Sentencia Civil Nº 533/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 822/2018 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 822/2018 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Vic
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 813/2017
Parte recurrente/Solicitante: Irene
Procurador/a: Rebeca Rabal Llacer
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem
Abogado/a: Maria Garcia Melchor
SENTENCIA Nº 533/2019
Barcelona, 26 de septiembre de 2019.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Mª Dolors MONTOLIO SERRA, actuando
la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 822/18 interpuesto contra
la sentencia dictada el día 16 de julio de 2018 en el procedimiento nº 813/17 tramitado por el Juzgado de
Primera Instancia nº 1 de Vic en el que es recurrente Dña. Irene y apelado BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Maria Teresa Bofias Alberch, en nombre y representación de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., contra DÑA Irene representada por la Procuradora de los Tribunales, Dña. Iolanda Prat Bres, DECLARO la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito ante el Ilustre Notario D. Antonio Luis García Bernat, en fecha 21 de agosto de 2003 bajo el núm. 1552 de su protocolo, novada por la escritura autorizada por la Ilustre Notario Dña. María Concepción Alonso Vasallo, en fecha 17 de mayo de 2.006 bajo el número 518 de su protocolo. Asimismo, CONDENO a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad total de DOSCIENTOS DIECISEIS MIL SETECIENTOS EUROS CON CINCUENTA Y CINCO CÉNTIMOS (216.700,55 €), más los intereses de mora procesal que se devenguen desde la interpelación judicial hasta su completo pago; con expresa imposición de costas a la demandada.

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Iolanda Prat Bres, en nombre y representación de DÑA. Irene , contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Bofías Alberch, DECLARO la nulidad por abusiva de la cláusula CUARTA C) relativa a las comisiones por posiciones deudoras contenida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 21 de agosto de 2003, y en consecuencia deberá tenerse por no puesta, CONDENANDO a la entidad bancaria demandada a estar y pasar por dicha declaración, sin hacer expresa condena en costas .'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación I.- La representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA planteó demanda de juicio ordinario contra Doña Irene en la que expuso que era la beneficiaria como sucesora universal del negocio bancario de Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa y en consecuencia actual titular del contrato de financiación concedido por la indicada Caixa d'Estalvis en favor de la ahora demandada, la cual, mediante escritura de 17 de mayo de 2006 adquirió la finca sita en la RONDA000 número NUM000 de la localidad de Seva, subrogándose en la hipoteca constituida por sus anteriores propietarios con un saldo pendiente en la indicada fecha de 241.975,61 euros y en la que se novaron algunas de las cláusulas del contrato inicial.

Refiere la entidad demandante que Doña Irene incumplió el pago de las cuotas convenidas desde el 30 de abril de 2013, lo que suponía un impago de 54 cuotas, habiendo generado una deuda de 51.192,78 euros, de la que 41.858,61 euros correspondía al capital vencido impagado y la cantidad de 9.334,17 euros a los intereses ordinarios, no contabilizando los intereses de demora, como así resulta de la liquidación efectuada por la entidad el día 17 de octubre de 2017 y validada ante fedatario público en fecha 18 de octubre de 2017.

Se ejercitó en la demanda acción principal en solicitud de que se acordara la resolución del contrato de financiación y la condena a la demandada a hacer efectiva la total suma de 216.700,55 euros , con los intereses moratorios devengados desde la interpelación judicial (i), y con carácter subsidiario se condene a la demandada al cumplimiento del contrato de financiación y al concreto pago de la cantidad de 51.192,78 euros, así como las cuotas que por principal e intereses ordinarios se devenguen hasta la sentencia y en su caso hasta el íntegro pago, así como los intereses moratorios desde la interpelación judicial (ii).

Las acciones expresadas se fundamentaron en la existencia del incumplimiento grave previsto en el artículo 1124 Cc y, en su caso, en la pérdida del beneficio del plazo que regula el artículo 1129 Cc .

II.- La parte demandada contestó la demanda y se opuso a la pretensión actora aduciendo los argumentos que en forma resumida indicamos: a) Suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil en atención al auto de 8 de febrero de 2017 por el cual la Sala 1ª del Tribunal Supremo planteó al TJUE la cuestión referida a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

b) Falta de legitimación activa de la entidad demandante porque la hipoteca sobre la que reclama se halla inscrita a nombre de la entidad que concedió el préstamo.

c) Inadecuación del procedimiento por razón de la materia ya que debieron acudir al juicio hipotecario al ser el procedimiento específico y suponer mayor protección para el deudor que ostentase, como era el caso, la condición de consumidor.

d) Indebida aplicación de los artículos 1124 y 1129 Cc porque debe prevalecer el principio de conservación de los contratos y en el contrato de préstamo no existe reciprocidad de las prestaciones ni se dan las condiciones para la pérdida del beneficio del plazo.

III.- La parte demandada plateó demanda reconvencional en la que peticionó se efectuaran las siguientes declaraciones: a) Nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado.

b) Nulidad por abusiva de la cláusula por comisiones y gastos (pacto cuarto).

c) Nulidad por abusiva de la cláusula de determinación unilateral de la deuda (pacto 11ª).

d) Error en el consentimiento de la escritura de constitución de préstamo hipotecario al haber detectado ahora la existencia de cláusulas.

IV.- La entidad actora se opuso a la reconvención destacando la inaplicación de las cláusulas cuya nulidad se peticionaba y que no se estaban discutiendo en la litis.

V.- La sentencia dictada en la instancia estimó la procedencia de la resolución del contrato de financiación solicitado en la demanda ante el incumplimiento de la obligación esencial de amortización de la deuda y sin que se observara la menor voluntad de cumplir, condenando a la demandada al pago de un total de 216.700,55 euros.

La juzgadora de instancia estimó en parte la demanda reconvencional en el único extremo referido a la nulidad por abusiva de la cláusula cuarta C) relativa a las comisiones por posiciones deudoras contenidas en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 21 de agosto de 2003, rechazando los demás extremos.

VI. Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que reiteró los extremos razonados en su escrito de contestación y demanda reconvencional, y en particular lo siguiente: a) Falta de legitimación activa de la entidad demandante.

b) Indebida aplicación de los artículos 1124 y 1129 Cc para acordar la resolución del contrato y reclamar la totalidad de la cantidad adeudada porque no se trata de un contrato bilateral y la entidad actora no aceptó las propuestas de liquidación efectuadas por esta parte.

c) Carácter abusivo de la totalidad de las cláusulas denunciadas: vencimiento anticipado y determinación unilateral de la deuda.



SEGUNDO.- Análisis de la legitimación de la entidad demandante BBVA I.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 22 de la ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, en virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan.

En el caso de autos la fusión no determinó la extinción de ambas sociedades sino la absorción de Catalunya Banc SA por el BBVA SA, como sí resulta de la escritura de fusión por absorción que suscribieron ambas entidades en fecha 1 de septiembre de 2016, en cuyo apartado tercero se indica que tras la fusión BBVA sucede al Banco disuelto en todas las relaciones jurídicas y de hecho del mismo, en igual posición jurídica, las cuales serán continuadas por BBVA, incluso en cuanto a cualesquiera procedimientos o reclamaciones y recursos judiciales, administrativos, contencioso- administrativos o de cualquier otra índole que se hallen en curso.

Por consiguiente, será de aplicación lo dispuesto en el apartado segundo del artículo 23 de la norma citada, y la sociedad absorbente adquirirá por sucesión universal el patrimonio de la sociedad absorbida que se extinguirá y conforme a lo dispuesto en el artículo 89 de la ley 3/2009 citada ' La eficacia de la cesión global se producirá con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente'.

II.- En el ámbito de la ejecución hipotecaria la referida causa de oposición ha sido desestimada en atención al carácter meramente declarativo que tiene la inscripción de la cesión, citándose con frecuencia la STS de 29 junio 1989 y de la cual se hace eco también la resolución ahora apelada.

E inclusive, diferenciando la cesión singular de créditos, en cuyo caso se entiende necesaria la inscripción por exigencia del artículo 149 LH , de la cesión universal o traspaso en bloque de activos de una sociedad a otra, en cuyo caso se considera que no sería de aplicación dicho artículo.

Decíamos en el expresado juicio hipotecario que aun reconociendo los sólidos argumentos que avalan la postura contraria, que se sustenta básicamente en el artículo 149 de la LH , cuando previene que 'la cesión de la titularidad de la hipoteca que garantice un crédito o préstamo deberá hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad', y en el principio general de 'rigor formal' que preside el procedimiento judicial de ejecución hipotecaria pues 'su extraordinaria limitación de cognición procesal exige en contrapartida una escrupulosa observancia de los requisitos formales legamente establecidos...' (así la STS de 3 de diciembre de 2004 o la de 7 febrero 2007 que destaca la 'precariedad de medios que tiene el deudor para su defensa'), esta Sala considera, en consonancia con la doctrina seguida por otras secciones de esta misma Audiencia (auto de 28 de junio de 2013 de la Sección 4, que cita los de la Sección 13 dictados en los rollos nº 926/12 , 148/13 y 156/13; o el de la Sección 14 en el rollo 162/13 ; e inclusive el ya lejano auto de 16 de febrero de 1999 de la Sección 16) y de otras (AAP Pontevedra, a 20 de Mayo del 2013 ; AAP Madrid, sección 11, de 13 de Marzo del 2013; el APP Girona, sección 2 , de 13 de Febrero del 2013), que no es necesaria dicha inscripción porque complementando la jurisprudencia nuestro Ordenamiento Jurídico (art. 1.4 Cci), no puede ignorarse la doctrina emanada de la citada STS de 29 de junio de 1989 , luego reiterada en las sentencias de 23 noviembre 1993 , 25 febrero 2003 y 4 junio 2007 .

En efecto, esta sentencia del año 1989 versaba sobre un banco (BANCO VIZCAYA) que, en escritura pública, se había subrogado universalmente en todo el contenido patrimonial y obligacional que existiese o pudiese existir en el futuro de otro banco (BANCO VIELLA SA), incluyéndose en esa subrogación una concreta hipoteca existente a favor del segundo. El banco cesionario, sin inscribir la cesión del crédito hipotecario concreto, formuló juicio ejecutivo hipotecario contra el deudor y seguido que fue el procedimiento por todos sus trámites, terminó con la adjudicación de la finca en su favor. Después el deudor hipotecario instó en proceso declarativo ordinario la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento judicial sumario y el Tribunal Supremo denegó la pretendida nulidad al estimar que la inscripción de la cesión de un crédito hipotecario no era constitutiva y que tampoco era necesaria para que el cesionario pudiera instar el procedimiento judicial sumario del artículo 131 LH , es decir, que el principio de legitimación registral quedaba satisfecho demostrando la subsistencia de la hipoteca y la cesión pues el artículo 1.256 Cci no impide que la cesión no inscrita surta efectos contra el deudor hipotecante pues la hipoteca es un derecho real accesorio que adquiere el cesionario con el crédito según el artículo 1.528 Cci y la inscripción de la cesión es una circunstancia simplemente subsanable por el cesionario presentando los documentos previstos en el artículo 244 del Reglamento Hipotecario .

Esta sentencia literalmente rechaza que exista una 'violación del principio de legalidad (constitucional y registral) contenido en el artículo 9.3 de la Constitución española y artículos 149, 18 , 20 y 30 de la Ley Hipotecaria y 244 del su Reglamento, en relación con el artículo 1.256 del Código Civil , porque 'si ciertamente la normativa contenida en los indicados preceptos de la Ley Hipotecaria y de su Reglamento aluden a la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad del crédito hipotecario cedido, ello hay que entenderlo en sus efectos con relación a terceros, puesto que en esta materia el Ordenamiento jurídico español, tanto en el orden civil como en el hipotecario, sigue la orientación, y consiguiente normativa, de que la inscripción es meramente declarativa, y en consecuencia, sólo robustece el título inscrito frente a dichos terceros a los efectos de la fe pública registral y por ello la inscripción no tiene valor constitutivo.

De otra parte, la modificación operada en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria por parte de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria, remite ahora al artículo 1.526 Cci que, de forma expresa, destaca la inoponibilidad frente a terceros de la cesión del crédito hasta su inscripción en el Registro, lo que redunda en la plena vigencia de esa línea jurisprudencial ...De igual modo, un buen número de resoluciones (por ejemplo la SAP Madrid, Sección 12ª, de 11 de enero de 2013 o el APP Girona, sección 2, de 13 de Febrero del 2013) complementan la anterior tesis de la inscripción no constitutiva con la que entiende que el artículo 149 LH se refiere tan solo a las cesiones singulares ya que las llamadas cesiones universales, que suponen el traspaso en bloque de la totalidad del patrimonio, con inclusión del activo y del pasivo, quedan al margen pues la cesión se configura en nuestro ordenamiento como la transmisión de un crédito concreto (el artículo 1.526 Cci se refiere siempre en singular al 'crédito, derecho o acción' cedidos), mientras que la cesión universal responde a un fenómeno distinto. La sustitución de una persona (causante) en la posición que mantenía otra (causahabiente) en relación a la totalidad de su patrimonio, en su más amplio sentido, con inclusión del activo y del pasivo, de ahí que en la cesión global no cabe el denominado retracto de créditos litigiosos, ni rigen las reglas sobre la garantía de la solvencia del deudor ni, en fin, ninguna otra de las que los artículos 1.526 a 1.536 del Cci establecen para la transmisión de créditos, ni siquiera la que regula la denominada cesión 'alzadamente o en globo de ciertos derechos rentas o productos', a que se refiere el artículo 1532, pues, por general que sea, no comprende el pasivo y no existe sucesión en la personalidad'.

III.- En el caso concreto que nos ocupa, ni siquiera es necesaria la justificación precedente porque acreditada la fusión por absorción con los efectos indicados, y visto que la acción ejercitada en la demanda es de naturaleza civil, fundada en la resolución contractual por incumplimiento grave, la inscripción registral de la carga hipotecaria a nombre del demandante no puede conformarse como un requisito de la acción ni de la falta de legitimación activa de la entidad demandante.



TERCERO.- Resolución del contrato por incumplimiento grave de la demandada I.- En la Sentencia de 11 de julio de 2018 el Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo ha sentado doctrina sobre la aplicación delart. 1124 CCa los contratos de préstamo expresándose en los siguientes términos: 'El art. 1124 CC se refiere a la facultad de resolver las obligaciones 'recíprocas' para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe. Este remedio legal frente al incumplimiento solo se reconoce, por tanto, en los contratos con prestaciones recíprocas, contratos de los que surgen vínculos recíprocamente interdependientes, en los que la obligación de una parte pueda considerarse causa de la de la otra ( art. 1274 CC ).

El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. Cuando no es así y del contrato solo nace obligación para una de las partes, no hay posibilidad de resolver conforme al art. 1124 CC y el ordenamiento establece las condiciones en que se puede poner fin a la relación. Basta recordar los arts. 1733 y 1736 CC para el mandato, los arts. 1775 y 1776 CC para el depósito o los arts. 1749 y 1750 CC para el comodato. En ocasiones, la ley atribuye un derecho de retención como garantía del cumplimiento de obligaciones que nacen 'ex post', que dan lugar a créditos que por no nacer necesariamente del contrato no son correspectivos y, como tales, no permitirían aplicar la resolución por incumplimiento ( art. 1730 CC para el mandato, art. 1780 CC para el depósito; no así para el comodato, para el que, apartándose de los precedentes históricos, el art. 1747 CC niega al comodatario la facultad de retener la cosa prestada aunque el comodante le deba algo, incluso aunque lo debido sean gastos cuya satisfacción corresponda al comodante).

En estos contratos que se acaban de mencionar, salvo en el comodato, que es esencialmente gratuito, puede fijarse retribución y, entonces, nos encontramos ante dos obligaciones recíprocas, para las que podrá valorarse si el incumplimiento de una de las partes es esencial de modo que ya no resulte exigible a la otra seguir vinculada.

Por lo que se refiere al préstamo (mutuo), que es el contrato que aquí nos interesa, si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art.

1124 CC . En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible .

La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

La afirmación de la posibilidad de que el prestamista pueda resolver el contrato, supone un reconocimiento de que se encuentra en la misma situación que tendría quien ya ha cumplido la obligación que le incumbe.

En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC , que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento, con independencia de que tal acuerdo se documente con posterioridad, como sucede en el caso litigioso que da lugar al presente recurso de casación. De este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en los que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario'.

Partiendo de lo expuesto, y centrado el debate en la aplicación del artículo 1124 Código civil , el Alto Tribunal concluye que 'es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'.

II.- En el caso de autos la parte demandada ahora apelante admitió la situación de impago y aportó a los autos el burofax que en fecha 3 de diciembre de 2013 (f. 208) había remitido a la entidad acreedora, en el que le recordaba su reiterado ofrecimiento de dar en pago la propia vivienda hipotecada, así como que la acreedora había rechazado el ofrecimiento, por lo que la conminaba a presentar el correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, comportamiento que es revelador de que la propia deudora era consciente de su imposibilidad de afrontar la deuda y, por tanto, de la frustración económica del contrato, quedando de este modo debidamente justificado que por la entidad acreedora se pretenda su definitiva resolución, a lo que ahora de modo contradictorio parece oponerse la parte demandada.

Ante el reiterado número de impagos, en un total de 54 cuotas y con un montante de 51.192,78 euros que suponen el 20,48% de la total suma prestada, el incumplimiento ha de reputarse grave y esencial, y por tanto de aplicación la facultad resolutoria prevista en el artículo 1124 Cc , en la medida en que a la parte acreedora no se le puede exigir que respete el plazo inicialmente pactado si la otra parte no cumple la correlativa obligación de abonar las cuotas y los intereses ordinarios convenidos que constituye la contraprestación convenida por la entrega del capital prestado.

La gravedad del incumplimiento sobrepasa el criterio de valoración que actualmente ha establecido la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 24 dispone el vencimiento anticipado del contrato cuando el prestatario se encuentre en mora por haber impagado el 3% del capital pendiente de pago, entendiendo cumplido este requisito si se han impagado 12 cuotas, y que la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 presenta como elemento orientativo de primer orden para interpretar situaciones posteriores, de modo que considera que el incumplimiento es grave si se dan las expresadas condiciones.



CUARTO.- Demanda reconvencional. Cláusulas abusivas I.- El juzgado de instancia analiza y concluye que el contrato de autos integra un supuesto sometido a las exigencias de la ley 7/1998, de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación, toda vez que sus cláusulas fueron predispuestas e incorporadas por imposición de la entidad ahora demandante, y redactadas con la finalidad de formar parte de una pluralidad de contratos ( art. 1 ley 7/1998 citada).

Tras ello, el juzgado analizó el carácter abusivo de las cláusulas que la demandada había denunciado en su escrito de demanda reconvencional, reconociendo la sentencia ahora impugnada el carácter abusivo y por tanto la nulidad de la cláusula cuarta C) relativa a las comisiones por posiciones deudoras contenidas en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 21 de agosto de 2003, y rechazando las demás, insistiendo la recurrente en el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado y de determinación unilateral de la deuda.

II.- La pretensión no puede prosperar porque el objeto del presente litigio ha venido constituido por el ejercicio por parte de la entidad actora de la acción de resolución del contrato al amparo del artículo 1124 del Código civil y no en la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado que se había incluido en la escritura de préstamo hipotecario.

Obsérvese que la liquidación que presenta la entidad acreedora y que se adjunta al acta notarial de liquidación únicamente relaciona las cuotas vencidas que habían resultado impagadas, certificando que la situación de impago se inició en el mes de abril de 2013 y había permanecido sin interrupción hasta la fecha de la certificación emitida el día 17 de octubre de 2017, sin que en ningún momento se accionara la cláusula de vencimiento anticipado y se reclamara en base a la misma, la totalidad de la deuda.

La actuación de la parte actora se fundamentó en que el grave incumplimiento de la demandada justificaba su petición de resolución del contrato, y esta y no otra ha sido la causa acogida para estimar la demanda, por lo que la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado carece de interés para la resolución del litigio y su inclusión en la demanda reconvencional no debió ser admitida en la medida en que no tenía conexión con las pretensiones ejercitadas en la demanda principal ( art. 406 LEC ).

III.- De igual modo, la solicitud de nulidad por abusiva de la cláusula 11 del contrato resulta asimismo irrelevante y desconectada de la demanda principal porque la certificación del extracto de la cuenta a que se refiere la mencionada cláusula se prevé como título acreditativo de la deuda en caso de ejecución, lo que no es aplicable al supuesto de la demanda de juicio ordinario aquí instada, en que la entidad actora se limitó a presentar una relación de cuotas impagadas que la parte actora no ha discutido pues ya en el burofax antes indicado de 3 de diciembre de 2013 (f. 208) admitió el incumplimiento, y ni entonces ni ahora ha puesto en tela de juicio que las cuotas adeudadas no fueran las indicadas en el escrito de demanda.



QUINTO.- Conclusión En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la resolución de instancia.



SEXTO.- Costas La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Irene contra la sentencia de 16 de julio de 2018 que confirmamos siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia las indicadas Magistradas integrantes de este Tribunal.