dada la falta de obligación de conservación de la 'documentación y justificantes concernientes a su negocio, debidamente ordenados, durante seis años' ( artículo 30.1 del Código de Comercio) no puede pretenderse la conservación eterna de la documentación acreditativa del pago. Se afirma por los demandados que no se aclara el título de adquisición ni se acredita el pago íntegro de las adquisiciones. Con la aportación de las facturas y la titularidad en el registro administrativo de vehículos la legitimación resulta sobradamente acreditada, resultando redundante la aportación del título de adquisición pues su clausulado obliga a partes ajenas al proceso, demandante y concesionario y ningún empresario va a emitir una factura a quien no vende un producto o mercancía. Tampoco la reventa implica una pérdida de legitimación activa, dado que el cártel estaba vigente en el momento de la adquisición del camión.

Sobre ello, destaca la Sentencia núm. 377/2020 de la sección 1.ª de Pontevedra de 29 de junio de 2020 que:

'Podemos admitir la tesis que propone el apelante de que el registro administra-tivo no implica necesariamente la propiedad del vehículo, ni legitima por sí mismo para sostener la existencia del perjuicio, pero no puede dudarse de que se trata de un medio indirecto de prueba, o si se quiere, de un indicio que refuerza la posición demandante, si ésta se acompaña de otros elementos probatorios. En línea con lo que razona la sentencia, en otras ocasiones hemos entendido que el tiempo transcurrido desde la supuesta causación del perjuicio hasta que la acción pudo ser ejercitada, -con el dictado de la decisión sancionadora de la Comisión-, dificultaba extraordinariamente la prueba de la legitimación, en particular a las personas físicas, por circunstancias absolutamente ajenas a su voluntad. Como aprecia la sentencia, no existía obligación legal alguna de custodia documental durante tan largo período, de modo que al actor se le situaba ante un escenario de extraordinaria dificultad probatoria a la hora de presentar su demanda. Por ello consideramos que la sentencia resuelve acertadamente la cuestión, cuando incide en el hecho de que la sola negativa de la parte demandada de aceptar la legitimación, sin aportar ningún indicio sobre la falta de veracidad de los documentos, resulta insuficiente. En definitiva, en un contexto de dificultad probatoria, al que la entidad demandante resultaba por completo ajena, no resulta admisible a la sociedad que ha participado en un cártel durante 14 años, escudándose en una situación por ella creada, simplemente rechazar la legitimación sobre la base de una supuesta falta de fehaciencia documental del pago del precio, cuando consta acreditado cumplidamente el título jurídico por el que se adquirieron los vehículos, y cuando existen hechos periféricos que refuerzan la posición del actor, lo que se completa en el caso con la aportación documental admitida en esta alzada. La legitimación del actor es plena'.

Por su parte, las sentencias números 55 y 56/2021 del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid de 2 de marzo de 2021, y en el mismo sentido la 72/2021, de 15 de abril de 2021 del Juzgado de lo Mercantl número 14 de Madrid subrayan que:

'No se trata de acreditar la titularidad del vehículo/s, al momento de interposición de la demanda. Se trata de pasar a considerar si el ahora demandante ha podido sufrir algún tipo de daño en función de la acción ejercitada, y, desde esta perspectiva, ponderando la documental del denominado bloque sexto de la demanda, sí se ostenta legitimación activa.'

Tercero. Prescripción

3.1 Posiciones de las partes.

3.1.1. Opone la parte demandada que la acción ejercitada ha prescrito puesto que el demandante conoció, o debió conocer, la existencia de la Decisión y la identidad de los infractores desde el 19 de julio de 2016, fecha en la que se dictó la Decisión y en la que la Comisión publicó un comunicado de prensa adelantando su contenido e incluyendo los elementos esenciales relativos a la infracción.

Afirma la demandada que aunque se entendiese válida la interrupción de la prescripción a través del requerimiento notarial de julio de 2017 que aporta la Parte Actora como Bloque Documental 4, la acción ejercitada habría prescrito necesariamente, debido a que la posterior demanda se presentó en marzo de 2019, cuando había transcurrido con creces el plazo de un año de prescripción previsto en el artículo 1968 del Código Civil. Y ello por cuanto la demanda de conciliación presentada en 2018 a la que hace referencia el Bloque Documental 5 adjunto a la demanda se dirigió contra una sociedad clara y evidentemente distinta de la aquí Demandada, incumpliendo por tanto los requisitos jurisprudencialmente establecidos por el Tribunal Supremo para la interrupción de la prescripción.

3.1.2 El demandante considera que el plazo de prescripción es el de tres años del Código Civil de Cataluña, que el dies a quo tiene lugar el 6 abril 2017 (debe tenerse en cuenta que la publicación de la versión definitiva de la decisión tuvo lugar en el Diario Oficial de la Unión Europea del 30 de junio de 2020). Además, se envió el 14/7/2017 requerimiento notarial a Alemania, España y a Francia. Por otra parte, se presentó conciliación en Madrid, celebrada en marzo de 2018. La demanda es de 17 de octubre de 2018, por lo que no había transcurrido un año. Finalmente, el acto de comunicación fue declarado nulo por el Juzgado de Madrid y el pasado 30 de marzo de 2021 se celebró nuevamente el acto de conciliación.

3.2. Cómputo inicial del plazo de prescripción.

3.2.1. Como recuerda la Sentencia número 72/2021, de 15 de abril de 2021, del Juzgado de lo Mercantl número 14 de Madrid resulta de aplicación el plazo de prescripción de un año establecido en el artículo 1.968.2 CC para las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia del artículo 1.912CC. En cuanto al cómputo de dicho plazo, el 1.969 CC dispone que el plazo es de un año 'desde que lo supo el agraviado'.

En el ámbito del ejercicio de acciones de daños derivadas de infracciones del derecho de la competencia, la jurisprudencia ha señalado que el día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en el que la parte dispone de todos los elementos fácticos y jurídicos idóneos para litigar. En este sentido, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2016 y 20 de octubre de 2015 señalan que:

'El día inicial para el ejercicio de la acción es aquel en que puede ejercitarse, según el principio actio non dum nata praescribitur [la acción que todavía no ha nacido no puede prescribir] ( SSTS de 27 de febrero de 2004; 24 de mayo de 2010; 12 de diciembre 2011). Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar'.

3.2.2. Partiendo de la mencionada jurisprudencia, el día inicial del cómputo del plazo de prescripción debe situarse en el 6 de abril de 2017, fecha en la que se publicó la Decisión de la Comisión. Si bien el día 19 de julio de 2016, fecha en la que se dictó la Decisión, la Comisión publicó un comunicado de prensa, en dicha nota informativa la Comisión se limitaba a adelantar exiguamente los Destinatarios de la Decisión, un resumen de la infracción y las multas impuestas, por lo que los eventuales perjudicados por la infracción no disponían de todos los elementos fácticos y jurídicos para litigar a dicha fecha.

En este sentido, la sentencia de la Secc. 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 16 de diciembre de 2019, señala:

'(...) La publicación de una nota informativa de dos o tres páginas (respecto de la extensión de la versión no confidencial de la Decisión) no permite situar en ese momento el inicio del nacimiento de la acción, en un escenario complejo como el que nos ocupa. No basta un conocimiento genérico de los hechos acaecidos en un ámbito en el que la asimetría informativa entre las partes es patente. Se requiere, por ello, el conocimiento del contenido de la Decisión, con todas sus connotaciones geográficas, de identificación de las conductas de matrices y filiales y de los eventuales responsables afectados. En el momento de la nota de prensa, los eventuales perjudicados no estaban en condiciones de poder ejercitar eficazmente su derecho y lograr su total efecto, máxime si se tienen en consideración las dificultades inherentes a la cuantificación del daño.

A nuestro criterio, el plazo inicial del cómputo debe situarse (...) en la fecha de publicación de la versión no confidencial de la Decisión en el DUE el 6 de abril de 2017. Fue a partir de entonces cuando se pudo conocer, de forma más adecuada, la infracción'.

Y sobre el cártel de los camiones la sentencia 603/2020, de 17 de abril, de la sección 15.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona declaró:

' 24. No es controvertido en esta instancia la aplicación del plazo de un año ex art. 1968CC para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de in-demnización de los daños y perjuicios ocasionados a la demandante por la exis- tencia de un cártel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conduc-tas colusorias de conformidad con el art. 101 del TFUE. Lo que se cuestiona es el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción.

25. En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones por da-ños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia sobre la in-terpretación de los artículos 1968.2 y 1969 CC en relación con el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de las acciones. Así la interpretación del dies a quo referido en los citados preceptos, 'desde que lo supo el agraviado' o 'desde el día en que pudieron ejercitarse', se vincula al conocimiento efectivo del daño sufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total del daño sufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva.

26. Entre las resoluciones más recientes y referidas a acciones de responsabili-dad extracontractual la Sentencia de 6 de junio de 2019 se remite a la doctrina consolidada en materia de prescripción entendiendo que el dies a quo debe si- tuarse cuando se concreta en toda su dimensión el daño personal y los concep-tos que han de incluirse en la indemnización, momento en el que el perjudicado ha podido tener cabal conocimiento del perjuicio sufrido para formular la corres- pondiente reclamación de indemnización de daños y perjuicios.

27. En el caso que nos ocupa, consideramos que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como in-fracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasionó un perjuicio al afectado, no se produce hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión CE el 6 de abril de 2017, donde en toda su extensión se concretan los diferentes extremos necesarios para iniciar una reclamación, no siendo suficiente con la nota de prensa de 19 de julio de 2016 donde en una extensión de tres páginas se resumen los datos más relevantes de la Decisión pero sin concretar extremos que pueden ser relevantes a la hora de diseñar una línea de reclamación, así no se detalla cómo se han llevado a cabo las prácticas co-lusorias, ni se concreta la participación de cada una de las empresas que han formado parte en el cártel, ni el entramado societario dentro de cada una de las multinacionales afectadas, de forma que el perjudicado carece de la totalidad de los datos que le permitirá ejercitar una reclamación y cuantificar su perjuicio, conocimiento completo que adquiere en el momento en el que se publica la versión no confidencial de la Decisión de la CE el 6 de abril de 2017.

28. Por ello, visto que la reclamación extrajudicial de fecha 28 de marzo de 2018 interrumpió el plazo de prescripción y que la demanda se interpone el 9 de mayo de 2018 debemos concluir que no está prescrita la acción'.

Sentado que el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción se sitúa en el día 6 de abril de 2017, y dado que, en el presente caso, la demanda se interpuso el día 19 de marzo de 2019, debe examinarse si el demandante efectuó actos de interrupción del plazo de prescripción.

3.2.3. Por otra parte, dada la aplicación territorial del Código Civil de Cataluña prevista en los artículos 14.1 del Estatuto de Autonomía de Cataluña y 111-3 CCCat, y que el derecho civil catalán se aplica con preferencia a cualquier otro ( art. 111-5 CCCat) el artículo 121-21 CCCat establece que 'Prescriben a los tres años: d) Las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual'.

El plazo de tres años se aplica a todas las pretensiones que derivan de responsabilidad extracontractual, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil o a la legislación sectorial que corresponda, y sustituye el de un año del artículo 1968.2 del Código Civil a todos los efectos en Cataluña.

Sobre la aplicación del plazo de prescripción de tres años destacó la sentencia 36/2021, de 4 de mayo del Juzgado de lo Mercantil de Lleida Roj: SJPI 488/2021- ECLI:ES:JPI:2021:488:

'2.2 Lo primero que hay que resolver es la aplicación del derecho civil propio de Catalunya, que tiene eficacia territorial ( art. 111-3 del Codi Civil de Catalunya) y por tanto, salvo que sea una excepción, es aplicable a todas las relaciones jurídicas que se hayan realizado en el ámbito territorial de la Comunidad. Y en este caso, no hay duda que es así, pues determina la competencia objetiva y territorial para conocer del asunto por este Juzgado con competencia Mercantil de Lleida.

Y por ende, es aplicable el art. 121-21 que indica que prescriben a los tres años: ... d) las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual. Y se inicia el computo del plazo, conforme al art. 121.23 ... cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse'.

3.3. Interrupción de la prescripción.

3.3.1. Régimen jurídico.

El artículo 1.973CC establece que la prescripción de acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor.

Según reiterada jurisprudencia, el instituto de la prescripción ha de ser objeto de tratamiento restrictivo, puesto que no se trata de una institución basada en la justicia material, sino en exigencias derivadas de la seguridad jurídica y el abandono o dejadez en el ejercicio del derecho.

Este criterio restrictivo conlleva necesariamente una flexibilización de los actos de interrupción de la prescripción, de forma que lo relevante es examinar si se ha acreditado o no la cesación o abandono en el ejercicio de los derechos o, por el contrario, consta el deseo de su conservación y mantenimiento. Para ello, la jurisprudencia viene exigiendo que dicha voluntad se exteriorice a través de un medio hábil y de forma adecuada, que debe trascender del propio titular del derecho, identificando claramente el derecho que se pretende conservar, la persona frente a la que se pretende hacer valer el derecho y que dicha voluntad conservativa del concreto derecho llegue a conocimiento del deudor ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020, con cita de abundante jurisprudencia).

3.3.2. Interrupción de la prescripción a través de la reclamación extrajudicial dirigida a la demandada.

En el presente caso, de la documental que acompaña al escrito de demanda (bloque documental 4) se desprende que el 17 de julio de 2017 el demandante dirigió sendos requerimientos extrajudiciales tanto a una de las sociedades dominada por la demandada.

Dicha circunstancia, junto con el deber de flexibilización de los actos de interrupción de la prescripción recogido en la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que hemos hecho referencia anteriormente, obligan a otorgar a dicho requerimiento eficacia interruptiva de la prescripción.

3.3.3. Interrupción de la prescripción a través de la demanda de conciliación.

Asimismo, consta (bloque documental 5) que la demandante presentó una demanda de conciliación frente a PACCAR Inc. ante los juzgados de lo Mercantil de Madrid, señalando como domicilio de ambas demandadas el de la filial española.

El artículo 143 de la ley de Jurisdicción Voluntaria señala que:

(...) La presentación con ulterior admisión de la solicitud de conciliación interrumpirá la prescripción, tanto adquisitiva como extintiva, en los términos y con los efectos establecidos en la ley, desde el momento de su presentación.

La jurisprudencia ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2018, entre otras) ha reconocido efectos interruptivos de la prescripción a la presentación de la demanda de conciliación, señalando que dicho efecto se produce con la mera presentación de la demanda de conciliación ante el Juzgado, sin que quepa diferir dicha eficacia al momento en que la parte demandada de conciliación conoce la presentación de la solicitud.

Por lo tanto, en el presente caso, se ha considerar interrumpida en la que la demandante presentó solicitud de conciliación Conforme a la normativa y la jurisprudencia invocada que confieren efectos interruptivos a la mera presentación de la solicitud de conciliación y su admisión a trámite por el Juzgado, resulta irrelevante que en la solicitud se señalara como domicilio de ambas sociedades el de la filial española, máxime en un supuesto como el que nos ocupa, en el que la notificación no fue rehusada por la filial española, por lo que la demandante podía razonablemente pensar que la solicitud había llegado a conocimiento de la demandada y, en consecuencia, se había producido el efecto interruptivo de la prescripción buscado.

Por su parte, en la Sentencia núm. 378/2020 de la sección 1.ª de Pontevedra de 29 de junio de 2020, en un supuesto en el que los actos interruptivos de la prescripción se remitieron a la filial española de MAN, se dijo que:

'28. Consideramos que la cuestión se desenfoca si se confunde con el problema de la legitimación pasiva para soportar el ejercicio de las acciones de daños, que es el análisis que propone la recurrente en buena parte de su argumentación. Lo mismo sucedería si se contemplara el problema desde la perspectiva del emplazamiento válido, cuestión en la que está en juego el derecho fundamental a la efectividad de la tutela judicial. La tesis apelante parte, como premisa indiscutida, de la afirmación de que, en Derecho de la competencia, la legitimación pasiva se predica de las unidades económicas, y no de las sociedades o de las personas jurídicas en sí mismas consideradas, de suerte que si las sociedades en cuestión forman parte de un grupo de sociedades, bastaría apreciar la existencia de una suerte de unidad de imputación, para proclamar la legitimación de todas las sociedades que lo integran. Insistimos en que este argumento desenfoca, en nuestra opinión, la solución del problema.

29. Creemos, en efecto, que el problema se plantea en otro ámbito. La doctrina de la responsabilidad de la matriz por la conducta de sus filiales cuenta, como de sobra es sabido, con un profundo arraigo en la jurisprudencia comunitaria, tanto del TJ como del TG, y ha sido seguida casi sin fisuras por la Comisión. No vamos a hacer resumen en este lugar de la evolución de la doctrina jurisprudencial sobre la unidad económica o sobre la presunción de la unidad de control en los grupos de sociedades, que ha presentado algunos matices desde que fue proclamada en 1969, (caso Dyestuffs) , como lo revela el análisis de las sentencias Stora ( STJUE 16.11.2000, C-286/98), Bolloré, ( STJUE 3.9.2009, asuntos C- 322/07 P, C- 327/07 P y C-338/07 P.), Akzo Nobel ( STJUE 10.9.2009, C-97/08), la más reciente C-724/17, de 14 de marzo de 2019, (Skanska), o el caso de la STJUE Siemens Österreich, (10.4.2014, C-231, y 233/11), Toshiba, el TG (9.9.2015, T-104/13). Pero este es un problema de legitimación pasiva que, además, solo se ha proclamado expresamente en la jurisprudencia para derivar responsabilidad de las filiales a la matriz, pero que su funcionalidad en sentido inverso, -de la matriz a la filial-, permanece como una de las cuestiones más polémicas en el ejercicio de las acciones de daños, pues, como recuerda la parte recurrida, pende en la actualidad una cuestión prejudicial sobre el tema planteada por la secc. 15ª de la AP de Barcelona, (auto de 24.10.2019). Tampoco está en juego en el litigio el problema de la solidaridad impropia y la eficacia en dicho ámbito de los actos interruptivos de la prescripción.

30. Para dotar de eficacia interruptiva a los actos analizados lo relevante es identificar en el actor una voluntad de conservación de la acción, en atención a las concretas circunstancias en que se realiza el acto interruptivo. La eficacia formal de estos actos, a través de un burofax o de cartas certificadas con acuse de recibo, así como su inequívoco contenido, no resultan objeto de discusión. La cuestión está en comprobar si el acreedor podía razonablemente pensar que las comunicaciones dirigidas contra Man Truck & Bus, AG, llegarían a su conocimiento mediante su envío a otra empresa con idéntica denominación, a través de la cual, de forma notoriamente conocida, dicha entidad desarrolla su actividad en España.

31. Consideramos que la respuesta debe ser positiva, por tres razones: a) porque, como acabamos de indicar, la denominación de las sociedades resulta prácticamente coincidente, con el único elemento diferenciador del ámbito territorial donde cada sociedad aparenta desarrollar su actividad; b) la empresa matriz del grupo es la única socia de la filial, que resulta participada al 100%, luego la existencia de una unidad de dirección resulta fuera de duda; y c) la filial española no comunicó ninguna razón por la que rehusaba las comunicaciones, por lo que puede interpretarse que una actuación conforme a la buena fe hubiera exigido contestar que la única competente, en la organización del grupo, para recibir los requerimientos lo era la matriz.

32. Las anteriores circunstancias nos permiten concluir que entre la matriz y su filial en España existía una situación de conexidad o dependencia, generadora de un vínculo tal que resultaba presumible que el acto interruptivo llegara a conocimiento de la matriz, de manera que consideramos que ésta no podía rechazar la comunicación de la reclamación sin faltar a la buena fe. Ello no supone desconocer la personalidad jurídica individual de cada sociedad del grupo, sino simplemente considerar que, a efectos interruptivos de la prescripción, Man no puede oponer al acreedor que insiste en conservar su acción, la carga de indagar la concreta forma en que se estructura el grupo de sociedades. En una situación de notoria litigiosidad, cuando resultaba conocida la existencia de una pluralidad de reclamaciones, a lo largo de toda la geografía europea, a consecuencia de la publicación de la Decisión, ante un plazo de prescripción de duración incierta, y con fecha de inicio también discutida, no resultaba exigible a los acreedores otra conducta diferente a la de manifestar su voluntad de interrupción de la prescripción de una forma fehaciente e inequívoca, criterio que entendemos confirmado con los argumentos expuestos en las SSTS 210/2016, de 5 de abril, (caso Google), y 254/2015, de 12 de enero. En cambio, no consideramos que resultara exigible a los perjudicados conocieran la exacta organización interna, o la estructura, de las sociedades sancionadas por la Decisión, que, también de forma notoria, operaban como multinacionales en los diversos Estados formando grupos de composición organizativa desconocida.

33. Por estas razones, discrepamos de la sentencia de instancia y acogemos el planteamiento del recurrente, de considerar que todas las comunicaciones dirigidas a la deudora, efectuadas en el domicilio de la sociedad a través de la cual desarrollan de forma exclusiva su actividad en España, tuvieran eficacia interruptiva de la prescripción, lo que claramente no supone que aceptemos inexorablemente su legitimación para soportar la acción, que es cosa diferente. Nos resulta patente la existencia de una voluntad de conservar viva la acción, lo que es suficiente para proclamar la eficacia interruptiva de la prescripción de los actos anteriormente relacionados. Ello determina la exigencia de entrar a conocer sobre el fondo de la acción afirmada' .

Finalmente, desde la publicación de la decisión en abril de 2017 el demandante tenía tres años para presentar la demanda. Al haberse presentado el 17 de octubre de 2019, está dentro del periodo de los tres años previstos en el Código Civil catalán.

Cuarto. Acción de reclamación de daños por Decisión de la Comisión Europea

La parte demandante está ejercitando una acción consecutiva, esto es, derivada única y exclusivamente de la Decisión de la CE de 19 de julio de 2016, a cuyo contenido hemos de estar, se aplique el Reglamento 1/2003, art.16 o se interprete la normativa nacional que permite, en este caso, por razón de derecho transitorio, el resarcimiento de daños y perjuicios derivados de infracciones del art. 101 del TFUE, es decir, el art. 1.902 del Código Civil. Ciertamente, ejercitada la acción en este caso en mayo de 2018, la D. Transitoria Primera del RD 9/2017, que traspone la Directiva 2014/104, establece que '1. Las previsiones recogidas en el artículo tercero de este Real Decreto -ley no se aplicarán con efecto retroactivo'.

La Decisión señala que una serie de empresas, entre las que se encuentra la demandada, participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados y en relación con el calendario y la repercusión de los costes de introducción de las tecnologías de emisión exigidas por las normas EURO 3 a 6 (artículo 1). Dichas prácticas abarcaron la totalidad del Espacio Económico Europeo y, en el caso de la demandada, se ejecutaron durante el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 20 de septiembre de 2010.

Las prácticas colusorias consistieron en un intercambio de listas de precios brutos e información sobre precios brutos, así como programas de configuración de camiones (46 y 48). Asimismo, la Decisión señala que los Destinatarios discutieron y, en algunos casos, acordaron sus incrementos de precios brutos (51). Por último, las partes coludieron sobre el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de camiones que cumplieran con las normas EURO 3 a 6 e intercambiaron otros datos comercialmente sensibles.

En este sentido, el apartado 3 de la Decisión bajo la rúbrica 'Descripción de la Conducta' señala:

Todos los Destinatarios de la Decisión intercambiaron listas de precios brutos e información sobre precios brutos (...). Con el paso del tiempo, los configuradores de camiones, que contenían información detallada sobre precios brutos para todos los modelos y opciones, sustituyeron a las listas de precios

brutos tradicionales, lo que facilitó el cálculo del precio bruto para cada una de las posibles configuraciones de los camiones. El intercambio se llevó a cabo, tanto de forma multilateral, como bilateral (46).

En la mayor parte de los casos, la información sobre precios brutos de piezas o componentes de los camiones no estaba disponible públicamente y aquella que sí lo estaba no era tan detallada y precisa como la intercambiada por, entre otras empresas, los Destinatarios de la Decisión. A través del intercambio de listas de precios brutos actuales y listas de precios brutos, combinado con otra información recabada mediante inteligencia de mercado, los Destinatarios de la Decisión estaban en mejores condiciones de calcular los precios netos actuales aproximados los que disponía cada uno de ellos (47)

Las prácticas colusorias comprendieron acuerdos y/o prácticas concertadas en materia de precios e incremento de precios brutos, al objeto de lograr un alineamiento de los precios brutos en el EEE (50).

Asimismo, señala que en una serie de reuniones a las que asistieron altos directivos de todas las sedes centrales de los Destinatarios de la Decisión celebradas desde 1997 hasta 2004, varias veces al año:

(...) los participantes discutieron y en algunos casos acordaron, sus respectivos incrementos de precios brutos. Con anterioridad a la introducción de las listas de precios aplicables a escala paneuropea los partícipes discutían los incrementos de precios brutos, especificando su aplicación dentro de todo el EEE, dividido por mercados principales (51).

En cuanto a la 'valoración jurídica de la conducta', el apartado 4 de la Decisión, señala que la conducta supone una infracción del artículo 101 TFUE y consistió en la coordinación de los precios brutos:

(...) la conducta descrita en el apartado tercero puede calificarse como una infracción completa de los artículos 101 del TFUE y 53 del Acuerdo EEE formada por varios actos que sean susceptibles de calificarse como acuerdos o prácticas concertadas, en virtud de los cuales los destinatarios de la decisión sustituyeron conscientemente los riesgos de la competencia por una cooperación práctica entre ellos (68)

(...) El único objetivo económico y anticompetitivo de la colusión entre los Destinatarios era coordinar su comportamiento en materia de precios brutos con la finalidad última de distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y la evolución normal de los precios de los camiones en el EEE (71).

El comportamiento anticompetitivo descrito en el apartado tercero de la decisión tiene por objeto restringir la competencia en el mercado EEE. La conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión, empresas competidoras, de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos, la limitación y [la coordinación de] el calendario de introducción de la tecnología compatible con la nueva normativa sobre emisiones y la puesta en común de otra información comercialmente sensible, como la cartera de pedidos y los plazos de entrega (81).

De la descripción de hechos y la valoración jurídica de la conducta efectuadas en la Decisión, a las que el órgano judicial se encuentra vinculado en virtud de lo dispuesto en el artículo 16 del Reglamento 1/2003, se desprende que, entre el 17 de enero de 1997 y el 20 de septiembre de 2010 la demandada, participó, junto con el resto de los Destinatarios, todos ellos competidores, en una conducta de coordinación de los precios brutos de los camiones en todo el EEE.

Por todo ello, se considera acreditado el primero de los requisitos de la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada en la demanda, a saber, la concurrencia de una conducta antijurídica imputable a la mercantil demandada.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1902 del Código Civil, cualquier persona física o jurídica que haya sufrido un perjuicio ocasionado por una infracción del Derecho de la competencia, tendrá derecho a reclamar al infractor y obtener su pleno resarcimiento, de manera que los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causado, responsabilidad de las empresas (y las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas), que hubieran infringido de forma conjunta el Derecho de la competencia que es solidaria para el resarcimiento pleno de los daños y perjuicios ocasionados por la infracción.

El anterior régimen de solidaridad implica, en este caso, que, cualquiera de los perjudicados por la infracción declarada por la Comisión Europea puede dirigir su acción frente a cualquiera de los infractores por la totalidad de los daños y perjudicados derivados de la infracción a dicho perjudicado, sin perjuicio de la acción de repetición del infractor que hubiera pagado una indemnización, contra el resto de los infractores.

Por tanto, la legitimación pasiva y la responsabilidad de la parte demandada viene determinada por su consideración como infractor en la Decisión, por el mero hecho de ser infractor, con independencia de la existencia de una relación contractual directa (como apunta el Considerando 13 de la Directiva) y con independencia de la intensidad, grado de participación o periodo temporal, de su contribución en la infracción. Hay que tener en cuenta, en este sentido que el TJUE ha admitido la posibilidad de exigir a los participantes en un cártel una indemnización por los daños causados por una empresa ajena al cártel que, aprovechándose de los excesivos precios del mercado, incrementó los precios de sus propios productos más de lo que hubiera hecho de no existir el cártel ('efecto paraguas o umbrella pricing'), como recoge la STJUE de 5 de junio de 2014, (asunto Kone C- 557/12).

En términos de causalidad puede resultar chocante que se condene a quien, por ejemplo, no participó en el cártel en la fecha en que se vendió el camión. Pero el régimen de responsabilidad de la Directiva y la LDC -aquí no aplicables- se basa en el concepto de infractor, frente al concepto de perjudicado. El concepto de infractor es objetivo y se acerca a un régimen jurídico de responsabilidad objetiva por el mero hecho de ser infractor y estar comprendido en el ámbito temporal, material, territorial y personal de la Decisión.

La demandada es destinataria de la Decisión, por lo que, desde esta perspectiva, ostenta legitimación pasiva. Como acertadamente se dijo en las sentencias números 55 y 56/2021 del Juzgado de lo Mercantil número 12 de Madrid de 2 de marzo de 2021: 'la intervención de un concesionario independiente en la operación de compraventa no condiciona la legitimación. Así, se trataría de una acción planteada frente a destinatarios de la Decisión, a los que se reputa, en la demanda, ser causantes, directos o indirectos, del perjuicio o daño que se reclama'. En el mismo sentido, sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 3 de Valencia de 15 de mayo de 2019.

Quinto. Sobre la existencia del daño

Los demandados alegan que el cartel, tal y como ha sido declarado en la Decisión, no supone necesariamente un daño en forma de sobreprecio. Se argumenta que la Decisión no establece ningún efecto derivado de las conductas que sanciona y, mucho menos, vínculo alguno entre la infracción y los precios de venta de los camiones en España; que no demuestra que las conductas investigadas hayan tenido efectos en los precios efectivos de venta de los camiones. Y se indica que la Decisión concluye que, en su mayoría, el intercambio de información consistió en listados de precios brutos, que guardan escaso o nulo parecido con los precios netos y que, en todo caso, no se prueba que los precios brutos paneuropeos de otros fabricantes llegasen a España.

La infracción sancionada por la Decisión es constitutiva de un cártel de intercambio de información y fijación de precios brutos entre competidores. Así se desprende de la parte dispositiva de la Decisión (artículo 1) que proclama que los Destinatarios de la Decisión participaron en prácticas colusorias en materia de precios e incremento de precios brutos. Complementa dicha parte dispositiva la descripción de la conducta y la valoración jurídica efectuadas en la Decisión y, en particular, el párrafo 81 que precisa que la conducta consistió en la coordinación de los precios brutos entre los Destinatarios de la Decisión de forma directa y a través del intercambio de información sobre los incrementos de precios brutos previstos.

La evidencia empírica existente en la literatura económica y financiera revela que, por regla general, la existencia del cártel produce un efecto en el mercado consistente en un coste excesivo. En este sentido, la Guía Práctica de la Comisión (párrafos 140 a 145), señala que infringir las normas de competencia expone a los miembros del cártel al riesgo de ser descubiertos y, por lo tanto, objeto de una decisión por la que se declare una infracción y la imposición de importantes multas. El mero de hecho de que las empresas participen en tales actividades ilegales indica que esperan obtener sustanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cártel produzca efectos en el mercado y por lo tanto en sus clientes.

Los tribunales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los cárteles den lugar a costes excesivos y que cuanto más duradero y sostenible haya sido un cártel más difícil le resultaría al demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto.

En relación con el cártel de sobres de papel, la sentencia número 63/2020, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial de Madrid destacó que:

'no tiene sentido alguno el mantenimiento del cártel durante tan largo periodo de tiempo con los riesgos que ello implica para sus miembros, si no se obtenían beneficios del mismo o, lo que es lo mismo, si los clientes no pagaban sobreprecios por las compras, soportando así el correspondiente daño'.

Sobre la normativa temporal aplicable, y también en un asunto sobre el cártel de sobres de papel, la sentencia número 63/2020, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial de Madrid señaló que:

'la Directiva no puede aplicarse en aspectos sustantivos a una demanda que se refiere a hechos anteriores a la adopción y entrada en vigor de la misma, aunque se hubiera interpuesto con posterioridad. Lo que sustenta las acciones de responsabilidad por daño [...] es la conducta anticompetitiva. La aplicación de la Directiva no se determina en función de la fecha de la Resolución de la Autoridad de Competencia o en función de la fecha de interposición de la demanda' ; y (ii) que 'tampoco es posible aplicar el principio de interpretación conforme a los supuestos en que no es de aplicación la Directiva 2014/104/UE por razones temporales. El principio de interpretación conforme tiene su límite en el principio de no retroactividad y de seguridad jurídica como principios generales del Derecho de la Unión' .

En términos semejantes se pronuncian también la sentencia número 64/2020, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial de Madrid y la sentencia número 45/2020, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictadas en el misma materia.

En este sentido, especialmente relevantes son las sentencias que se han dictado en el propio caso de los camiones que aquí nos incumbe, destacando, por un lado, las sentencias número 1679/2019 y número 1680/2019, ambas de 16 de diciembre, y la sentencia número 1723/2019, de 20 de diciembre, todas ellas de la Audiencia Provincial de Valencia, que expresamente proclaman que:

'por ser los hechos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2014/104 (y su ulterior transposición a nuestro ordenamiento), no cabe su aplicación retroactiva, lo que no significa -como hemos anunciado en las líneas precedentes- que no dispongamos de instrumentos para resolver los temas litigiosos que se someten a nuestra consideración sin necesidad de forzar el principio de interpretación conforme' .

Por otro lado, la sentencia número 603/2020, de 17 de abril, de la Audiencia Provincial de Barcelona para la cual:

'no resultaba de aplicación el principio de la interpretación conforme, dado que en esas fechas no había finalizado el plazo de transposición de la Directiva, por lo que no cabe la interpretación del derecho nacional (que contiene una regulación completa) conforme a la Directiva de daños' y que 'El principio de interpretación conforme tiene entre sus límites, tal y como reiteradamente ha dicho el Tribunal de Justicia, que el juez nacional debe respetar la seguridad jurídica y el principio de irretroactividad de las normas (STJUE -Gran Sala- de 15 de enero de 2014- y los antecedentes que allí se citan). De esta forma el juez de cada Estado Miembro deberá interpretar el derecho nacional a partir del ordenamiento jurídico interno y del derecho comunitario, a partir de que haya transcurrido el plazo de transposición de la Directiva en cuestión'.

Y, por último, la sentencia número 198/2020, de 12 de mayo, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, que afirma igualmente que:

'en el caso el principio de interpretación conforme no puede fundamentar la decisión del caso, toda vez que la Directiva no se encontraba en vigor, -ni sus normas sustantivas, ni sus normas procesales-, en el período considerado' .

Finalmente, la Sentencia número 42/2021, de 28 de enero de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona concluyó que:

'La Directiva de Daños (Directiva 2014/104/UE) entra en vigor el 27 de diciembre de 2014, por lo que en el tiempo en que se produjo la infracción, no se había publicado, ni transpuesto, ni había finalizado el periodo de transposición. Es por lo tanto cierto que no es de aplicación a este supuesto la Directiva, ni cabe interpretar el derecho interno de acuerdo con la misma.'

En consecuencia, no se podrán aplicar las presunciones legales de que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios, establecida en el artículo 17.2 de la Directiva, y la presunción de repercusión del sobrecoste inicial al comprador indirecto (esto es, la relación causal que se conoce como pass-on aguas arriba o upstream pass-on), establecida en el artículo 14.2 de la Directiva.

Por ello, el demandante ha de probar tanto la existencia del daño como su cuantificación. En ese sentido, sentencia 198/2018, de 13 de diciembre, ya firme; la sentencia 44/2019, de 13 de marzo; la sentencia 81/2019, de 3 de mayo; y la sentencia 195/2019, de 25 de octubre, todas ellas del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Zaragoza; y la sentencia 114/2019, de 11 de junio, del Juzgado de lo Mercantil número 2 de Zaragoza, que declaran que 'la parte actora debe demostrar la existencia y el alcance del perjuicio alegado, así como el nexo causal entre la infracción y dicho perjuicio'.

Respecto de la relación de causalidad entre las conductas sancionadas y el daño por el que reclama el perjudicado demandante se dijo en el fundamento de derecho quinto de las Sentencias número 39/2021, de 27 de enero ( VOLVO) 42/2021, de 28 de enero (RENAULT) y 133/2021, de 22 de febrero, de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona lo siguiente:

Discute la apelante la existencia y acreditación de la necesaria relación de causalidad entre la infracción y el daño por el que reclama la actora. Señala que 'la doctrina del TJUE no permite asumir o presumir la existencia de una relación de causalidad, tarea que pertenece al Juez nacional, como tampoco existe dicha presunción en el Derecho nacional' a la vez que niega que las conductas infractoras, consistentes en el intercambio de información sobre precios brutos, sean aptas para producir el daño por el que se reclama en este pleito y ello con base en las características del propio mercado.

Resolver la cuestión planteada obliga a partir del texto de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 que dice:

'82) Según jurisprudencia reiterada, para poder aplicar el artículo 101 del TFUE y el artículo 53 del Acuerdo EEE no es necesario tener en cuenta los efectos reales de un acuerdo cuando este tiene por objeto impedir, restringir o falsear el juego de competencia dentro del mercado interior y/o el EEE, según corresponda. En consecuencia, en el presente asunto no es necesario mostrar los efectos reales contrarios a la competencia ya que se ha demostrado el objetivo anticompetitivo de la conducta en cuestión.

(85) En el presente asunto, teniendo en cuenta la cuota de mercado y el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, cabe suponer que los efectos sobre el comercio son apreciables. Además, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados también evidencian que los efectos sobre el comercio son apreciables.

(115) Los acuerdos de coordinación de precios como los que se describen en la presente Decisión se cuentan, por su propia naturaleza, entre los casos más graves de restricción de la competencia. En consecuencia, la proporción del valor de las ventas considerada para este tipo de infracción se situará generalmente en el extremo superior de la escala'.

Resulta por lo tanto que, en contra de lo que sostiene la apelante, es la propia Comisión la que, en la Decisión que sanciona las conductas infractoras, presume la existencia de una alteración del mercado de la que resultaría un daño. La Comisión no cuantifica los efectos reales que la conducta anticompetitiva ha producido en el mercado porque dicha cuantificación es innecesaria a los efectos de la sanción que impone, pero sí concluye que ha resultado probado el objetivo anticompetitivo de las conductas sancionadas, a la vez que, atendiendo a la cuota de mercado y volumen de negocio de los sancionados, cabe suponer que produjo efectos apreciables sobre el comercio, así como que los acuerdos de coordinación de precios son por su propia naturaleza los casos más graves de restricción de la competencia.

Partiendo por lo tanto de que la propia Comisión presume la afectación del mercado no podemos si no concluir que dicha alteración se tradujo en un daño que debe ser indemnizado. Ello sentado coincidimos plenamente con las conclusiones del juez a quo en el sentido de que la parte demandada y apelante no ha aportado prueba bastante para desvirtuar esa presunción, sin que ello suponga invertir la carga de la prueba, sino partir del contenido de la Decisión de la Comisión.

Como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, de 17 de abril de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:2567) resolviendo sobre un caso análogo:

'38. Como adelantábamos, la presunción del daño no ha resultado enervada con la prueba pericial practicada por la demandada. Ésta parte de una premisa errónea cuál es que la Decisión no determina que las conductas hayan tenido un efecto anticompetitivo. Debemos recordar los apartados anteriormente trascritos cuando se indica que teniendo en cuenta la cuota de mercado, el volumen de negocio de los Destinatarios en el EEE, el alcance geográfico de la infracción que abarcó a varios Estados miembros y el carácter transfronterizo de los productos afectados se llega a la conclusión que los efectos sobre el comercio son apreciables (apartado 85). La existencia de un efecto apreciable en el comercio nos lleva a concluir que se produjo un daño efectivo.

39. Además, de la propia Decisión de la CE resulta acreditado que los destinatarios se intercambiaron las listas de precios brutos (apartado (46)), lo que les permitía calcular mejor el precio neto de sus competidores (apartado (47)), y que tales contactos colusorios estaban destinados a la discusión sobre los precios, los incrementos de precios y la fijación de precios (apartados (49) y (50)). Con ello decae la primera conclusión del informe de la demandada, puesto que sí resulta de la Decisión de la CE que las conductas anticompetitivas de los infractores han generado un daño, que se concreta en el sobreprecio, respecto de los productos afectados por el cártel.'.

El punto de partida del informe pericial de la demandada consiste en negar la afectación del mercado que la Decisión afirma. Señala que, a nivel teórico y doctrinal, el intercambio sobre precios brutos, no implica automáticamente que se produzca un incremento de los precios brutos de cada fabricante, limitando su efecto a la reducción de la incertidumbre, cuyos efectos reales dependerán de la información intercambiada y de las características del mercado, concluyendo que en el caso de los camiones no parece probable que el intercambio de información haya tenido impacto sobre los precios brutos y, menos aún, sobre el precio neto al cliente final. En definitiva el informe parte de una premisa teórica que contradice las conclusiones de la Comisión expresadas en la Decisión, por lo que, como hemos señalado ya, no podemos entender enervada la presunción de afectación del mercado y, por lo tanto, la presunción del daño que la Decisión contiene'.

Puesto que los mecanismos de fijación de los precios en el sector de los camiones, tal y como se describen en la Decisión, revelan que, en el caso que nos ocupa, el incremento de los precios brutos se trasladó a los precios netos y el demandante adquirió tres camiones fabricados por uno de los Destinatarios de la Decisión en el periodo del cártel, solo cabe concluir que ha abonado un sobreprecio por su adquisición.

Sexto. Cuantificación del daño

Una vez que se ha considerado acreditada la existencia o generación de un daño, queda, por lo tanto, la cuantificación de este.

A tal fin, deben ponderarse los informes periciales aportados al procedimiento.

Ciertamente, son diversas las audiencias provinciales, como la Audiencia Provincial de Valencia, en sentencia de 16 de diciembre de 2019, que, a la hora de valorar los informes periciales, parten de los argumentos y el análisis efectuado por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de 7 de noviembre de 2013, y que se puede sintetizar en: ' 1.- El informe pericial que tenga por objeto la cuantificación del perjuicio derivado de la infracción, en el escenario de dificultad probatoria apuntado, tiene que partir de una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos [...]

Por lo tanto, se debe realizar una valoración de los informes periciales aportados, conforme a las reglas de la sana crítica, tal y como dispone el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin obviar, la valoración conjunta de la prueba practicada.

Así, se debe ponderar si dichos informes aplican un 'método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia' (FJ7.2 de la STS (Civil) de 7 de noviembre de 2013, Nestlé et al. v. Ebro Puleva, ECLI:ES:TS:2013:5819 ).

Significativamente procede recordar que esta sentencia establece que, la dificultad probatoria no puede impedir que las víctimas reciban la indemnización adecuada al perjuicio sufrido, y que esta dificultad de prueba justifica una mayor flexibilidad a la hora de interpretar las pruebas periciales practicadas en la medida en que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente.

Pese a la dificultad en la cuantificación en esta clase de asuntos, la parte actora debe efectuar un esfuerzo probatorio. La mencionada Sentencia de la sección 15.ª de Barcelona dice que:

'49. Por tanto, las dificultades probatorias, que de alguna forma son connaturales o inherentes a la materia, no pueden determinar que la demanda pueda resultar sin más desestimada cuando se haya constatado la efectiva existencia de daños y el problema estribe en su cuantificación. Por esa razón, en último extremo se habilita al órgano jurisdiccional para que lo cuantifique por estimación, previsión normativa que no puede ser interpretada en términos que impliquen la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes. Si ese esfuerzo se ha realizado y persisten los problemas de cuantificación, está plenamente justificado que el órgano jurisdiccional fije la cuantía del daño por estimación (...) 54. Por lo tanto, el informe de la actora no aporta datos reales sino que se limita a hacer un análisis estadístico partiendo del informe Benjamín del que, tras una medida aritmética extrae un porcentaje, pero sin ajustarse al caso concreto. Ni siquiera utiliza ninguno de los métodos de cuantificación del daño propuesto en la Guía de la CE' .

Por su parte, en el fundamento de derecho sexto de las Sentencias número 39/2021, de 27 de enero (VOLVO) y 42/2021, de 28 de enero (RENAULT) de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona se ha advertido la dificultad de cuantificar el daño:

'La propia CE pone en evidencia la dificultad que entraña la valoración del daño en supuestos como el presente cuando en su Comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del TFUE de 13 de junio de 2013, afirma:

'La cuantificación de ese perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la infracción. Lo único que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciones aproximadas'.

Cuantificar el daño obliga a comparar la situación real con la que hipotéticamente se hubiera producido de no haber mediado la infracción, lo que supone ya de entrada una gran dificultad e inseguridad, pues nadie puede saber con certeza qué hubiera ocurrido si las empresas sancionadas no hubieran intercambiado la información sobre precios brutos, eliminando con ello la incertidumbre que es propia de la competencia. La dificultad que entraña operar sobre datos hipotéticos nos lleva a concluir que el daño sólo podrá ser estimado. A lo anterior hay que añadir en este caso la duración en el tiempo de la conducta colusoria, la amplitud del espacio geográfico afectado y las características propias del mercado en el que incidieron, concretamente, el carácter transfronterizo de los productos, hacen que sea especialmente dificultosa la cuantificación del daño.

El Tribunal Supremo en la Sentencia de 7 de noviembre de 2013, resolviendo sobre el cártel del azúcar, se refiere a la dificultad probatoria y dice:

'A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega.'

(...) Por tanto, en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del 'passing-on' o no puede hacerse en su totalidad'.

En definitiva, constatada la existencia del daño, hay que tener en cuenta la extraordinaria dificultad que plantea su cuantificación, lo que habilita al órgano judicial a su estimación, siempre que la reclamante haya realizado un esfuerzo probatorio suficiente y razonable en relación con las circunstancias concretas del caso.

En los dos asuntos resueltos por la Audiencia Provincial de Girona se estimó el daño en un 5 % dado que 'El informe pericial de la actora no aporta datos reales, limitándose a un análisis estadístico, sin sujetarse al caso concreto, ni utilizar los métodos de cuantificación del daño que propone la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas por daños y perjuicios por incumplimiento de los artículos 101 o 102 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea', por lo que concluyó que 'procede descartar el daño cero que sostiene la demandada, por lo que la ausencia de datos reales obliga a la estimación judicial, si bien nos situamos con prudencia en la estimación mínima, habida cuenta las carencias de la prueba aportada por la actora, lo que no impide que en un escenario distinto nos decantemos por una estimación diferente si así resultara de las pruebas aportadas.' Esto es, no se aplicará el 5 % a todos los asuntos, sino que deberá valorarse la prueba pericial, especialmente relevante en una materia económica tan técnica como la que nos ocupa.

La solución judicial más frecuente no considera convincente la cuantificación del daño presentada por la parte actora y acude a la estimación judicial del daño. Ahí las variaciones son significativas, y las cifras del sobrecoste causado por el cártel oscilan entre el 5 % y el 15 % del precio de adquisición del vehículo. Se ha estimado el sobrecoste del cártel en un 5 % por la Audiencia Provincial de Valencia (sec. 9) (ES:APV:2019:4151 y ES:APV:2019:4152), la Audiencia provincial de Pontevedra (sec. 1), desde su sentencia de 28/2/20 (ES:APPO:2020:471), seguida por la Audiencia de Barcelona en su sentencia de 17/4/20 (ES:APB:2020:2567), la de Zaragoza a partir de su sentencia de 27/7/20 (rollo 1413/19) y la de Zamora en su sentencia de 16/10/20 (ES:APZA:2020:501). Otras Audiencias provinciales han estimado el daño en porcentajes más elevados. En primer lugar, la sentencia de la Audiencia de Vizcaya -Sec. 4- de 4/6/20: 15%; Audiencia de Alicante - Sec. 8- de 15/10/20 (rollo 1534/20) ha estimado un sobrecoste derivado del cártel del 10%.

6.1 Pericial de la actora

6.1.1 Exposición en el juicio por el perito

En el acto del juicio declaró el perito Paulino, perito de seguros y destacó que tienen 2.000 facturas desde el año 1997 hasta 2011. Introdujeron 20.000 líneas de información. Buscó un mercado sin infracción y tuvo en cuenta los precios de venta recomendados, aunque pueden haber descuentos del fabricante del 50 %.

En dicho informe se utilizó como índice de referencia el IPRI, esto es, el índice de precios industriales de lnstituto Nacional de Estadística, basado en costes de producción (no de comercialización ni distribución), con 8.500 establecimientos. Debe destacarse que no hay un IPRI exclusivo de camiones y, en consecuencia, no es manipulable por colusiones. Se utiliza este índice para conocer la repercusión del incremento del precio del combustible y del coste de fabricación de los camiones en España. Hay también para piezas, partes y accesorios de los camiones fabricados en España, no de los fabricantes porque están situadoas en el extranjero. Se basa en los costes de producción, da un mercado alternativo muy bueno para comparar las facturas.

La muestra analizada es de 687 camiones del tipo de camión de 18 toneladas más utilizadas por los camioneros españoles, el 0,2 % del mercado español. Buscan la evolución anual con el índice de caballos y con el IPRI, con la diferencia de los dos índices obtienen el sobreprecio. Para que la muestra sea válida utilizaron la estadística de los vehículos matriculados de más de 10 toneladas de la Dirección General de Tráfico. De 1997 a 2011 se matricularon 88.500 camiones y con una muestra excel aleatoria le da una fiabilidad o robustez de más del noventa por ciento. Con el promedio se olvidan de las características de cada camión porque se trata de datos que no constan en las facturas ni en las fichas técnicas ni lo llegan a aportar los fabricantes de los camiones. No distinguen entre marcas porque obtienen un promedio que se obtiene de unos índices con una alta robustez.

En este caso el camión se adquirió en 2008 y se aplica un 16,60 % de sobreprecio para ese año.

Utilizan un método sincrónico comparando dos mercados. No han comparado antes de 1997 por la escasedad de las facturas -al no conservarlas los compradores de camiones- ni posteriores a 2011 porque la infracción sancionada finalizó ese año.

Sus clientes les aportaron 2.800 facturas de camiones en un excel. Se eliminaron de la muestra 800 camiones. No ha comprobado si el camión de este proceso está incluido en la muestra. La muestra es aleatoria para no coger camiones más caros o más baratos. De los 1.000 elementos había unos 300 duplicados, que se suprimieron y de quedaron en 687 y da un nivel de confianza muy grande.

6.1.2 Contenido más relevante de la pericial de la actora

Se han dictado en este Juzgado -aunque por jueces distintos- otras sentencias en las que el informe pericial es el mismo, si bien la valoración será distinta, como luego se dirá. En una de ellas, la 370/2021, de 3 de mayo Roj: SJM GI 3877/2021-ECLI:ES:JMGI:2021:3877 se dijo:

Con la finalidad de acreditar la existencia del sobrecoste y en consecuencia se estime su reclamación, la parte actora acompañó con su demanda informe perical de 'LB PARTNERS' que explica: 'No existe, a juicio de este Gabinete Pericial, un mercado real paralelo que sea mínimamente comparable al del damnificado por el cártel(...)la idónea sea el IPRI en su versión del subsector de Fabricación de Vehículos a Motor (IPRI FAB.V.M).

Indica en su informe que el IPRI, es el índice de precios de Fabricación de vehículos a motor emitido por Instituto Nacional de Estadística. Este índice de precios de Fabricación de vehículos a motor es una subcategoria del Índice de Precios Industriales (IPRI) que mide la evolución mensual de los precios de los productos fabricados por la industria y vendidos en el mercado interior en la primera etapa de su comercialización. El IPRI recoge los precios de venta a salida de fábrica obtenidos por los establecimientos industriales en las transacciones que éstos efectúan, excluyendo los gastos de transporte, comercialización, IVA y otros impuestos indirectos facturados. La cobertura del índice se extiende a todos los sectores industriales, excepto la construcción. Por tanto, investiga las industrias extractivas, manufactureras y de suministro de energía eléctrica, gas y agua. Para su obtención se realiza una encuesta continua que recoge todos los meses aproximadamente 28.000 precios de unos 1.500 productos, en una muestra cercana a los 9.000 establecimientos industriales. La información que se recoge son los precios vigente el día 15 de cada mes.

Y (...) 'nos encontramos con que el IPRI del sector CNAE 2910 Fabricación de vehículos a motor (IPRI FAB.V.M.) constituye un comparable muy adecuado para estimar la evolución de precios en un mercado no afectado por el cártel y sujeto a condicionantes de demanda y oferta similares al del mercado de camiones de más de 6 toneladas.

En resumen, utilizaremos la evolución de dicho índice del subsector de fabricación de vehículos a motor como indicador de evolución de precios en el mercado comparable al afectado por el càrtel de los fabricantes de camiones.

(...) Que acuerdo con los datos recogidos en este dictamen, y según la muestra tomada, desde el inicio de la actividad colusiva hasta finales de 2007 el mercado experimentó un aumento no justificado (adicional al del IPRI FVM) que se refleja en el siguiente cuadro (junto con el sobreprecio y el precio por el que debería haberse comercializado el vehículo) marca matricula precio % s/IPRI FVM sobreprecio Mercedes Benz ....-....-.... 85.343,72 &€ 1,00% 247,85 &€ .

Y en cuanto al cálculo del interés legal: El Tipo de interés legal entre 1997 y 2018, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre la fecha de compra y la fecha del informe pericial, se estiman en la cantidad que figura en el recuadro siguiente junto con su desglose en 219,68 &€ '.

(,,,)'Este Gabinete Pericial ha confeccionado una base de datos propia de vehículos de 18.000 kg. De MMA, por ser representativa. La base de datos es suficiente para obtener datos fiables estadísticamente que demuestran la concertación de precios y estiman adecuadamente el sobreprecio sufrido por el damnificado. Los resultados obtenidos son consistentes con las estimaciones de aumentos de precios generalmente aceptadas en estudios internacionales de multitud de cárteles.

Para valorar la medida de aumento de precios motivada por la concertación se ha escogido una variable identificativa de los incrementos de precios concertados: Variable escogida para evidenciar el pacto colusorio: evolución de la magnitud ' 8364;/CV', sobre el precio real en factura, a partir de muestra de mercado propia elaborada por este Gabinete Pericial, que analiza su evolución de precios, con un 97,5% de nivel de confianza y un +/- 5% de margen de error (Anexo 15). La muestra identifica el valor de vehículos de 18.000 MMA.

Con el fin de poder equiparar la muestra y debido al constante cambio de modelos en cortos espacios de tiempo que impiden disponer de una serie extensa en el tiempo, se ha optado por seguir el criterio del valor de CV con respecto al valor de adquisición, ya que en el ramo damnificado el coste del camión es proporcional a la potencia (CV) para la misma MMA (masa máxima autorizada), sin influencias de tipos de carrozado y accesorios en el estudio de los de 18.000 MMA, que a la vez es un segmento de gran peso específico dentro del mercado, marcando estos dos parámetros las características principales de comparación junto con el segmento de mercado de cada marca participante en el cártel'

Efectúa un análisis y conclusiones sobre el eventual efecto passing-on : 'En el caso que nos ocupa, la amortización del camión supone apenas el 13,23% del coste total (ver apdo. 2.2) mientras que por ejemplo el personal+dietas es el 32,9% o el gasoil el 36,46%. Asimismo, al producirse el efecto del cártel durante un largo periodo de tiempo, el incremento consecuente de precios se diluye aparentemente y no es tan perceptible. No constituye por tanto un desencadenante de decisiones de precios por su importancia relativa (13,23%) ni por su dilución temporal. Es ilustrativo, en este sentido, el impacto mediático de los incrementos del precio de gasoil. Al final del presente dictamen se aporta justificación adicional de la conclusión de este Gabinete Pericial con relación al passing-on que se resume en: imposibilidad y ausencia del mismo ('Análisis de lascinco fuerzas de Porter en el sector damnificado') En el periodo 2000-2011 no ha existido passing-on a los clientes de los damnificados por el cártel, dado que no han podido repercutir en el periodo 2000-2011 el incremento de costes experimentado en los precios de venta de sus servicios de transporte. Obviamente en el incremento de los costes directos está incluido el derivado de un mayor coste de adquisición del vehículo, imputado vía amortización.'

Un excelente resumen de la pericial de la actora se efectúa en la sentencia 72/2021, de 15 de abril de 2021 del Juzgado de lo Mercantl número 14, en su apartado 7.3:

'En su apartado cuarto, relativo a la metodología empleada, señala que se ha optado por: a) identificar la variación de precios registrados en el mercado afectado por el cártel; b) identificar otro mercado similar y comparable desde el punto de vista estructural, en el que no se han detectado comportamientos colusivos contrarios a la libre competencia; c) examinar la variación de precio de dicho mercado comparable que no ha sido afectado por la infracción y; d) calcular el diferencial de variación de precios entre el mercado afectado por el cártel y el comparable.

En el apartado quinto, relativo al cálculo del daño concreto ocasionado al demandante, desarrolla dicha metodología:

a) la variación de precios en el mercado afectado por el cártel se ha calculado partiendo de una base de datos propia de vehículos de 18.000 kg. de MMA, que considera representativa. En el acto del juicio el perito clarifica que, partiendo de 1.900 facturas de sus clientes, elaboraron una muestra aleatoria integrada por unas 1.000 observaciones de las que, tras eliminar las que se repetían se quedaron con 687 observaciones.

Para valorar la evolución de precios en el mercado de camiones, y dado el constante cambio de modelos en cortos espacios de tiempo que impiden disponer de una serie extensa en el tiempo, el dictamen pericial ha escogido una variable identificativa de los incrementos de precios: la evolución de la magnitud '€/CV' sobre el precio real en factura, dado que en el mercado afectado por la infracción, el coste del camión es proporcional a la potencia (CV) para la misma MMA (masa máxima autorizada), sin influencias de tipos de carrozado y accesorios en el estudio de los de 18.000 MMA, que, a su vez, es un segmento de gran peso específico dentro del mercado.

b) examina la variación de precios en un mercado comparable no afectado por el cártel utilizando la evolución del IPRI FAB.V.M.

Comienza descartando la comparación del mercado de camiones europeos con el de USA por tres razones: i) los motores diésel tienen una demanda mínima con respecto a los de gasolina; ii) la normativa anticontaminante de aquel mercado se centra precisamente en motores de gasolina principalmente, y tiene aplicación en momentos distintos que la que se ha aplicado a los camiones en Europa y; iii) la MMA habitual de los camiones que circulan por USA es significativamente diferente a la europea.

Descartada la comparación con el mercado norteamericano, concluye que no existe un mercado real paralelo comparable al afectado por el cártel, por lo que considera que el examen y determinación del sobreprecio ha de realizarse acudiendo a una variable pública: el IPRI en su versión del subsector de Fabricación de Vehículos a Motor (IPRI FAB.V.M)

El IPRI es un índice publicado por el INE que mide la evolución mensual de los precios de los productos fabricados por la industria y vendidos en el mercado interior en la primera etapa de su comercialización. Recoge los precios de venta a salida de fábrica obtenidos por los establecimientos industriales, excluyendo los gastos de transporte, comercialización, IVA y otros impuestos indirectos facturados. Para su obtención el INE realiza una encuesta continua que recoge todos los meses aproximadamente 28.000 precios de unos 1.500 productos, en una muestra cercana a los 9.000 establecimientos industriales.

Como parte del IPRI, existe un subíndice del sector de fabricación de vehículos a motor ('IPRI FAB.V.M.'), específicamente para la actividad CNAE 2910 Fabricación de vehículos a motor (2002-- 2016). El informe pericial sostiene que la venta de camiones está directamente relacionada con el sector de CNAE 2910 'Fabricación de vehículos a motor'. Los camiones medios y pesados comparten categoría estadística con camiones ligeros, furgonetas turismos, autobuses, remolques y demás accesorios, todos ellos relacionados con el mercado al que atienden los damnificados, siendo productos afectos a sucesiva normativa anticontaminación mientras ha durado el cártel. En general, además, las marcas y grupos productores de los bienes afectadps por el cártel son tambieŽn marcas productoras de bienes que conforman el sector CNAE 2910. Atendiendo a los costes de producción, tecnología empleada, utilización del producto, canales de venta, y obtención de datos de referencia, objetivamente sería el subsector que más se asemeja al sector de vehículos pesados de más de 6 toneladas.

De acuerdo con la encuesta industrial anual de Productos de 2011, la producción de camiones de más de 5 toneladas supone apenas el 0,36% de los 39.946.706.000 € que suma el sector de fabricación de vehículos de motor (donde se incluyen: automóviles, motos, etc..). Tiene, por tanto, un impacto muy reducido en la formación del referido índice (IPRI).

Por todo ello, concluye que el IPRI del sector CNAE 2910 Fabricación de vehículos a motor (IPRI FAB.V.M.) constituye un comparable muy adecuado para estimar la evolución de precios en un mercado no afectado por el cártel y sujeto a condicionantes de demanda y oferta similares al del mercado de camiones de más de 6 toneladas.

c) partiendo de las anteriores variables, calcula el diferencial entre la variación de precios en el mercado afectado por el cártel según su base de datos y la variación de precios según el subíndice IPRI FAB.V.M. desde el inicio de la conducta infractora hasta el año 2011 y llega a la conclusión de que el cartel sancionado por la Comisión ocasionó un sobreprecio medio del 10,84 %, con una evolución que refleja en el siguiente cuadro resumen:

En el caso que nos ocupa, los vehículos se adquirieron en el año 2010, por lo que el demandante habría abonado un sobreprecio del 7,34 %.

6.2 Pericial de la demandadas

6.2.1 Exposición en el juicio por el perito

El perito Jesús Manuel, economista utiliza un método diacrónico temporal con una base de datos de la primera escala, en la transacción entre fabricante y concesionario. Tuvo acceso a la base de datos OMS de DAF con datos desde 2004 con 32.000 transacciones en España y 280.000 en toda Europa.

6.2.2 Contenido más relevante de la pericial de la demandada

Debe destacarse que el informe de la demandada, que analiza multitud de facturas aportadas por el propio fabricante demandado solo utiliza datos del 2004 a 2017, no los anteriores a 2004.

En la sección 2ª se anuncian las conclusiones:

De acuerdo con las instrucciones recibidas, hemos realizado un análisis económico de los potenciales efectos de la infracción sancionada por la Comisión. En particular, hemos realizado los siguientes análisis:

a. un análisis de las características del mercado de los camiones y de los factores que determinan la plausibilidad de coordinación efectiva en este mercado;

b. un análisis desde el punto de vista económico de las características de la infracción, del valor estratégico de la información intercambiada en el contexto de la conducta sancionada y de las condiciones necesarias para que la conducta sancionada hubiera resultado en la coordinación efectiva de los precios de transacción;

c. un análisis empírico de la relación entre los cambios en los precios de lista y los cambios en los precios de transacción de DAF para contrastar empíricamente si la conducta sancionada por la Comisión es susceptible de haber podido facilitar la coordinación efectiva sobre los precios efectivamente cobrados a los clientes de DAF (los precios de transacción); y

d. un análisis econométrico de los precios de transacción de los camiones DAF tanto en España como en otros países europeos durante y después del periodo de infracción para determinar si existe una diferencia sistemática en los precios de transacción aplicados por DAF a sus clientes directos entre los dos periodos, que pudiera ser atribuida al potencial efecto de la infracción en los precios de transacción. Para España también presentamos un análisis que permite comparar los precios efectivamente aplicados por DAF a sus clientes durante el periodo de la infracción con los precios aplicados antes y después de la infracción

En el informe pericial se niega que se abonara un sobreprecio y que la cuentificación del daño es igual a cero al ser nulo el sobreprecio pagado por el camión. En particular 'Si nos centramos únicamente en los camiones vendidos por DAF en España, los resultados del análisis econométrico indican que la diferencia media entre los precios de transacción aplicados por DAF durante el periodo de la infracción y el periodo posterior a la infracción oscila entre -0,3% y 1,7% (...) En resumen, el análisis econométrico de los precios de transacción aplicados por DAF indica que los precios durante el periodo de la infracción fueron marginalmente inferiores, iguales o ligeramente superiores que durante el periodo posterior a la infracción. Adicionalmente, el análisis revela que la diferencia de precios estimada es estadísticamente significativa (es decir, estadísticamente distinta de cero) solo bajo determinados supuestos subyacentes a la modelización. Estos resultados son robustos al uso de controles alternativos de demanda y de restricciones al crédito, así como a cambios en la definición de la fecha final del periodo de la infracción' .

6.3 Decisión

La pericial de la parte actora resulta adecuada para cuantificar el perjuicio ya que ha seguido la metodología descrita en la guía práctica para cuantificar el perjuicio, la comparación con datos de otros mercados de productos no afectados por el cartel (párrafos 54 y 55). Por otra parte, no puede exigirse a un solo comprador de uno o de pocos camiones que efectue un estudio del mercado cartelizado de los camiones en Europa durante los últimos veinte años y no solo de la marca adquirida sino de las demás que operan en el mercado europeo.

Debe atenderse a la razonabilidad del criterio seguido y a un cálculo aproximado, dada las enormes diferencias entre cada camión por la instalación de especificaciones solicitadas por cada cliente. Como declaró el Tribunal Supremo en la sentencia del cártel del azúcar, el informe pericial debe partir de 'una hipótesis razonable y técnicamente fundada en datos contrastables y no erróneos'. Y eso es lo que ha llevado a cabo el perito de la actora con la información pública que ha podido recabar. No se limita a fijar un porcentaje estadístico que podría valer para cualquier tipo de cártel, como se ha hecho en otros asuntos (20,70 % del informe del Dr. Benjamín).

Ya se ha avanzado que este mismo Juzgado, aunque distinto Juez no había acogido la totalidad del análisis efectuado por los peritos de la actora. No obstante, en nuestro ordenamiento jurídico los tribunales no quedan sometidos a su precedente porque la sentencia no tiene carácter vinculante, por lo que puede apartarse de ella. El mismo Tribunal puede apartarse de los precedentes por él establecidos con un fundamento razonable, que debe ser motivado debidamente. El Juez no puede apartarse arbitrariamente de los precedentes que haya establecido, ha de motivar la disidencia. El Tribunal Constitucional exige la motivación que justifique en términos generalizables el cambio de criterio ( STC 70/2003, de 9 de abril) y basta como justificación la decisión del órgano judicial de adoptar un nuevo criterio de una manera y permanente hacia el futuro ( STC 13/2011, de 29 de febrero).

La pericial de la actora efectúa una comparación entre la variación de precios en el mercado afectado por la infracción y la variación de precios en un mercado comparable no afectado por el cártel, a través del examen de la evolución del índice IPRI en su versión del subsector de fabricación de vehículos a motor. Para determinar la variación de precios en el mercado afectado por el cártel, el dictamen pericial ha optado por elaborar una muestra de mercado a partir de la cual ha construido una variable identificativa de los incrementos de precios: la evolución de la magnitud '€/CV', sobre el precio real en factura, partiendo de que, en el mercado de camiones afectado por el cártel, el coste del camión es proporcional a la potencia (CV) para la misma MMA (masa máxima autorizada). Asimismo, para analizar y construir el escenario contrafactual, utiliza la evolución del IPRI FAB.V.M.

Es cierto que se precian algunas objeciones a la pericial de la actora, como se destacaron por la jueza anterior de este Juzgado y en la sentencia 72/2021, de 15 de abril de 2021 del Juzgado de lo Mercantl número 14 de Madrid. En esta última se dijo que:

'El método empleado presenta una serie de objeciones. Por un lado, no individualiza variables que afectan al precio de los camiones como por ejemplo el tipo de camión y la marca, las características concretas del camión (modelo, peso, motor); equipamiento del camión (sistema de información, asistencia en carretera); costes de producción. Por otro lado, en lo que respecta a la elección del mercado o producto de comparación, la guía práctica exige que se opte por productos muy similares, como podría haber sido el mercado de los camiones ligeros y, sin embargo, elige una variable, el IPRI FAB.V.M., que engloba todo tipo de vehículos a motor. Por último, no tiene en cuenta que pueden existir factores que pueden afectar al mercado comparable y no al mercado de camiones y a la inversa, por ejemplo, la introducción de una nueva tecnología'.

Pese a las objeciones del informe aportado por la demandante, se advierte un esfuerzo significativo en encontrar un mercado no afectado por el cártel pero relacionado con el mismo sector y describir la evolución de la magnitud '€/CV'.

Por otra parte, el cuadro resumen antes transcrito es coherente, como concluye la sentencia del Juzgado de lo Mercantil número 14, con la descripción de los hechos y los datos relativos a los incrementos de precios reflejados en la Decisión transaccional de 19 de julio de 2016 y en la Decisión Scania de 27 de octubre de 2017:

'Así, en lo que respecta a la evolución del precio de los camiones en el periodo afectado por el cártel, el cuadro resumen refleja una mayor subida de precios en los cuatro primeros años del cártel (1997 a 2011), una posterior estabilización en el incremento de los precios entre los años 2001 a 2008 y una corrección a la baja en los últimos años del cártel (2009 a 2011). Dicha evolución es coherente con la descripción de la conducta sancionada. En este sentido, los incrementos de precios plasmados en el cuadro resumen del informe pericial se corresponden con los incrementos de precios que se plasman en la Decisión Scania de 27 de octubre de 2019. Así, por ejemplo, en el año 2004, la evolución de la muestra refleja un incremento del precio del 1,94 %, dato que se corresponde con el párrafo 138 de la Decisión Scania, que refleja la existencia un informe en el que consta que (...) aunque todos los fabricantes parecen experimentar un incremento de los precios de sus proveedores, el incremento general de los precios no superará el 1% o el 2% a finales de 2004. En 2006, refleja un incremento del precio del 2% y en la Decisión Scania (párrafo 159) se anuncian incrementos de precios de entre el 1,5 y el 4,5 %. En 2007, el informe refleja un incremento del 1,89% dato que también aparece corroborado por los incrementos de precios anunciados para el año 2007 en la Decisión Scania (párrafos 157 y 159).

Asimismo, la drástica bajada de precios que refleja en informe pericial en los años 2009, 2010 y 2011, se corresponde con la situación de crisis económica que afectó a Europa en las citadas anualidades y con las características de la demanda en el mercado de camiones. Al respecto, la Decisión Scania (párrafo 32) indica que, dado que los camiones son bienes duraderos para uso profesional, los clientes a menudo posponen la inversión en renovación de la flota en tiempos de crisis económicas, lo que produce que, a intervalos regulares, se produzca un exceso de capacidad. A su vez, la Decisión refleja que en el año 2009 los destinatarios de la Decisión mantuvieron conversaciones relativas a una drástica caída en los precios: así, en los párrafos 174 (...) las nubes que por entonces veíamos de color gris, ahora son muy negras y; 180 (...) ¿cómo conseguimos que el nivel de precios de este año, totalmente arruinado, vuelva a subir?

7.4.3. Las conclusiones del informe pericial aparecen corroboradas por la evidencia empírica existente en la literatura económica y financiera sobre los efectos en el mercado de las conductas anticompetitivas y plasmadas tanto en la Guía práctica como en la sección 4ª del informe Oxera.

En efecto, el dictamen pericial se ajusta a los estudios estadísticos sobre los efectos del cártel reflejados en los párrafos 141 a 145 de la Guía práctica de la Comisión, que hace suyas las conclusiones del informe preparado para la Comisión Quantifying antritust damages (también conocido como informe Oxera) en lo que respecta a la magnitud del coste excesivo de los cárteles y señala que cerca del 70% de todos los cárteles contemplados en dicho estudio tienen un coste excesivo de entre el 10% y el 40%, siendo el coste excesivo medio de aproximadamente el 20%.

La sección 4ª del informe Oxera incluye una serie de perspectivas u orientaciones proporcionadas por la economía, las finanzas y la propia jurisprudencia con la finalidad de ayudar en la tarea de cuantificar los daños y perjuicios derivados de las infracciones de competencia y complementar los métodos y modelos de cuantificación. El informe señala que, en casos específicos, las conclusiones de la sección 4ª pueden utilizarse al objeto de obtener una verificación o comprobación de corrección de la estimación de daños efectuada e incluso al objeto de facilitar el cálculo de los daños cuando no hay suficientes datos disponibles para aplicar los métodos y modelos generalmente aceptados.

La sección 4.1 del informe recoge orientaciones en materia de sobreprecio derivado de un acuerdo colusorio (hardore cartel agreement). Parte de la realización de varios estudios empíricos acerca del sobreprecio en los cárteles, entre los que se encuentra el estudio de Connor y Lande, que utiliza la lista de datos de sobreprecios de cárteles más amplia disponible en la actualidad (en concreto, contiene 674 observaciones sobre la media de sobreprecios de 200 estudios de ciencias sociales, sobre los carteles del periodo comprendido entre 1780 y 2004) y concluye que el sobreprecio medio de todos los tipos de cárteles es del 20%.

Oxera, partiendo de ese estudio y eliminando algunas observaciones que no cumplían con sus criterios de selección (por ejemplo, que se tratara de cárteles comenzados después del año 1960) llega a la conclusión de que la media del sobreprecio es del 18% y la mediana del 20%.

Sin embargo, el informe señala que hay importantes variaciones en el porcentaje del sobreprecio que se distribuyen de la siguiente forma:

en aproximadamente un 16% de los cárteles analizados el sobreprecio se sitúa en un rango de entre el 0 y 10%;

en un 37% de los cárteles entre un 10 y un 20 %;

en un 18 % entre un 20 y un 30%;

en un 15% entre el 30 y el 40%;

en un 5% de los casos entre el 40 y el 50%;

en un 2,5% entre un 50 y un 60% y

en aproximadamente un 1% de los casos el sobreprecio se sitúa entre un 60 y un 70%.

Asimismo, el informe Oxera concluye que ciertas características del cártel generan diferentes niveles de sobreprecio. Así, señala que:

los cárteles de carácter internacional tienen una mediana de sobreprecio del 26% frente a los cárteles los nacionales que lo tienen del 16% (el informe de Connor and Lande explica este mayor sobreprecio de los carteles internacionales en la mayor estabilidad del cártel, porque disminuye la amenaza de que entren potenciales competidores extranjeros);

los cárteles europeos tienen una media de un sobreprecio del 27% frente a los norteamericanos, en los que sólo alcanza el 16%;

los cárteles en procedimientos de licitación pública tienen un sobreprecio de un 18% frente a la media de un 22% en otro tipo de conductas colusorias.

La aplicación de las conclusiones de la sección 4ª del informe Oxera debe partir de las concretas características del cártel tal y como se describen en la decisión de la Comisión Europea. En particular, se ha de tener en cuenta la naturaleza de la infracción, la cuota de mercado de las empresas afectadas, y el alcance geográfico de la infracción.

La Decisión de la Comisión de 27 de septiembre de 2017 (Scania) señala, al analizar la gravedad de la infracción (435), que los acuerdos de coordinación de precios como el que nos ocupa son, por su propia naturaleza, una de las restricciones de la competencia más graves. A ello se une que el cártel afectó a todo el mercado europeo, durante más de una década y que las empresas implicadas tienen una cuota de mercado superior al 90% en todo el EEE lo que, como señalábamos anteriormente, facilita la coordinación de precios. Dichas circunstancias llevan a la conclusión de que el sobreprecio ocasionado por la conducta sancionada no se encuentra en la horquilla de entre el 0 y el 10% del sobreprecio del 16% de los cárteles; sino entre el 10 y el 30 % del 55% de los cárteles analizados. Corrobora esta conclusión el hecho de que el informe Oxera identifique una mediana de sobreprecio del 20 %; y que nos encontremos ante un cártel europeo, en los que la medida del sobreprecio se incrementaría al 27%.

El informe pericial LbL concluye que el cártel ocasionó un sobreprecio medio de 10,84%, con una horquilla de sobreprecio de un mínimo del 1% y un máximo del 16, 60 % (en función del año en el que se verificó la adquisición del vehículo); cuantificación que se encuentra dentro de las anteriores magnitudes estadísticas del informe Oxera, lo que constituye un indicio de la razonabilidad de sus estimaciones'.

Por el contrario, la pericial de la demandada, al realizar el análisis económico de la conducta, parte de que no se pactaron precios netos ni descuentos, obviando aquellos párrafos (51 anteriormente transcrito) en los que la Decisión hace referencia a que se discutieron precios netos para algunos países. Asimismo, la Decisión hace referencia a que se pactaron descuentos, en concreto, el párrafo 53 señala que 'las pruebas acreditan que todos los destinatarios de la decisión mantuvieron conversaciones sobre la posibilidad de aprovechar la introducción del euro para reducir los descuentos. Los partícipes debatieron asimismo sobre el hecho de que Francia era el país con los precios más bajos y acordaron que los precios en este país debían ser objeto de incremento'. Por último, el párrafo 56 señala que 'generalmente' no se intercambiaban precios netos, ni información sobre subidas de precios netos; y por lo tanto, no excluye que, en algunas ocasiones se intercambiara información sobre precios netos. Si bien es cierto que, como señalábamos anteriormente, de la Decisión se extrae que la coordinación sobre los precios netos no aconteció de forma generalizada y continuada en el tiempo, sino tan sólo ocasionalmente, un dictamen pericial como el de la demandada, que parte de la premisa de que en ningún caso se pactaron precios netos, entra en clara contradicción con los párrafos de la Decisión que reflejan acuerdos sobre precios netos y descuentos.

La pericial de KPMG, en definitiva, lo que hace es negar el daño, al decir que no fue significativo y efectúa una crítica del informe de la otra parte. Un cártel de larga duración debe haber tenido algún beneficio para las empresas sancionadas, como demuestran los estudios antes reseñados.

Por todo ello, cabe concluir que el dictamen pericial de la parte demandante formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada, por lo que, en ausencia de otra hipótesis alternativa mejor fundada, la valoración efectuada del sobreprecio ha de ser considerada acertada.

Finalmente, no se ha efectuado prueba particular y autónoma sobre la eventual repercusión de sobrecostes (i) mediante el incremento de precios a los clientes de la actora o (ii) mediante la eventual transmisión a terceros de los vehículos adquiridos, por lo que no puede estimarse repercutido el sobrecoste.

Séptimo. Intereses

Al respecto, la mencionada sentencia número 603/2020, de 17 de abril, de la Audiencia Provincial de Barcelona:

'59. La parte actora solicitó en la demanda la cantidad calculada como sobreprecio más el lucro cesante que vendría configurada por los intereses legales de la cantidad que se reclama como daño emergente desde la compra del camión, cantidad de la que el actor no pudo disponer desde la compra.

60. Como señala la Guía Práctica para cuantificar los daños y perjuicios por las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, cualquier persona perjudicada por una infracción tiene derecho a la reparación por ese perjuicio, reparación que significa devolver 'a la parte perjudicada a la situación en que habría estado si no hubiera habido infracción'. El apartado 20 de la Guía Práctica establece lo siguiente:

'La concesión de intereses constituye un elemento indispensable de la reparación. Como ha destacado el Tribunal de Justicia, la reparación íntegra del perjuicio sufrido debe incluir la reparación de los efectos adversos ocasionados por el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo el perjuicio causado por la infracción. Estos efectos son la depreciación monetaria y la oportunidad perdida para la parte perjudicada de tener el capital a su disposición. La legislación nacional debe tener en cuenta estos efectos como interés legal u otras formas de interés, siempre que se ajusten a los principios de efectividad y de equivalencia antes citados.'

61. Dado que este parámetro es el adecuado para garantizar la compensación plena por los perjuicios causados, procede estimar el recurso de la actora en el sentido que la cantidad fijada como sobreprecio, 4.582 euros, genere unos intereses legales desde la fecha de compra del camión así como la condena al pago de intereses legales de la cantidad resultante desde la interpelación judicial'.

En consecuencia, condeno a la parte demandada a pagar a la demandante los intereses solicitados por el demandante, que son 3.420,42 euros devengados desde la fecha de pago del camión hasta la fecha de elaboración del informe pericial y más los intereses legales desde el informe pericial hasta la fecha de la presente sentencia.

Octavo. Costas procesales

Conforme a lo previsto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las costas deben imponerse a la parte cuya pretensión haya sido desestimada.

Destacó la Sentencia de la sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia número 1046/2020, de 14 de septiembre, para no imponer las costas procesales en esta clase de asuntos 'i) en la novedad de los procedimientos relativos a la aplicación privada del derecho de la competencia, cuyo debut en el ámbito nacional se ha producido, precisamente, como consecuencia del denominado cártel de los fabricantes de camio-nes, ii) la propia complejidad jurídica de las cuestiones sometidas a la decisión de los tribunales, iii) la existencia de criterios discrepantes entre los distintos Juzgados de lo Mercantil del territorio nacional, que hemos descrito y a la que se refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, citada tu supra. Así como el hecho de que la Audiencia de Barcelona haya promovido una cuestión prejudicial.' Han transcurrido varios meses desde los primeros pronunciamientos sobre la indemnización derivada de esta clase de cártel, por lo que la materia ha perdido novedad e imprevisibilidad y deben imponerse las costas al fabricante/s demandado/s, con arreglo al criterio del vencimiento.

Fallo

Estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Ivo Ranera Cahis, en representación de TRANSPORTES LIQUIDOS JM CAÑADAS S.L., contra PACCAR INC, D.A.F TRUCKS N.V; y condeno a la parte demandada a pagar a la actora, conjunta y solidariamente, 10.863,20 euros en concepto de sobrepecio, más los intereses de 3.420,42 euros devengados desde la fecha de pago del camión hasta la fecha de elaboración del informe pericial y más los intereses legales desde el informe pericial hasta la fecha de la presente sentencia.

Impongo a la parte demandada del pago de las costas causadas en este proceso.

Modo de impugnación: recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de Girona ( artículo 455 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). El recurso se interpone mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación, en el que se debe exponer las alegaciones en que se base la impugnación, citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre. Sin estos requisitos no se admitirá la impugnación ( arts. 458.1 y 2 de la LEC).

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

El Juez