Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1221/2018 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA-SECCIÓN PRIMERA - UPAD
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA-LEHEN SEKZIOA - ZULUP
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
TEL. : 945-004821 Fax / Faxa : 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/001191
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0001191
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1221/2018 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz - UPAD
Civil / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 172/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: LABORAL KUTXA
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA ROSA FRADE FUENTES
Abogado/a / Abokatua: PABLO ALONSO ISA
Recurrido/a / Errekurritua: Rafael y Sara
Procurador/a / Prokuradorea: CARMEN CARRASCO ARANA y CARMEN CARRASCO ARANA
Abogado/a/ Abokatua: Sara y Sara
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día
veintiocho de enero de dos mil diecinueve,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 52/19
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1221/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 172/18, promovido por LABORAL KUTXA dirigida por
el Letrado D. Pablo Alonso Isa y representada por la Procuradora Dª Ana Rosa Frade Fuentes , frente a la
sentencia nº 1116/18 dictada el 14-06-18 , siendo parte apelada D. Rafael y Dª Sara , dirigidos por la
Letrada Dª. Mª Aranzazu López Martínez, y representados por la Procuradora Dª Carmen Carrasco Arana, y
siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1116/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' Estimo sustancialmente la demanda formulada por Rafael y Sara contra Caja Laboral Popular y, en su virtud, 1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al crédito hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 17 de julio de 2003, Estipulación tercera bis tres 'límites a la variación del tipo de interés mínimo del 3,00% máximo 12%, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración.

2. Condeno a la demandada al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo tal y como solicitada la parte actora en el suplico de la demanda. A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución. Cantidades que, en su caso, se fijarán definitivamente en ejecución de sentencia.

Con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de LABORAL KUTXA, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 18-07- 18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Rafael y Dª Sara , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 13-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por resolución de fecha 12-12-18 se señaló para deliberación, votación y fallo el 17-01-19.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la nulidad de la estipulación tercera bis, relativa a la variabilidad del tipo de interés del contrato de préstamo, condenando a la entidad recurrente al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula declarada nula; así como la nulidad del acuerdo de 9 de febrero de 2015.

Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en el que concurre en el prestatario la condición de consumidor.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, LABORAL KUTXA, promoviendo recurso de apelación, alegando la validez del acuerdo transaccional alcanzado por las partes. El recurso denuncia error en la valoración de la prueba en cuanto al conocimiento de la parte consumidora sobre las consecuencias del acuerdo transaccional suscrito por las partes, haciendo alusión a la condición de consumidor cualificado de la demandante. En particular, en cuanto al acuerdo transaccional, se denuncia la contradicción de los pronunciamientos de la resolución recurrida con la jurisprudencia sentada en STS 11 de abril de 2018 .

Se sostiene la validez de la cláusula suelo por cuanto es imposible el examen de su carácter abusivo tras la suscripción del acuerdo transaccional; denunciando la contradicción de la resolución recurrida con la jurisprudencia en cuanto a la necesidad de efectuar un doble control de transparencia de la cláusula examinada, control que la recurrente sostiene que no se ha efectuado por parte del magistrado de instancia .

D. Rafael y Dña. Sara se han opuesto al recurso de apelación.



SEGUNDO.- El control de contenido y el carácter abusivo de las cláusulas que se refieren a elementos esenciales del contrato. Condición de consumidor cualificado. Doctrina jurisprudencial.

El artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE excluye del ámbito del control del carácter abusivo a las cláusulas que se refieran a la delimitación del objeto del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.

A partir de la STS 241/2013 de 9 de mayo , la jurisprudencia ha desarrollado una doctrina sobre el control del carácter abusivo de este tipo de cláusulas, sometiéndolas a un control que ha sido denominado doble control de transparencia, o control de transparencia cualificado, o, también, control de transparencia material.

La STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 , resume la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia material de las cláusulas que se refieren a elementos esenciales del contrato: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

Como puede apreciarse de este razonamiento, el control de transparencia material es diferente del control de incorporación, pues no basta con el mero conocimiento de la existencia de la cláusula, sino que precisa que el predisponente efectúe un 'plus de información' sobre la misma con el fin de permitir que el consumidor conozca adecuada y suficientemente las consecuencias económicas y jurídicas que la cláusula pueda tener en la fase de cumplimiento del contrato.

El Tribunal Supremo ha incidido en la necesidad de diferenciar el control de transparencia material del control de incorporación. El primero constituye un presupuesto necesario para el análisis del carácter abusivo de una cláusula, donde no basta con el mero conocimiento de la existencia de la misma o su entendimiento gramatical, sino que precisa la comprensión sobre su impacto en la fase de cumplimiento del contrato, tanto en la perspectiva jurídica como en la económica. El control de incorporación afecta a la existencia de la cláusula en el contrato y se supera al acreditar que el adherente tuvo conocimiento de la existencia de la cláusula antes de la prestación del consentimiento contractual, y que comprendió gramaticalmente su significado aun cuando no se representara sus consecuencias en la fase de cumplimiento contractual SSTS 322/2018 de 30 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:2013 ; 414/2018 de 3 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2566 ; y 415/2018 de 3 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2548 .

Además de lo anterior, es preciso destacar que la jurisprudencia ha reconocido la importancia de la información precontractual dispensada por el predisponente al adherente, en cuanto herramienta fundamental para la comparación del precio del préstamo. De modo que, cuando esta información previa al contrato, no transmite al consumidor el papel relevante de una cláusula que se refiere a elementos esenciales del contrato, en este caso la cláusula suelo, y su incidencia en el desarrollo de la fase de cumplimiento de las obligaciones pactadas, no cabe entender superado el control de transparencia material. En este sentido, la STS 654/2017 de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 .

Sin embargo, la recurrente plantea la cuestión de la formación y profesión de la consumidora. La sentencia de instancia declara probado que la cliente era, al tiempo de la contratación, letrada en ejercicio.

Concurre, en consecuencia, la condición de consumidora cualificada en la prestataria y ello debe tener incidencia en el análisis sobre la suficiencia de la información precontractual dentro del control de transparencia material.

Respecto de los supuestos en los que el adherente es un consumidor con formación específica, la STS de Pleno 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 , ha señalado que, aun cuando las circunstancias personales del consumidor puedan tener relevancia respecto del control de transparencia material, ello no implica que la protección que la exigencia de transparencia de las cláusulas sobre los elementos esenciales del contrato y la no vinculación a las cláusulas abusivas supone para el consumidor, quede enervada en el caso de que este tenga cierta formación. Se requiere que el predisponente cumpla con su deber de dispensar el plus de información sobre la trascendencia económica y jurídica de la cláusula, aunque el alcance de esta información adicional pueda ser menor en el caso del consumidor con conocimientos especializados. Así, la citada sentencia, en relación con un consumidor que era abogado especializado en el asesoramiento de empresas, razona: 'Como hemos dicho anteriormente, al predisponente se le exige un plus de información sobre las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato, que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión con pleno conocimiento de causa, sin necesidad de un examen exhaustivo y pormenorizado. En la contratación en masa, el consumidor centra su atención, y por ello su consentimiento es pleno, en el precio y en la prestación que recibe a cambio. No le es exigible, incluso aunque se trate de una persona con formación, una ocupación intensiva en el examen del condicionado general que le permita descubrir aquellas condiciones generales que carecen del tratamiento adecuado a su naturaleza pese a que influyen decisivamente sobre los elementos esenciales del negocio y que, de un modo sorprendente, pueden modificar la carga económica y las consecuencias jurídicas que el consumidor había considerado que le suponía el contrato'.

En la STS 642/2017 de 24 de noviembre, ECLI:ES:TS:2017:4121 , en relación con una prestataria consumidora empleada de banca, se dijo: 'Es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo.

Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así.

En primer lugar porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo' .

Por lo tanto, en los casos en los que concurra un consumidor con una formación relevante, el plus de información que exige el control de transparencia material podrá ser menor que el exigido en los casos del consumidor medio, pero en todo caso deberá existir, en cuanto a la significación económica y jurídica de la cláusula esencial.

En el caso de autos, por lo que se refiere al acuerdo transaccional, en la documentación presentada junto con el escrito de contestación a la demanda, se advierte que el acuerdo transaccional fue presentado por la entidad ahora recurrente como una novación, documento 6 del escrito de contestación. Negocio en el que la renuncia de acciones se deslizó, por parte de la entidad bancaria, en un apartado del contrato denominado 'vinculaciones, costes y posibilidad de revocación' ; se trata de un apartado que no corresponde, propiamente, al carácter principal de la prestación que la parte consumidora se vería obligada a efectuar en la transacción, la renuncia de acciones. Destaca esta ubicación de la prestación esencial de la parte consumidora respecto de la prestación que la entidad se comprometía a cumplir con ocasión de la transacción, la eliminación de los límites a la variabilidad, porque la misma disponía de un apartado propio y con denominación específica, 'tipo de interés' . Por lo tanto, concluimos que la información precontractual dispensada no permitió a la parte consumidora tener un conocimiento suficiente y adecuado de la carga jurídica del pacto, presentándose formalmente como una novación en la que se eliminaría la cláusula suelo, pero agravando el efecto jurídico de dicho negocio al convertirlo en una transacción.

En cuanto a la carga económica, se ha probado que la entidad no informó a la parte consumidora, de forma precisa, del importe total que podría corresponderle en caso de ejercitar las correspondientes acciones de nulidad por el carácter abusivo de la cláusula, posibilidad a la que renunciaba por medio de un contrato aparente de novación pero que, en realidad constituía una transacción. En consecuencia, la información precontractual dispensada por la entidad demandante tampoco permitió a la parte consumidora conocer el alcance de la significación económica de su renuncia y, en consecuencia, ponderar adecuadamente el sacrificio patrimonial que suponía el negocio jurídico analizado.

El testigo que depuso en el acto de la vista, empleado de la entidad recurrente, declaró no haber intervenido en el acuerdo transaccional por cuenta de la entidad recurrente, pero que estuvo tratando el tema con los clientes. Además sostuvo que, en una conversación verbal, les trasladó que tenían que ponderar entre su interés en eliminar la cláusula suelo y aquello a lo que renunciaban, sin que conste exactamente si el testigo concretó este último aspecto del acuerdo transaccional y, en caso de hacerlo, cuáles fueron los concretos términos en que lo hizo. Como puede apreciarse en esta declaración, la única información que se trasladó a los demandantes era que renunciaban a reclamar por las liquidaciones de intereses anteriores a la transacción, lo que se presenta como una información insuficiente, desde la perspectiva del control de transparencia material, de la significación económica y jurídica de la cláusula. No consta el plus de información exigido por la jurisprudencia. De hecho, la declaración del testigo evidencia que se trasladó a los consumidores una información incorrecta, pues señaló que, al tiempo de suscribirse el acuerdo transaccional, los consumidores no podían reclamar cantidad alguna conforme al estado de la jurisprudencia en aquel momento: pero, en realidad, a estos les hubiera correspondido, en cualquier caso, la posibilidad de reclamar la nulidad de la cláusula suelo con retroactividad total y, en caso de aplicarse la doctrina jurisprudencial de la época, obtener una retroactividad hasta el 9 de mayo de 2013. De modo que la cuestión que incumbía a los consumidores dentro del acuerdo transaccional, la renuncia de acciones, fue objeto de un tratamiento secundario, informal e incorrecto; tratamiento impropio del carácter esencial que dicha renuncia suponía para el acuerdo transaccional.

El testigo declaró, respecto de la cláusula suelo, que no se produjeron simulaciones y que el notario les leyó la cláusula a los prestatarios. También les dijo que nunca podría bajar de un porcentaje determinado, pero que esta información fue verbal. De lo anterior se desprende que el tratamiento dispensado a la cláusula suelo fue impropio respecto del carácter de cláusula esencial que le corresponde. Entendemos que la comunicación verbal a la que se refiere el testigo sería relevante desde la perspectiva del control de incorporación del artículo 5 LCGC, pero no cumple con el plus de información que la jurisprudencia requiere para superar el control de transparencia material, o control de transparencia cualificado, en cuanto a la significación jurídica y económica de la cláusula: transformación de la naturaleza del contrato de préstamo en determinados escenarios de variabilidad del índice de referencia, pasando a convertirse en un contrato a tipo fijo; así como la posibilidad de que el contrato estuviera sometido un sistema de cuotas mínimas, de cuyo importe nunca fue informada la parte consumidora. Todo ello sin perjuicio de que consideremos, además, que dada la condición de empleado de la entidad recurrente, y concretamente encargado de los negocios jurídicos controvertidos en el presente litigio, el testigo tenga una tendencia natural a magnificar su diligencia en cuanto al cumplimiento de los deberes de información.



TERCERO.- Naturaleza jurídica del pacto suscrito por las partes el 9 de febrero de 2015. Doctrina jurisprudencial.

La parte apelante denuncia que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial establecida en la STS 205/2018 de 11 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1238 .

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, resulta necesario determinar, en primer lugar, si el pacto suscrito entre las partes tiene una naturaleza transaccional. El documento que refleja dicho pacto ha sido aportado como documento nº 8 del escrito de contestación a la demanda.

Advertimos que existe una recíproca concesión de prestaciones efectuadas por cada una de las partes: por la entidad prestamista, se procede a la modificación de la cláusula relativa al tipo de interés del contrato de préstamo, en el sentido de eliminar el límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio. Por parte de los prestatarios consumidores se efectúa una renuncia de acciones que tuvieran por objeto cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo.

Atendiendo a estas circunstancias, debemos concluir que este acuerdo suscrito entre las partes debe ser calificado como un contrato de transacción, concurriendo los requisitos establecidos en el artículo 1809 CC .



CUARTO.- Análisis de la validez del contrato transaccional. Falta de negociación individual y control del carácter abusivo de las cláusulas que constituyen el objeto del contrato.

Conforme a la sentencia citada, la existencia de una transacción no impide que deba revisarse el contrato 'a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas' . De esta afirmación surge la necesidad de aclarar cuál debe ser la metodología con la que revisar el acuerdo transaccional a la luz de las especiales normas que rigen la contratación con consumidores.

En primer lugar, tiene relevancia determinar si las cláusulas del contrato han sido fruto de una negociación individual, entendida por la normativa comunitaria y la jurisprudencia como la capacidad real del consumidor de influir en el contenido de la cláusula ( artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 669/2017 de 14 de diciembre ECLI: ES:TS:2017:4308 ), correspondiendo la carga de la prueba sobre esta circunstancia al empresario o profesional artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 265/2015 de 22 de abril, ECLI:ES:TS:2015:1723 .

De este modo, la existencia de una negociación individual determinaría la imposibilidad de efectuar un control sobre el carácter abusivo de las cláusulas de la transacción, pues la ausencia de negociación constituye un presupuesto de dicho control, artículo 82 TRLGDCU. En estos casos de falta de negociación individual, la validez del negocio podrá ser atacada por la vía de los vicios del consentimiento STS 489/2018 de 13 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3098 , pero no por la acción de nulidad fundada en el carácter abusivo de una cláusula.

Pero si el clausulado de la transacción ha sido predispuesto por el profesional, el control de contenido que supone el enjuiciamiento de abusividad puede conducir a la nulidad del negocio jurídico en su conjunto si afecta a un elemento esencial del contrato y dicha nulidad no resulta perjudicial para el consumidor ( SSTJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C- 26/2013 y 21 de enero de 2015 Unicaja Banco y Caixabank C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13 ).

Una última precisión sobre la metodología del análisis que debe dispensarse a la cuestión controvertida consiste en determinar que la mera falta de transparencia no siempre conduce a la declaración del carácter abusivo de una cláusula, sino que es preciso analizar si concurre una situación de desequilibrio perjudicial para el consumidor contrario a las exigencias de la buena fe. En ese sentido, STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, asunto C-421/2014 ; y STS 38/2018 de 24 de enero, ECLI:ES:TS:2018:135 . La única excepción a esta regla se encuentra en la jurisprudencia relativa a la cláusula suelo, pues el Tribunal Supremo ha considerado que la mera falta de transparencia de esta cláusula determina, per se , un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y conduce directamente a la declaración de abusividad de la cláusula STS de Pleno 334/2017 de 25 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:2016 .

Por lo tanto, conforme a los criterios jurisprudenciales citados, la declaración del carácter abusivo de una cláusula que se refiera a elementos esenciales del contrato en los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE requiere que la misma no sea transparente y también que cause un desequilibrio perjudicial e importante al consumidor, salvo en el caso de las cláusulas suelo que, por su propia naturaleza, su falta de transparencia lleva aparejada el desequilibrio perjudicial para el prestatario consumidor.

La sentencia de instancia considera que no hubo información suficiente sobre el contenido prestacional de la transacción suscrita por las partes, que no se informó de la cantidad a la que se renunciaba o no se realizaron simulaciones.

Frente a esta decisión, la parte apelante considera que el acuerdo transaccional reúne las mismas circunstancias que condujeron al Tribunal Supremo a declarar la validez del que constituyó el objeto de la sentencia de 11 de abril de 2018 ya citada; y si la transacción es válida, debe ser eficaz para las partes, especialmente en cuanto a la cuestión de la renuncia de acciones.

Conforme al sistema metodológico que se acaba de exponer, concluimos que no existió negociación individual de las cláusulas de la transacción. Para ello, tenemos en cuenta el documento 8 de la contestación a la demanda, folio 228 de las actuaciones, donde se aprecia claramente que es la entidad bancaria quien adopta la iniciativa y el control de la fase precontractual, prerredactando el contenido del acuerdo transaccional, como también lo indicara el testigo.

En cuanto a control de transparencia material, no apreciamos que, en el caso de autos, la parte consumidora tuviera la posibilidad de conocer la carga jurídica y económica que la transacción le iba a suponer.

Nos remitimos a lo señalado en fundamentos anteriores de esta resolución. Esta conclusión se asienta en el hecho de que no se informara a la parte consumidora que la aceptación de lo que se le planteaba como una novación del contrato, esto es, la modificación de las condiciones del vínculo contractual ya establecido entre las partes, fuera a transformarse en una transacción. Transacción en la que la parte prestataria renunciaría a la posibilidad de ejercitar acciones judiciales en tutela de sus intereses como consumidora y denunciar el carácter abusivo de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario. No es que no se comunicaran las diferencias entre la naturaleza del acto jurídico planteado y el que se iba a suscribir, sino que tampoco consta información previa sobre el compromiso que asumiría el consumidor de renunciar al ejercicio de estas acciones judiciales. Debiéndose destacar, además, que la decisión que el consumidor tomó respecto de la firma del acuerdo transaccional se hizo con fundamento en una errónea información transmitida por el testigo en cuanto a la posibilidad de reclamar judicialmente la nulidad de la cláusula suelo y el derecho a la restitución de cantidades.

Desde la perspectiva económica, no consta que se informara al cliente del importe que renunciaba a reclamar y que, en caso de una eventual estimación de su reclamación judicial, podría tener derecho a percibir, no obstante la incertidumbre del proceso judicial.

Consideramos que una adecuada información precontractual, como factor determinante de la concurrencia del requisito de transparencia material STS 654/2017, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 , hubiera precisado en el caso de autos que se pusiera en conocimiento de la parte consumidora estos dos elementos a los que nos acabamos de referir y que entendemos esenciales para la representación de las consecuencias económicas y jurídicas del pacto transaccional que la entidad apelante se proponía celebrar: en primer lugar, las cantidades que podría percibir en caso de una eventual estimación de una acción judicial de nulidad de la cláusula suelo; y, en segundo lugar, que el pacto transaccional supondría la pérdida de la posibilidad de interponer dicha acción judicial. Solo de este modo podemos entender que se cumplía con el requisito del conocimiento preciso de las consecuencias económicas al que se hace referencia en la STJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/13 . Requisito de precisión que no entendemos cumplido, como pretende sostener la apelante, por la simple alusión a un estado de conocimiento general que pudiera existir sobre la conflictividad respecto de la cláusula suelo. La precisión exige la adaptación de las circunstancias generales al caso concreto del consumidor afectado y esto no sucedió con ocasión del acuerdo transaccional del 9 de febrero de 2015.

Por tanto, procede reiterar el criterio de esta Sala establecido en sentencia 348/2018 de 29 de junio, ECLI:ES:APVI:2018:504 donde se dijo lo siguiente: 'Y, en el presente caso, apreciando, también, el modo predispuesto (se trata de un documento de la ahora apelante, en relación al cual no consta negociación alguna: intercambio de ofertas por la dos partes, que a la oferta del empresario se proponga algo distinto por la cliente, teniendo esto segundo influencia efectiva en lo acordado), entendemos que no cabe considerar acreditado el cumplimento de las exigencias de transparencia, así, que se explicara, por la ahora apelante, al ser un deber de la misma, a la ahora apelada, las concretas consecuencias de dar por finalizada la reclamación, según los dos escenarios jurídicos entonces posibles (irretroactividad o retroactividad), el documento debió ir acompañado de simulaciones sobre las cantidades pagadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, mostrando a la cliente las cantidades a las que estaba renunciando expresamente, asegurándose la comprensión sobre este extremo'.

Si bien la falta de transparencia se ha considerado como un elemento suficiente para justificar la declaración del carácter abusivo de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales que pudieran tener por objeto la cláusula suelo, sucede que, además, la cláusula incurre en uno de los supuestos de la lista negra del TRLGDCU, sancionado en todo caso con la declaración del carácter abusivo de una cláusula y su nulidad de pleno derecho como consecuencia prevista en el artículo 83 TRLGDCU. Se trata de un supuesto de renuncia de derecho que le corresponden al consumidor, artículo 86.7 TRLGDCU.

Todo lo anterior conduce a la declaración de nulidad de la cláusula segunda por la que el prestatario renunciaba a reclamar cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo, así como a entablar acciones judiciales o extrajudiciales con dicho objeto. Esta declaración de nulidad afecta a una cláusula esencial del objeto de la transacción pues, entendida esta como la obligación asumida por cada parte de cumplir con la prestación comprometida, la naturaleza transaccional solo puede existir cuando se mantiene la validez obligacional de cada una de las prestaciones pactadas para poner fin a la situación de incertidumbre que existe entre las partes. Si una de las mismas desaparece, se desvanece la reciprocidad inherente a la naturaleza contractual de la transacción y ello elimina la causa del contrato. Se produce, en definitiva, la desaparición de uno de los elementos esenciales del contrato, artículo 1261 CC , produciéndose la nulidad del propio contrato o, mejor, la inexistencia del mismo.

Conforme a la doctrina comunitaria citada, la nulidad de una cláusula esencial del contrato producirá la nulidad del mismo cuando esta no resulte perjudicial para el consumidor. Consideramos que debe producirse la declaración de nulidad del pacto transaccional por derivarse tal perjuicio, lo que advertimos por el hecho de que es el propio consumidor quien pretende la nulidad del acuerdo transaccional, como por las repercusiones económicas favorables que, en el momento actual, advertimos que se producirán para el consumidor.

Por todo ello, apreciamos acertado el pronunciamiento de la resolución recurrida en cuanto la declaración de nulidad del acuerdo de 9 de febrero de 2015, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación en este punto. Nulidad que ya fue solicitada en la demanda y considerada en la resolución recurrida.



QUINTO.- Nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo.

Frente a la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, la parte apelante sostiene su validez.

De lo actuado en el presente caso, concluimos que no existió ningún plus de información sobre las consecuencias económicas y trascendencia jurídica que la cláusula analizada produciría para el contrato.

Solo se advierte una información sobre la comprensibilidad gramatical de la cláusula. Debemos reiterar la insuficiencia de este tipo de información para entender superado el control de transparencia material y dispensado el plus de información que exige la jurisprudencia en los términos que ya hemos indicado.

A diferencia de lo que se sostiene en el recurso, consideramos que la cláusula se inserta después de un complejo texto sobre la determinación del tipo de interés remuneratorio, incluyendo fórmulas aritméticas, sin destacar su carácter esencial respecto de la determinación del precio del contrato. Pero es que, además, no se transmitió a la parte prestataria información de ninguna clase sobre el papel que la cláusula tenía respecto de la naturaleza del contrato y que podría convertir un préstamo de interés variable a uno de tipo fijo. Tampoco se le proporcionó información, por medio de simulaciones, sobre la repercusión que los límites a la variación del tipo de interés podrían producir en la cuota de amortización.

En cuanto a la lectura de la escritura por parte del Notario, o la posibilidad de consultar la minuta de la escritura en la oficina de este, la jurisprudencia ha determinado la insuficiencia de ambos elementos para entender superado el control de transparencia, si no constan acreditados elementos adicionales, STS 291/2018 de 22 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:2055 .

En el caso de la cláusula suelo, la mera falta de transparencia supone, per se , que la cláusula sea abusiva STS de Pleno 334/2017 de 25 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:2016 .

Todo ello justifica la desestimación del recurso.



SEXTO.- Actos propios y renuncia de acciones. Desestimación del motivo de recurso.

La parte recurrente sostiene que los demandantes no pueden pretender la declaración de nulidad de la cláusula suelo porque suscribieron un acuerdo transaccional que contenía una renuncia de acciones; lo contrario supondría infringir la doctrina de los actos propios.

Desestimamos el motivo del recurso porque dicho acuerdo transaccional ha sido declarado nulo como consecuencia de apreciar el carácter abusivo de la cláusula por la que la entidad recurrente imponía a la parte prestataria la renuncia al ejercicio de acciones de nulidad de la cláusula suelo.

SÉPTIMO.- Costas.

Dado que se desestima íntegramente el recurso de apelación, procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por LABORAL KUTXA representada por la procuradora Dña. Ana Rosa Frade Fuentes contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 14 de junio de 2018 en el juicio ordinario 172/2018, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1221-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.