Sentencia CIVIL Nº 495/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 320/2021 de 29 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00495/2021

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CGV

N.I.G.07026 42 1 2020 0001375

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000320 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N.1 de EIVISSA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000247 /2020

Recurrente: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador: JOSE LOPEZ LOPEZ

Abogado: DAVID VICH COMAS

Recurrido: Fidel

Procurador: JOSE LUIS MARI ABELLAN

Abogado: RAFAEL MORENO BARQUERO

Rollo núm.: 320/21

S E N T E N C I A Nº 495/2021

ILMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE ACCIDENTAL:

Don Carlos Izquierdo Téllez

MAGISTRADOS/AS:

Don Jaime Gibert Ferragut

Doña Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a veintinueve de noviembre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los presentes autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Eivissa bajo el número 247/20, Rollo de Sala número 320/21, entre:

Don Fidel, representado en esta alzada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña José Luis Marí Abellán y asistido/a del/a Letrado/a Don/Doña Rafael Moreno Barquero, como actor-apelado,

Y la entidad BANCO SANTANDER, S.A. (por sucesión procesal de BANCO POPULAR, S.A.), representada por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña José López López, y asistida del/a Letrado/a Don/Doña David Vich Comas, como demandada-apelante.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Don Carlos Izquierdo Téllez.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Eivissa, en el Juicio Ordinario número 247/20, se dictó sentencia el 4 de febrero de 2021, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'De conformidad con la normativa aplicada y tomando en debida consideración los criterios jurídicos expuestos ESTIMO la demanda presentada a instancias de Fidel con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José Luis Marí Abellán y la dirección letrada de D. Rafael Moreno Barquero contra BANCO SANTANDER S.A. con la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. José López López y la dirección letrada de D. David Vich Comas.

La demandada debe satisfacer al actor la cantidad de 36.972,15 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

No se hace pronunciamiento sobre costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido, siguiéndose todo ello por sus trámites y señalándose fecha para votación y fallo.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional en lo que se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-Don Fidel formuló demanda de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad ejercitando la acción de responsabilidad civil del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (hoy Banco Santander S.A) por causa de incumplimiento de obligaciones de imagen fiel, de información y preservación de los intereses del cliente, con la consiguiente indemnización de daños y perjuicios a cargo del Banco Santander S.A, interesando su condena al pago de las cantidades por él invertidas ( artículos 1101, 1106 y 1108 Código Civil, y art. 254 de vigente Ley de Sociedades de Capital, artículos 208 y 209 del Texto Refundido de la Ley de Mercado de Valores en relación con artículo 38 y 124 de la misma ley en relación a la información clara y veraz prevista en los artículos 118 y 119 de dicha ley, y artículos 62 y 64 del RD 217/2008, de 15 de febrero, más intereses y costas.

Las cantidades que había invertido el Sr. Fidel fueron las siguientes:

-Cuenta CaixaBank: adquisición, el 27 de enero de 2017, de 12.133 acciones, por un importe total de 11.957,09 €.

-Cuenta ING: adquisición el 27 de enero de 2017, de 25.380 acciones por un importe total de 25.015,06 €.

Tras exponer que, pese a las garantías y buenas perspectivas anunciadas en el folleto de la ampliación de capital de 2016, las acciones descendieron de cotización muy rápidamente hasta que, finalmente, por Resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (F.R.O.B), se acordara adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución (JUR), por la que se adopta el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, S.A., fueron amortizadas a valor cero, lo que comportó la pérdida total de la inversión realizada.

En su virtud, y por las razones que indicaba (en síntesis: su condición de consumidor y el incumplimiento de los deberes de información por Banco Popular, además de ocultar su grave situación de insolvencia y los datos publicados en el Folleto informativo de la ampliación de capital 2.016), generadoras de responsabilidad por parte de la entidad por los daños y perjuicios provocados (concretados a la cuantía de la inversión realizada, más los intereses desde la fecha de la misma), interesó que se dictara sentencia declarando ' el incumplimiento por parte del BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. (hoy BANCO SANTANDER S.A) de sus obligaciones legales sobre transparencia y preservación de los intereses de los clientes y accionistas derivado de unos estados financieros que no reflejaban la imagen fiel y exacta la situación patrimonial de la entidad y, en consecuencia, condene al Banco Santander S.A a estar y pasar por dichas y a que devuelva a Don Fidel, la cantidad de: i) Cuenta CaixaBank: ONCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS CON NUEVE CÉNTIMOS DE EURO (11.957,09€). ii) Cuenta ING; VEINTICINCO MIL QUINCE EUROS CON SEIS CÉNTIMOS DE EURO (25.015,06€). MÁS INTERESES Y COSTAS' -sic-.

La representación de Banco Santander SA se opuso a la demanda, negando tanto su responsabilidad contractual ex arts. 38 y 124 del TRLMV, como su obligación de resarcimiento de daños y perjuicios con base en la pretendida falta de información relativa al riesgo de intervención de la JUR, ex artículos 209.1 y 208.1 LMV y terminó solicitando que se dictara sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda y condenó al banco demandado en los términos que resultan del Fallo antes transcrito. Consideró que

el actor, consumidor, contrató sin tener conocimiento de la situación financiera real en la que se encontraba el Banco Popular, pues no fue informado de la situación de insolvencia en la que se encontraba la entidad, por lo que cabe afirmar que, de conocer dichos extremos, no hubiera adquirido los productos financieros que adquirió en el año 2017. Rechazó la falta de legitimación del banco demandado por el hecho de que las acciones se hubieran adquirido en mercado secundario, así como que, a la vista de las periciales aportadas por las partes, la situación de Banco Popular fuera de mera iliquidez, y concluyó la corrección de la acción planteada conforme a los arts. 34 y 37 de la LMV.

Frente a dicha resolución se alza en apelación el banco demandado, interesando que en este segundo grado jurisdiccional se dicte nueva resolución por la que, revocando la de primera instancia, se desestime íntegramente la demanda formulada, absolviendo a la entidad de los pedimentos contra ella deducidos en la misma, y con imposición de costas a la parte demandante. Dicho recurso se funda en los motivos que, sintéticamente, quedan enunciados como sigue: falta de legitimación pasiva conforme a la Ley 11/2015, de 15 de junio; indebida estimación de las acciones ex arts. 38 y 124 TRLMV ejercitadas en la demanda; y error en la valoración de la prueba, por cuanto la información facilitada al mercado por Banco Popular en el folleto informativo correspondiente a la ampliación de capital de 2016 fue veraz y completa.

La representación de Don Fidel se ha opuesto al recurso, interesando su desestimación y la íntegra confirmación de la sentencia apelada, con imposición de costas al banco apelante.

SEGUNDO.-Como ha quedado expresado en el fundamento precedente, se ejercita por la parte actora apelada una acción de responsabilidad civil por incumplimiento de las obligaciones de imagen fiel, información y preservación de los intereses del cliente y, en su virtud, se solicita la consiguiente indemnización de daños y perjuicios a cargo del Banco Santander S.A, interesándose su condena al pago de las cantidades invertidas (más intereses y costas). Tal acción de responsabilidad por incumplimiento, estimada en la primera instancia, viene fundada, además de los arts. 1.101, 1.106 y 1.108 CC, principalmente en la infracción de lo establecido en los artículos 37, 118 y siguientes y 38 y 124 de la Ley de Mercado de Valores.

El examen del recurso planteado exige considerar como punto de partida, como señala el FJ 2º de la Sentencia núm. 331/21, de 22 de abril, dictada por la Secc. 5ª de esta Audiencia Provincial (Ponente Ilma. Sra. Doña María Encarnación González López), el contexto en el que se produce la pérdida de valor de las acciones de que fuera titular el actor a consecuencia de las medidas que se adoptaron por aplicación de la Ley 11/2015, que es común a los procedimientos en que los accionistas afectados pretenden verse resarcidos de su pérdida. Dicho contexto se resume en la S AP de Asturias de 27 de julio de 2020 de la siguiente forma:

'En el caso del Banco Popular, la situación de insolvencia que presentaba a 6 de junio de 2.017, la hacía inviable, por lo menos en la opinión de la JUR, de ahí que se procediera a su resolución, como prevé el artículo 19 de la Ley de 18 de junio de 2.015 . Resolución que se implementó a través de los mecanismos previstos en el artículo 25 d) y a) de la Ley. A saber, se procedió, en primer lugar, a la recapitalización interna de la sociedad y posterior venta a otra entidad bancaria, en este caso el Banco Santander que se la adjudica por 1 euro.

Recapitalización interna que según las medidas de implementación aprobadas por el FROB, siguiendo las pautas marcadas en el artículo 60 .1 de la Directiva, supuso:

1º.- Reducir el capital social del Banco PESA desde dos mil noventa y ocho millones cuatrocientos veintinueve mil cuarenta y seis euros (2.098.429.046'00) a cero (0) euros, mediante la amortización de la totalidad de la acciones actualmente en circulación que ascienden a cuatro mil ciento noventa y seis millones seiscientos cincuenta y ocho noventa y dos (4.196.658.092) con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible, de conformidad con el artículo 35.1 y 64.1 d) de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.

2º.- Con carácter simultáneo ejecutar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 por importe de mil trescientos cuarenta y seis millones quinientos cuarenta y dos mil euros (1.346.542.00) dividido en acciones de 1 euro de valor nominal, así como efectuar la correspondiente modificación de los estatutos sociales de conformidad con el artículo 64.1 e) de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.

3º.- Reducción de capital social a cero euros (0) mediante la amortización de las acciones resultantes de la conversión de los instrumentos de capital adicional de nivel 1, acordados en el apartado anterior con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible de conformidad con los artículos 64 1 d ) y 35 .1 de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.

4º.- Con carácter simultáneo acordar un aumento de capital con exclusión del derecho de suscripción preferente para la conversión de la totalidad de los instrumentos de capital de nivel 2 en acciones de nueva emisión de Banco Popular, por importe de seiscientos ochenta y cuatro millones veinticuatro mil euros (684.024.000) de 1 euro de valor nominal y modificación de los estatutos sociales, de conformidad con el artículo 64.1 e ) y 64 .2 de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.

5º.- Designar a Banco Popular Español SA, como Banco Agente para la realización de todas las operaciones necesarias para la conversión y amortización de los instrumentos de capital descrita en los apartados anteriores.

6º.- Transmitir la totalidad de las acciones de Banco Popular Español SA, emitidas como consecuencia de la conversión de los instrumentos de capital de nivel 2 referenciadas en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, a la entidad Banco Santander SA, en virtud del artículo 256 de la Ley 11/2.015 de 18 de junio de Recuperación y Resolución de Entidades de Crédito y Empresas de Servicios de Inversión.

A continuación se acordaba proceder a su notificación, eficacia y recursos. La efectividad del acuerdo fue inmediata, dado el carácter ejecutivo de los actos administrativos. Naturaleza administrativa reconocida expresamente en los artículos 35.1 y 65 de la Ley 11/2.015 .

Producida la recapitalización interna del Banco Popular vía amortización de acciones y otros instrumentos de capital, el artículo 37 de la Ley 11/2.015 prevé que esa amortización tiene carácter permanente, sin perjuicio del mecanismo de compensación que en su caso pueda aplicarse de acuerdo con lo previsto en el artículo 36.5. El mecanismo de compensación que prevé dicho precepto legal es que, si una vez realizada la recapitalización interna se constata que el nivel de amortización basado en la valoración preliminar prevista en el artículo 38 sobrepasa los requerimientos en comparación con la valoración definitiva se establecerá un mecanismo para compensar a los acreedores y a continuación a los accionistas, en la medida necesaria. Esto es, aún en este supuesto los accionistas ocuparían el último lugar'.

En el marco expuesto, el examen del primer motivo de recurso, invocando la falta de legitimación pasiva de Banco Santander SA ' para soportar las acciones ejercitadas por los antiguos accionistas u obligacionistas del Banco Popular, al haber adquirido éste como consecuencia de la aplicación de las previsiones contenidas en la Ley 11/2015, de 15 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión' -sic-, vemos que La parte demandada funda esa excepción tanto en la consideración de falta de responsabilidad de Banco Santander SA respecto de las obligaciones que pudieran incumbir a BANCO POPULAR S.A, como en la aplicabilidad de la normativa específica de responsabilidad a los accionistas en cuanto a las pérdidas derivadas del proceso de resolución operado por la Ley 11/2015; si bien este último extremo no afecta propiamente a su legitimación pasiva, sino a las acciones procesales que pudieran asistir a los titulares de los instrumentos amortizados (en nuestro caso, las acciones adquiridas por el demandante en fecha 27.01.17, a través de la cuenta en Caixabank e ING referidas más arriba). Tales cuestiones serán examinadas en el FJ siguiente.

TERCERO.-Para resolver la cuestión planteada resulta ilustrativo, por su aplicabilidad al caso, lo argumentado en la Sentencia núm. 209/2021, 10 de Mayo, de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Baleares (Ponente Ilmo. Sr. Don Jaime Gibert Ferragut). Concretamente en su FJ 4º, dice lo que a continuación transcribimos:

'CUARTO.- Sentado lo anterior se impone determinar si, amortizadas la acciones, sus titulares disponen de acción frente a la entidad emisora y, en su caso, frente a quien la sucedió, para verse resarcidos por la pérdida de valor de los títulos. Pues bien, a este respecto no debe soslayarse que, a día de hoy, todas las secciones civiles de esta Audiencia Provincial, superando una discrepancia de criterios anterior, están decantándose por entender que la pretensión indemnizatoria se ve limitada por los efectos que la normativa específanuda al mecanismo de amortización de las acciones, conclusión que se alcanza tras sopesar que:

A.- La pérdida total de valor de las acciones que habían comprado la demandante vino motivada por las decisiones de la JUR y del FROB tomadas en aplicación de la Directiva 2014/59, de 15 de mayo de 2014 y del reglamento UE de 15 de julio de 2014 , así como de la ley 11/2015, de 18 de junio, que traspone al ordenamiento jurídico español aquella Directiva. Se trata de normas que establecen nuevos procedimientos para gestionar la inviabilidad de entidades de crédito y servicios de inversión que no pueda acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad f. Se busca, mediante la resolución de la entidad, según señala la exposición de motivos de la indicada Ley, gestionar un proceso de manera enérgica y ágil al mismo tiempo, con respeto de los derechos de los accionistas y acreedores, pero partiendo del principio de que son éstos, y no los ciudadanos con sus impuestos, quienes deben absorber las pérdidas de la resolución. Esta consideración de que deben ser los accionistas en primer lugar quienes deben asumir las pérdidas, al tiempo que se destaca la especial protección de los depósitos bancarios, se reitera en diversos pasajes de esa Exposición de Motivos y se plasma en su artículo 4.1.a) que dispone como uno de los principios básicos de la resolución que 'los accionistas o socios, según corresponda, de las entidadesserán los primeros en soportar las pérdidas'. Iguales consideraciones y principio aparecen recogidos en el preámbulo de la expresada Directiva y en su artículo 34.1.a).

B.- En coherencia con esto, los artículos 25.8 , 37.2.b y c y 39.2 de la Ley 11/15 establecen que los accionistas de la entidad en resolución no tendrán ningún derecho sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos; y que no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados y que no subsistirá obligación alguna respecto al importe del instrumento que haya sido amortizado, salvo las excepciones que indica, que no son aquí de aplicación. En parecidos términos se pronuncia la expresada Directiva (arts. 38.13 y 60.2.b y c).

C.- Así pues, en lo que atañe a la responsabilidad del emisor por una defectuosa información, surge una colisión de normas entre la Ley de Mercado de Valores, que establece con carácter general esa responsabilidad extensiva a todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fdel emisor ( artículo 124 de la Ley de Mercado de Valores ), y las disposiciones que establecen que, en el caso de resolución de la entidad f, no se pagará indemnización alguna al titular de los pasivos afectados que hayan sido amortizados, acorde con el principio de que son los accionistas quienes en primer lugar han de soportar las pérdidas de la entidad. Es criterio actualmente mantenido por las distintas secciones de esta Audiencia Provincial que es esa segunda normativa la que debe prevalecer, en este concreto aspecto, sobre la prevista en la Ley de Mercado de Valores, más general, en cuanto norma especial que contempla un supuesto muy particular cuál es el de recuperación y resolución de entidades de crédito, cuyo proceso liquidatorio intenta evitar mediante una serie de instrumentos en el caso de que se encuentran en especiales difque impidan su viabilidad. Obviamente, no corresponde a los tribunales analizar la mayor o menor bondad de esas disposiciones ni la corrección de las medidas adoptadas en este caso por la Junta Única de Resolución y por el FROB, pero lo cierto es que claramente queda establecido que quienes primero han de soportar las pérdidas de la entidad sujeta a este procedimiento son los accionistas y que, respecto del Banco Popular, se acordó la total amortización de las acciones, generando su pérdida completa de valor.

D.- De admitirse la tesis de la actora, se vulnerarían los indicados preceptos y quedarían burlados la finalidad y principios básicos de la específnormativa que regula este procedimiento de resolución. Obsérvese que, aceptando la tesis de la sentencia de instancia acerca de que existió una defectuosa información proporcionada por el emisor, todos los accionistas del Banco se encontrarían en igual situación, bien al amparo del artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores respecto a los que hubieran adquirido en el mercado primario, bien del 124 de la misma Ley los que lo hubieran hecho en el mercado secundario, de tal modo que todos ellos tendrían derecho a ser indemnizados en todos los daños y perjuicios, incluyendo el valor amortizado, alcanzándose así un resultado totalmente contrario a la idea primordial sobre la que gira la resolución de la entidad bancaria acerca de quienes han de ser los primeros afectados por las pérdidas habidas.

En este sentido, pueden ser citadas las sentencias de esta Audiencia Provincial nº 765/20 (ROJ: SAP IB 2426/2020 - ECLI:ES:APIB:2020:2426), de 19 de noviembre de 2020, dictada por la sección 5 ª; nº 39 y 40/21 , ambas de 2 de febrero, y nº 66/21, de 11 de febrero, dictadas por la sección 4 ª, y 95/21, de 3 de marzo , 127/21, de 22 de marzo , y 187/21, de 26 de abril , dictadas por esta sección 3ª. En lo que concierne a sentencias otras audiencias provinciales, deben ser mencionadas, entre las más recientes las de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 15 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP O 4992/2020 - ECLI:ES:APO:2020:4992 ) y 11 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP O 5120/2020 - ECLI:ES:APO:2020:5120 ), las de la sección 6ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 9 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP O 5019/2020 - ECLI:ES:APO:2020 :5019 ) y 30 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP O 4879/2020 - ECLI:ES:APO:2020 :4879 ), las de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Santander de 2 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP S 1133/2020 - ECLI:ES:APS:2020:1133 ) y 27 de octubre de 2020 (ROJ: SAP S 1129/2020 - ECLI:ES:APS:2020:1129 ) y la de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Santander de 13 de mayo de 2020 (ROJ: SAP S 507/2020 - ECLI:ES:APS:2020:507 ).'

Frente a las conclusiones expuestas, que determinan la extinción de las acciones procesales ejercitadas (y abocan a la estimación del recurso y, a la postre, a la desestimación de la demanda), la parte apelada sostiene la inaplicabilidad al caso de la ley 11/2015, de acuerdo con sus artículos 37.2 letra b), artículo 39.3 letra b) y artículo 70, en relación a las Sentencias del Tribunal Supremo, de 3 de febrero de 2016, y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 19 de diciembre de 2013 (Asunto C-174/12, Caso Alfred Hirmann), que establecen que es jurisprudencia pacífica que las acciones adquiridas en ampliación de Capital de una sociedad que cotiza en Bolsa, prevalece la condición de tercero sobre el accionista. Entiende que, conforme a las referidas sentencias, las normas por responsabilidad del folleto y por Hechos Relevantes son lex specialisrespeto a las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas. Cita en apoyo de su tesis numerosas resoluciones, en particular, la S AP León, Sección 1ª, núm. 674/2020, de 20 de octubre, y concluye que la amortización de las acciones de Banco Popular y su resolución, aunque obliga a los accionistas a asumir la pérdida patrimonial, no impide el ejercicio de responsabilidad por incumplimiento contractual por hechos anteriores a la causa que determinó la resolución del Banco, aun cuando en el momento de interposición de la demanda, no fuera ya accionista por haber quedado reducido el capital social a cero.

Pues bien. Para dar respuesta a estas objeciones, puede acudirse a los razonamientos expuestos en la SAP Asturias 24 septiembre 2020 cuando establece lo siguiente:

'En cuanto a las excepciones que establecen los artículos 37.2.b) y 39.2.b de la Ley 11/2015 respecto de las obligaciones ya devengadas y que el apelante considera aplicables en este caso, aduciendo que no se reclaman los perjuicios ocasionados por la amortización de las acciones sino por la irregularidades cometidas con ocasión de la ampliación de capital, como hemos señalado en la citadas Sentencias de 25 de mayo y 10 de junio de 2020 , lo relevante es que la indicada normativa impide el ejercicio de las acciones con independencia de cuáles fueran los motivos últimos de depreciación de los títulos, y la excepción referida a 'las obligaciones ya devengadas' a que aluden los citados preceptos no es de aplicación aquí, pues el término 'devengo' se refiere al nacimiento de la obligación, del deber de pago y correlativa adquisición del derecho al cobro, aunque todavía no haya sido hecho efectivo, y no es esto lo que sucedió antes de la intervención de la JUR, que es la que provocó la amortización de las acciones y consecuente desaparición total de su valor del que el demandante pretende resarcirse en este proceso. Y el que la declaración de nulidad produzca sus efectos con cierto carácter retroactivo no implica el devengo anterior del derecho, que sólo se genera cuando se produce esa declaración, aunque el pleno restablecimiento de la situación patrimonial implique reponer el estado de cosas que existía al tiempo en que concurrió el vicio invalidante.

Como dice la Sentencia de la Sección 5ª de 11 de junio de 2020 , en cuanto a la indemnización, siendo uno de los efectos de la resolución el que no subsista obligación alguna frente al titular del instrumento respecto del importe de éste, habrá de entenderse, lógicamente, que cualquier excepción ha de venir referida a todo otro daño derivado directamente de la aplicación del instrumento de resolución, o, dicho de otro modo, deberá entenderse excluida toda indemnización vinculada a la resolución de la entidad que comprometa la efectividad del instrumento de resolución y sus objetivos.

También se alega en el recurso que la Ley 11/2015 representa una continuidad de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, en cuyo artículo 49.2 ya se excluía la compensación económica por los perjuicios que hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y que fue interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que no excluía la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio ( SSTS nº 580/2017 de 25-10-2017 , nº 40/2018 de 26-01-2018 , nº 139/2018 de 13-03-2018 , nº 152/2018 de 15-03-2018 , nº 55/2019 de 24-01-2019 ).

Al respecto, si bien es verdad que el Preámbulo de la Ley 11/2015 alude a la continuidad que representa con relación a la Ley 9/2012, siendo heredera de la misma, también se destaca, entre sus aspectos más novedosos, que en aquélla la absorción de pérdidas alcanzaba únicamente hasta la deuda subordinada y ahora, sin embargo, afecta a todo tipo de acreedores, articulando al efecto un nuevo régimen de máxima protección de los depositantes, al tiempo que se hace especial hincapié en que, en aquellos aspectos en que divergen, lo es para garantizar una mayor absorción de pérdidas por parte de los accionistas y acreedores de la entidad y para otorgar una mayor protección a los depositantes y a los recursos públicos, siendo una pieza de especial importancia para alcanzar esos objetivos el instrumento de resolución mediante la recapitalización interna, que la anterior normativa no contemplaba y al que se presta especial atención, señalando que su finalidad última es internalizar el coste de la resolución en la propia entidad financiera, procurando dotar de protección a los depósitos bancarios y asegurando una adecuada distribución de los costes entre accionistas y acreedores.

Así es que, como señala la citada Sentencia de la Sección 5ª de 28 de mayo de 2020 a propósito de la doctrina jurisprudencial relativa a la interpretación del artículo 49.2 de la Ley 9/2012 , basta decir que el escenario es distinto, porque dicha Ley se elaboró y promulgó antes de dictarse la Directiva 2014/59 a partir de los estudios y formulaciones previas al dictado de aquélla, y aunque comparte los objetivos de la Ley 11/2015, no contemplaba el mecanismo de amortización y conversión de los instrumentos de capital y demás pasivos admisibles, y, en general, las facultades de la autoridad de resolución eran menores que las que le concede la actual Ley y la intervención mucho más tibia'.

Entendemos, por lo expuesto, que en el caso planteado concurren las mismas razones que en los supuestos transcritos para rechazar la tesis de la parte apelante respecto a la inaplicación de la Ley 11/2015 al supuesto que nos ocupa, debiendo acogerse el motivo planteado por la parte apelante, lo que conduce a la desestimación de la pretensión ejercitada en la demanda, previa la revocación de la sentencia apelada, siendo innecesario examinar los restantes motivos del recurso.

CUARTO.- La estimación del recurso determina, conforme a lo previsto en el art. 398 LEC, la no imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto a las costas de la primera instancia, y toda vez que la estimación del recurso determina que la demanda sea desestimada, la aplicación del criterio general y objetivo del vencimiento, previsto en el art. 394 LEC determinaría, en principio, la imposición de costas a la parte demandante. No obstante, la Sala entiende que en este caso no debe imponerse su pago a la actora, pues las cuestiones planteadas presentan serias dudas de derecho, como se pone de relieve con la significativa divergencia de criterios en la doctrina judicial en torno a la acción planteada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la restitución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña José López López, en nombre y representación de Banco Santander SA contra la sentencia de 4 de febrero de 2021, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Eivissa, en el Juicio Ordinario número 247/20, que se revoca y queda sin efecto. En su virtud, se desestima íntegramente la demanda promovida por el/la Procurador/a de los Tribunales Don/Doña José Luis Marí Abellán, en nombre y representación de Don Fidel, contra la referida entidad bancaria, a la que absolvemos de los pedimentos contra ella deducidos en la misma.

No se hace condena en costas de la primera instancia, ni de esta alzada, a ninguna de las partes.

Se acuerda la restitución del depósito constituido para recurrir.

Recursos. - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente. - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos. - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos. - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.Depósito. -En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.