Sentencia CIVIL Nº 493/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2044/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002044/2018
RF
SENTENCIA NÚM.: 493/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DON MANUEL ORTIZ ROMANI
En Valencia a nueve de abril de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA MANUEL ORTIZ ROMANI, el presente rollo de apelación número 002044/2018,
dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN
Nº 3 DE MASSAMAGRELL, entre partes, de una, como apelante a Aurelio y Paloma , representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña MANUEL ANGEL HERNANDEZ SANCHIS y MANUEL ANGEL
HERNANDEZ SANCHIS, y de otra, como apelados a CAIXA POPULAR- CAIXA RURAL COOP. CDTO.V.
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña GONZALO SANCHO GASPAR, en virtud del recurso
de apelación interpuesto por Aurelio y Paloma .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE MASSAMAGRELL en fecha 21/5/18 , contiene el siguiente FALLO: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por elProcurador D. Manuel Angel Hernandez Sanchis, en nombre y representación de D. Aurelio y Dª Paloma , contra la entidad CAIXA POPULAR-CAIXA RURAL COOP. CDTO V, y en consecuencia: 1º DECLARO NULA, por abusiva, de la clausula VI.1 y 2 relativa a los intereses de demora y causas de resolución anticipada del contrato contenida en la Escritura de Préstamo Hipotecario de 30 de noviembre de 2006, teniéndola por no puestas.

2º DECLARO LA NULIDAD PARCIAL, por abusiva, de la clausula 8,1, gastos de la parte prestataria, inserta en la escritura antes referida, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales, de registro y gestión, manteniendo su vigencia lo relativo al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados.

3ª CONDENO a la demandada, la entidad CAIXA POPULAR-CAIXA RURAL COOP. CDTO V, a abonar al actor, D. Aurelio y Dª Paloma ,la cantidad de 466,18euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

4ª DECLARO NULA, por abusiva, la clausula 9.1 de la citada escritura, teniéndola por no puesta.

5º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Paloma y Aurelio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento La representación procesal de D. Aurelio y Dª. Paloma se alza contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Massamagrell en los autos de juicio ordinario 451/2017, en virtud de la cual se estimaba parcialmente la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación interpuesta por los ahora recurrentes contra Caixa Popular-Caixa Rural Cooperativa de Crédito, con el fallo reproducido en los antecedentes de esta resolución.

La parte actora solicitaba en la demanda se declarara la nulidad, en lo que ahora interesa, de las cláusulas contractuales relativas a la cuota de amortización creciente y a los intereses ordinarios de IRPH Cajas, contenidas en el préstamo hipotecario de 30 de noviembre de 2006, firmado entre los actores y la entidad demandada y la sentencia no estimó en concreto dichas pretensiones.

El recurso de apelación impugna la sentencia con relación a esas dos cláusulas, considerando que no se superó el control de transparencia, reiterando que el testigo Sr. Eulogio fue objeto de tacha. Expone, con relación al IRPH, que no les dieron información previa que le permitiera tener un conocimiento concluyente de la aplicación de la cláusula ni de los riesgos inherentes a la aplicación de la misma.

La parte demandada se opone al recurso en el folio 273 a lo largo de 14 páginas para solicitar la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO.- Valoración de la declaración del Sr. Eulogio La primera cuestión que debemos abordar está relacionada con la declaración testifical del Sr. Eulogio , valorada en la sentencia de primera instancia, y que fue objeto de tacha por parte de los demandantes con anterioridad a la celebración de la vista (folio 219). En el escrito presentado, se dejaba constancia de la relación laboral del mencionado testigo con la entidad bancaria demandada, circunstancia recogida de manera expresa en la resolución recurrida.

En lo que concierne a la valoración de la prueba testifical el artículo 376 de la Ley procesal declara que ' los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubieran practicado '.

Ello determina que el número de testigos no es lo decisivo para apreciar la capacidad probatoria de la prueba testifical (la propia ley procesal, en el artículo 363 se refiere a esta cuestión en su párrafo segundo, al conceder al tribunal la posibilidad de obviar la declaración testifical sobre determinados hechos cuando se hubiese escuchado el testimonio de al menos tres con relación a un hecho discutido) sino la credibilidad del testimonio, sin perjuicio de que la coincidencia de declaraciones pueda reforzar la fiabilidad de los otros declarantes o la realidad de los datos expuestos por cada uno de ellos.

La credibilidad de los testigos, a tenor del contenido del artículo 376 antes citado, resulta de aspectos tales como su independencia en relación con las partes derivada tanto de su no afectación a los contenidos de las preguntas generales del artículo 367 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como del hecho señalado por la jurisprudencia de no haber tenido escrúpulo alguno en ignorar o negar preguntas que, aún formuladas por la parte que le propuso, no respondieran a la verdad o fueran desconocidas por él.

También la razón de ciencia, la coherencia, la claridad y la rotundidad de las respuestas son parámetros esenciales a la hora de valorar el resultado de la prueba testifical, sin que el mero hecho de que se trate de parientes de una de las partes del proceso, o de que concurra la existencia de vinculaciones con alguna de ellas, elimine, sin más, su capacidad probatoria. Cuestión distinta es la prudencia que deba presidir la valoración de este tipo de prueba, precisamente por razón del vínculo afectivo.

No cabe desconocer, por otra parte, que el resultado de la prueba testifical viene condicionada, en no pocas ocasiones, por la preparación de los testigos por las partes para el acto de juicio, lo que determina la necesidad de su examen ponderado y su valoración con arreglo al artículo 376 de la LEC en relación con el artículo 367 - relativo a las generales de la Ley - para determinar la existencia o no de una eventual preparación del testimonio y la objetividad del declarante así como el cumplimiento del deber de no faltar a la verdad ( artículo 365 de la LEC ), tal y como se desprende indirectamente de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 28 de octubre de 2010 (ROJ: SAP MU 2545/2010 - ECLI:ES:APMU:2010:2545 ).

Por otra parte, la Sentencia de la Audiencia de Sevilla de 4 de junio de 2012 (ROJ: SAP SE 2382/2012 - ECLI:ES:APSE:2012:2382 ) afirma que: ' El Código Civil mantuvo durante mucho tiempo una norma de valoración de la prueba testifical, en prevención de que en el ámbito privado resultara determinante la simple coincidencia de testimonios cuando se ventilaban asuntos en los que suelen concurrir documentos. Esta regla de juicio restrictiva está derogada mas no deja de ser significativa y la recordamos al menos como máxima de experiencia para la debida resolución de este litigio .' Y finalmente, el Auto de la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 7 de mayo de 2012 (ROJ: AAP M 6860/2012 - ECLI:ES:APM:2012:6860 ª) cuando dice: 'Esta Sala no puede desconocer la reiterada prevención acerca de la inconveniencia de resolver un pleito por la coincidencia de testimonios.' Pero al mismo tiempo no cabe aislar el resultado de la prueba testifical del resto de la actividad probatoria obrante en el litigio (con especial referencia a la documental aportada) de manera que las pruebas practicadas se complementan entre sí para la fijación de aquellos hechos que pueden tenerse por probados en contraposición a los que no pueden tenerse por tales. Así la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 9 de junio de 2016 ROJ: SAP IB 855/2016 - ECLI:ES:APIB:2016:855 declara que ' ... dentro de las facultades concedidas al efecto a Jueces y Tribunales, estos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso, optar entre ellos por el que estime más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos. / Las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta (STS 30- 3- 88) con el predominio de la libre apreciación que es potestad de los tribunales de instancia ( SSTS 22-1-86 , 18-11-87 , 30-3-88 ). Los preceptos de la LEC relativos a las pruebas practicadas, no contienen reglas valorativas, sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido...' La tacha no impide la valoración del testimonio del testigo tachado. De la Sentencia de la Audiencia de Guadalajara de 19 de mayo de 2017 ROJ: SAP GU 132/2017 - ECLI:ES:APGU:2017:132 resulta que el resultado de la tacha sólo afecta a la valoración que en la sentencia se haga de la declaración del testigo, al igual que sucede con las circunstancias que el testigo haya reconocido al contestar a las preguntas del art.

367.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se añade a lo anterior la inexistencia de exigencia de resolución que resuelva el 'incidente' de la tacha de testigos, sin que la tacha se estime o desestime en la sentencia. Dice la resolución citada que ' solamente se tiene en cuenta en la valoración de la declaración del testigo tachado, sin que sea exigible una específica motivación respecto de la existencia de la tacha en el testigo cuya declaración se toma en consideración .' Aplicando los anteriores razonamientos, recogidos en el Auto de esta Sala de 2 de mayo de 2018 (Rollo 44/2018 , Ponente Dª Purificación MArtorrell Zulueta), resulta que en el caso de autos la Magistrada de instancia tuvo en consideración la relación laboral del testigo con la entidad bancaria demandada a la hora de valorar su testimonio, no apreciándose que en dicha función de apreciación incurriera en contradicciones o errores manifiestos, razón por la cual esta Sala no encuentra justificación ni fundamento para no tomar en consideración dicho testimonio y dicha valoración.



TERCERO.- Cuota de amortización creciente La escritura de préstamo hipotecario suscrita en fecha 30 de noviembre de 2006, por importe de 111.000 euros para adquisición de vivienda, contiene una específica clausula relativa a CUOTAS, a los folios 5-6 de la escritura, con el siguiente contenido: '3ª - CUOTAS Se devengará una primera cuota comprensiva únicamente de intereses por los días transcurridos desde el día de hoy hasta el primer día coincidente con el establecido para el vencimiento de las cuotas, pagadera el día 15 de diciembre de 2006. El principal del préstamo con sus intereses correspondientes, se devolverá mediante el pago de doscientas setenta y seis cuotas correlativas mensuales crecientes en un tres por ciento anual, con vencimiento los días quince de todos los meses de cada año, comprensivas de capital e intereses, por importe de DOS MIL TREINTA Y NUEVE EUROS Y SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (523'04 euros) conforme se expresa en el cuadro de amortización adjunto, convenido por ambas partes, debiendo satisfacerse la primera de dichas cuotas de amortización del día 15 de enero de 2007 y la última el 15 de diciembre de 2029. Cada uno de los pagos se aplicarán en primer lugar al pago de intereses y el resto a amortización de capital y se modificarán al alza o a la baja en la fecha de revisión del tipo de interés, según lo estipulado en la cláusula financiera de revisión del tipo.

En el caso de que el día de vencimiento fijado fuera festivo, se procedería el adeudo en cuenta el día siguiente hábil con valor del día de vencimiento.'.

Sobre el sistema de amortización cuya exclusión se pretende, esta sala ha tenido ocasión de pronunciarse en Sentencias de 17 de noviembre de 2017 (Rollo 827/2017 ) y de 30 de enero de 2019 (Rollo 1290/2018 ) habiendo servido aquella primera sentencia de fundamento a la resolución apelada y que no consideramos necesario reproducir, habida cuenta que el criterio de esta Sala, dándose las mismas circunstancias de hecho, no ha variado.

Podemos destacar en todo caso que existió oferta vinculante (folios 159-161) y aunque en la misma no se vislumbra la referencia al incremento anual de cuota del 3%, la referida cláusula, tanto por su ubicación como por su resaltado, no puede pasar desapercibida para el cliente, máxime cuando viene a continuación del capital y del plazo de amortización, tratándose obviamente de un elemento esencial del contrato.

Se especifica además un número máximo de cuotas, detallándose cómo se determinarán los pagos.

En suma, la cláusula debe considerarse correctamente incorporada, y de la lectura de la estipulación, no se deduce que el sistema de amortización del préstamo suponga una complejidad especial para el cliente.

Como ya señalamos en las referidas resoluciones, que no se trate de un sistema de amortización habitual, no significa que sea más complejo.

En definitiva, la resolución apelada coincide plenamente con el criterio de esta sala, llevando a cabo un adecuado control de transparencia y acertando en la valoración realizada, por lo que debe confirmarse el correspondiente pronunciamiento.



CUARTO.- Cláusula de interés ordinario variable Entrando ya en la segunda cuestión planteada en el recurso de apelación, la cláusula impugnada es la cláusula relativa a la revisión del interés pactado, que fijaba la elección de la menor de las tres referencias fijadas en la escritura, tratándose del tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de entidades de crédito ; del índice adoptado por el Consejo de Administración de la Confederación Española de Cajas de Ahorro; y del tipo medio de los préstamos hipotecarios nuevos a más de tres años para la financiación de vivienda libre de las Cajas de Ahorro .

Se define, con carácter general, por tipo medio de los créditos hipotecarios nuevos, a más de tres años, para la financiación de vivienda libre de las Cajas de Ahorros, como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria a plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hayan sido financiados o renovados por las Cajas de Ahorros durante el mes al que se refieran los índices, de acuerdo con la Resolución de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, de 4 de febrero de 1.991 (B.O.E. del 9). Todo ello, según descripción detallada que se recoge en el 'Boletín Económico del Banco de España' correspondiente a Diciembre de 1.993, bajo el título 'tipos de referencia recomendados para las operaciones de créditos hipotecario a tipo de interés variable', denominado IRPH de Cajas.

Dicho índice fue sustituido por el IRPH de Entidades en virtud de la EHA/2899/2011. A ello se añade que la legalidad de dicho IRPH sustitutivo fue declarada por la Ley 14/2013.

En el recurso de apelación se impugna la fundamentación de la sentencia y las conclusiones alcanzadas en la misma, haciendo hincapié en la falta de credibilidad del testigo propuesto por la entidad bancaria.

Vaya por delante que compartimos los razonamientos de la sentencia de primera instancia, que se sustentan en resoluciones de esta Sala, y que desestimamos este motivo del recurso de apelación. Hemos de recordar que se trata del objeto del contrato, que supone su prestación principal y que se está impugnando la aplicación de un índice oficial regulado legalmente.

Han sido varias las ocasiones en las que esta sala se ha pronunciado al respecto, como en la sentencia citada de 17 de noviembre de 2017, siendo nuestra posición plenamente fiel a la doctrina dada por el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 en la que, decidiendo sobre un supuesto como el presente, fija las pautas de valoración de la estipulación y comportamiento de la entidad que son decididamente asumidas por esta sala (y por la mayoría de las Audiencias Provinciales).

Como ya señalábamos en nuestra Sentencia de 30 de enero de 2019, Rollo 1290/2018 , tal doctrina se resume en lo siguiente: 1.- Sobre la condición del cliente y naturaleza de la estipulación.

Partiendo del hecho no discutido de que el demandante ostenta la condición de consumidor, igualmente debe concordarse que la estipulación en cuestión no ha sido objeto de especial negociación. Ello en base a la presunción prevista en art. 82.2 LGDC y U. El hecho de que se tratara de una novación tampoco sugiere si quiera tal negociación.

Es que, además, el hecho de que fuera impuesta por la entidad, 'resulta algo evidente en cuanto que es la entidad quién fija el precio o contraprestación de su prestación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto (capital, plazo, garantías personales o reales) y las circunstancias personales del prestatario (ratio de solvencia). Como ya hemos visto la obligación de la entidad no consiste en negociar el interés ordinario sino en redactar la cláusula de forma clara y comprensible y en informar al prestatario del interés que se va a aplicar de forma que le sea comprensible.' Sentencia de esta Sala de 4 de mayo de 2016 (Rollo 1586/15 ).

2.- Sobre la naturaleza de la cláusula que establece como índice de referencia el IRPH. Objeto principal del contrato.

Es plenamente posible que una cláusula que recae sobre el objeto principal del contrato (como la que nos ocupa) no haya sido objeto de negociación individual. Y cita el Tribunal la doctrina dada ya en Sentencia 166/2014, de 7 de abril , Sentencia 222/2015, de 29 de abril .

'En consecuencia, como conceptualmente no es imposible que una cláusula en la que se establece el interés remuneratorio de un contrato de préstamo sea una condición general de la contratación, y como no consta que la que aquí nos ocupa fuera negociada individualmente, debe considerarse que tiene tal cualidad de condición general, en tanto que reúne todos y cada uno de los requisitos que hemos visto que son necesarios para su calificación como tal' ; con remisión a doctrina STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 y STJUE de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16 .

3.- Sobre la cláusula que establece intereses remuneratorios. 'Los intereses remuneratorios del préstamo, objeto de pacto conforme a los arts. 1755 CC y 315 CCom , constituyen, esencialmente, el precio del negocio y, en consecuencia, sirven económicamente al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación.' (misma STS 14/12/2017 ).

4.- Sobre la posibilidad de manipulación y de influencia de las entidades en la determinación de IRPH.

Esta sala ha rechazado esta alegación para sustentar la nulidad de esta estipulación en varias resoluciones, siguiendo lo declarado, entre otras, SAP Zaragoza, Sec. 5 del 10 de febrero de 2016(ROJ: SAP Z 155/2016 ) que cita otras anteriores como la sentencia de fecha 18 de febrero de 2015; Audiencia Provincial de Guipúzcoa en sentencias de 16 de marzo de 2015 y, en similar sentido, de 24 de abril de 2015 .

En Sentencia de esta sala de 22 de diciembre de 2016 (Rollo 2128/16 ) reproduciendo las anteriores resoluciones, señalábamos: 'En resumen, en estos casos se descartó la manipulación del índice de referencia incluso cuando la parte había presentado informes periciales, e idéntico resultado debe tener en este caso cuando el actor no ha presentado ni un medio de prueba, limitándose a cuestionar el índice por su forma de cálculo en sí.

Hemos de recordar que se trata de un índice de referencia legalmente admitido -a la fecha de la constitución del préstamo hipotecario- y controlado por el Banco de España, lo que ya de por sí excluye, en principio, cualquier posibilidad de manipulación salvo prueba de la parte. Es decir, se trata de un índice de referencia totalmente amparado, admitido y regulado en el ordenamiento jurídico.'.

5.- Control de incorporación y transparencia de la cláusula de interés variable que lo referencia al IRPH (siguiendo con la meritada Sentencia del Tribunal Supremo): -Control de incorporación. 'Ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la LCGC ni del TRLGCU puede controlarse un índice de referencia, como el IRPH- Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales. Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente. Para lo cual, ha de tenerse en cuenta, como ya se ha dicho, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo. En consecuencia, las cláusulas que se refieren al modo de determinación del interés remuneratorio afectan a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal ( sentencia 367/2017, de 8 de junio ).' 'El interés remuneratorio variable se determina conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH -Entidades. Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España. De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión supera el control de inclusión, como también afirma la sentencia recurrida.' Este control se supera fácilmente en el caso atendiendo a la lectura, con mínima atención, de la escritura.

En ella, folio 6 como 'II.- REVISIÓN DEL INTERÉS PACTADO' y resaltado en mayúscula TIPO MEDIO PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS DE CAJAS' sin solución de continuidad, con redacción clara y comprensible para el lector sobre su existencia y contenido.

Lo mismo se ha de señalar respecto del índice sustitutivo (CECA) o el que 'legalmente le sustituya' para lo que ha sido de aplicación la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización estableció en su disposición adicional decimoquinta un régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia (que en relación con IRPH Cajas y Tipo Activo de Referencia de Cajas anunciaba su desaparición completa, estableciendo como índice alternativo válido el previsto en 3.3 de la norma).

-Control de transparencia.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo que no serán exigibles explicaciones del tipo: (i) explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro; (ii) poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos; y (iii) ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado. Con cita de Sentencia de 367/2017, de 8 de junio , así como en la 593/2017, de 7 de noviembre en las que define el Alto Tribunal el control de transparencia respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato, y concluye: a) '...para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia ( IRPH - Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.

Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precio del préstamo.' b) '... no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables.

Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España.' c) 'Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.' d) 'El estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria antes transcritas, la Disposición Adicional Primera I- 2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 TRLGCU), al exigir que: (i) se trate de un índice legal; y (ii) en el contrato se describa el modo de variación del tipo. Circunstancias ambas que se dan en el caso.

Con esos datos es fácilmente comprensible el precio del préstamo, puesto que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial. Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.' e) 'No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.' f) 'En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior. Pero eso era una obviedad, porque resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo. Como ocurre con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.

Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor. Lo relevante no era, pues, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura. Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años.

Por último, resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%. Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios.

De hecho, por las mismas razones por las que la Audiencia Provincial anula la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor.' Son varias las resoluciones de esta sala que, siguiendo los que ahora el Alto Tribunal ha proclamado, han considerado: a) que 'no es verosímil que el demandante ignorara hasta el momento de acudir a la notaría que el índice de referencia hubiera de ser el IRPH, como está fuera de toda lógica que alguien contrate un préstamo sin conocer el 'precio' identificado por un tipo de referencia y un diferencial. ' SAAP Valencia, sección 9ª 15 de noviembre de 2017 (Rollo 846/17).

b) En relación con la falta de información acerca del método de cálculo del índice ya hemos dicho: ' ... resulta intervenida por el Banco de España, sin que sea exigible informar al consumidor de forma precontractual de este requisito, que, además, probablemente no sea de fácil comprensión. De hecho, ni siquiera el índice de referencia que el actor solicita se le aplique (Euribor) se explica en los préstamos hipotecarios cómo se calcula.

Los mismos argumentos se pueden aplicar a la impugnación del índice de referencia sustitutivo (IRPH de Entidades de Crédito), que es el vigente actualmente en el préstamo hipotecario.' Sentencia de esta sala arriba citada, de 22 de diciembre de 2016 .

c) Sobre la ausencia de información sobre la alternativa consistente en el índice de referencia EURIBOR, como medio para que el cliente hubiera podido adoptar una decisión con conocimiento completo de todos los elementos económicos. Igualmente hemos insistido en el carácter irrelevante: ' Así, fijado por la entidad un índice de referencia, no se le puede imponer que haga simulaciones respecto otros índices, pues ello no aporta mayor información al prestatario a la hora de formar su consentimiento -en todo caso pudo acudir a otra entidad que empleara distinto índice de referencia, aunque entonces pudiera ser que el diferencial fuera bastante superior, recordemos que se fija un diferencial de 0,50%-; en ningún caso un préstamo hipotecario es un producto bancario complejo que requiera test de idoneidad o conocimientos financieros para la comprensión de su funcionamiento;'.

Consecuentemente, procede la desestimación de la apelación en este extremo.

Iguales conclusiones se han alcanzado en otras Audiencias Provinciales, dando cumplida respuesta a argumentos similares a los planteados en la demanda, estimados en la sentencia y combatidos en la segunda instancia. Así, la SAP Barcelona, Sec. 15ª, de 4 de octubre de 2016 ROJ: SAP B 9206/2016 - ECLI:ES:APB:2016:9206 . En similares términos se pronuncia la SAP Badajoz, Sec. 2ª, de 30 de septiembre de 2016 ROJ: SAP BA 757/2016 - ECLI:ES:APBA:2016:757 .

Es cierto que existe una posición minoritaria que declara la nulidad de esta cláusula, atendiendo principalmente a la STS de 9 de mayo de 2013 , entre ellas la Audiencia Provincial de Álava, pero no compartimos los argumentos de dichas resoluciones y ello no es causa suficiente para modificar nuestro criterio.



QUINTO.- Costas Las costas de la alzada deben imponerse a la parte recurrente, en virtud del art. 398 LEC , atendida la desestimación del recurso de apelación.

Ello con la pérdida del depósito a la parte demandante recurrente en virtud de la DA 15ª LOPJ , por la estimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Aurelio y Dª. Paloma contra la sentencia de fecha 21 de mayo de 2018dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Massamagrell en los autos de juicio ordinario 451/2017, que SE CONFIRMA, con expresa condena en costas en esta alzada a la parte actora recurrente y con la pérdida del depósito para recurrir conforme a la DA 15ª LOPJ .

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.