Sentencia CIVIL Nº 534/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 183/2019 de 23 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA.
TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA
ROLLO DE SALA Nº183/M-177/19
PROCEDIMIENTO: JUICIO ORDINARIO 1041/17
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 5 bis de ALICANTE
SENTENCIA NÚM. 534/19
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Carlos J. Guadalupe Forés.
Magistrado: Don Francisco Javier Martínez Medina.
En la ciudad de Alicante, a veintitrés de abril de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados
al margen, actuando como Sección especializada en los asuntos de lo mercantil, ha visto los autos de Juicio
Ordinario número 1041/17, sobre condiciones generales de la contratación, seguidos en el Juzgado de Primera
Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso de apelación
entablado por la parte demandante, Don Juan Luis , representado por el Procurador Don Fernando Vidal
Ballenilla, con la dirección del Letrado Don Francisco José Gómez Iglesias; y, como parte apelada, la parte
demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representada por la Procuradora Doña Francisca
Caballero Caballero, con la dirección del Letrado Don Carlos Pascual Vicens.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de Juicio Ordinario número 1041/17 del Juzgado de Primera Instancia Núm. 5 bis de ALICANTE se dictó Sentencia de fecha seis de junio del año dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DE ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por D.

Juan Luis representado por el/la Procurador/a de los Tribunales Sr/Sra. VIDAL BALLENILLA, contra BANCO BILBAO VIZCAYA S.A, y en lógica consecuencia, DEBO DE DECLARAR Y DECLARO NULAS por abusivas las estipulaciones correspondientes a la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario,(cláusula 5ª), interés moratorio estipulado, (cláusula6ª), y la referente a la comisión por posiciones deudoras,(cláusula 4ª.4), y la de vencimiento anticipado (cláusula 6ª bis). Así como, DEBO DE DESESTIMAR y DESESTIMO los restantes pedimentos deducidos por la parte actora. Ello sin imposición de costas a ninguna de las partes litigantes.' Del mismo modo se dictó por dicho Órgano judicial auto de aclaración de la indicada sentencia en fecha treinta de julio de dos mil dieciocho.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandante y, tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a la parte adversa, la cual presentó el escrito de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal donde fue formado el Rollo número 183/M- 177/19, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día diecisiete de abril, en el que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Martínez Medina.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda que inicia este proceso tiene por objeto una pretensión declarativa de nulidad de la cláusula financiera cuarta. 4 reguladora de la comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, quinta reguladora de los gastos del contrato, sexta reguladora de los intereses de demora y sexta bis reguladora del vencimiento anticipado de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 17 de septiembre de 2003 otorgado entre las partes de este procedimiento. Del mismo modo solicitaba la devolución consecuencia de la nulidad dichas cláusulas de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por comisiones y gastos de constitución con el interés legal devengado desde la fecha del contrato, las cantidades satisfechas indebidamente en aplicación de la cláusula reguladora de los intereses de demora. En referencia a los gastos de constitución aportaba documental correspondiente al pago de los mismos por importe total de 1.892'15.-€ que se desglosaba en el importe de: 461'23.-€ por gastos notariales; 113'14.-€ por gastos del Registro de la Propiedad; 250'98.-€ por gastos de gestoria; y 1.066'80.-€ como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados.

La Sentencia de instancia estimó la demanda de forma parcial, declarando la nulidad por abusivas de las cláusulas impugnadas y desestimando el resto de los pedimentos deducidos por la actora. No se imponían las costas de la instancia a ninguna de las partes.

Frente a la misma se ha alzado la entidad demandante quien solicita en su recurso 'se condene a la demandada a restituir los importes de 562'16.-€ en concepto de gastos notariales, 196'70.-€ en concepto de gastos por Inscripción en el Registro de la Propiedad y la cantidad de 232.-€ como gastos de gestoria.

Solicitaba del mismo modo la imposición de condena de costas a la parte demandada.

La parte actora no se opone al recurso al obrar diligencia de ordenación de fecha veinticuatro de enero de dos mil diecinueve en el que da por precluido dicho trámite.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia deniega la condena al pago de los gastos correspondientes a la declaración de nulidad de la cláusula gastos del contrato objeto de autos en aplicación del contenido del articulo 219 de la Ley de enjuiciamiento Civil .

Establece el artículo 219 anteriormente referenciado al regular las sentencias con reserva de liquidación que 1. Cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. 2. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. 3.

Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades.

Esta Sala ya ha tenido ocasión de manifestarse sobre la aplicación del articulo 219 anteriormente referenciado. Asi en la sentencia Roj: SAP A 237/2019 - ECLI:ES:APA:2019:237 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 1001/2018 Nº de Resolución: 58/2019 Fecha de Resolución: 18/01/2019 Procedimiento: Civil Ponente: CARLOS JAVIER GUADALUPE FORES Tipo de Resolución: Sentencia indicábamos en referencia a un supuesto como el presente de declaración de nulidad de la cláusula gastos del contrato que Así las cosas, debemos reconocer además que, con infracción del art. 219 .1 en relación con el art. 265 LEC , tales gastos no fueron debidamente cuantificados ni justificados en la demanda, ni en cuanto a su devengo, ni en cuanto a su importe, ni tampoco su efectivo abono por aquéllos. La parte actora no aportó con su demanda los documentos que habrían de justificar esos extremos, y que resultaban esenciales para poder acoger esa pretensión restitutoria, incumbiéndole indefectiblemente dicha obligación, como documentos esenciales en los que sustenta la tutela judicial que pretende. Dicho de otro modo - y a diferencia de lo que sucede con las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula suelo -, sin concretar tales extremos ni aportar esos documentos no es posible considerar acreditado el devengo de tales gastos ni, mucho menos, su abono; tampoco su importe, por lo que de conformidad con el art. 219 .1 LEC , no es posible acoger esta pretensión. En este supuesto se concluía en consecuencia Por todo lo anterior, el recurso de apelación debe ser estimado en este punto, de modo que se confirma la declaración de nulidad de la cláusula de Gastos inserta en la escritura pública objeto de litigio, que se tendrá por no puesta, si bien procede absolver a la parte demandada de la pretensión de indemnización de unos daños y perjuicios que no han sido debidamente probados.

Esta Sala tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta materia en referencia a la cláusula suelo Roj: SAP A 1649/2018 - ECLI:ES:APA:2018:1649 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 93/2018 Nº de Resolución: 236/2018 Fecha de Resolución: 18/05/2018 Procedimiento: Civil Ponente: Enrique García Chamón Cervera Tipo de Resolución: Sentencia. En este supuesto afirmábamos que 2) la falta de cuantificación de la demanda no vulnera la prohibición contenida en el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil porque el apartado número 4 del suplico de la demanda fija las bases para determinar la cuantía que debe ser reintegrada por la entidad demandada al solicitar el recálculo del cuadro de amortización del préstamo con exclusión del tipo mínimo de referencia.

Entendemos especialmente clarificadora, pese a referirse a un supuesto de cláusula suelo, lo manifestado por esta Sala en la Roj: SAP A 1618/2018 - ECLI:ES:APA:2018:1618 Órgano: Audiencia Provincial Sede: Alicante/Alacant Sección: 8 Nº de Recurso: 38/2018 Nº de Resolución: 202/2018 Fecha de Resolución: 07/05/2018 Procedimiento: Civil Ponente: LUIS ANTONIO SOLER PASCUAL Tipo de Resolución: Sentencia. En dicha sentencia

SEGUNDO.- Plantea en primer la entidad apelante excepción por defecto en el modo legal de proponer la demanda por pretensión ilíquida e indeterminación de la cuantía reclamada por infracción del art. 219 LEC al efectuar pretensión con reserva de liquidación a futuro. Señala el apelante que en el suplico la parte actora se limita a solicitar la devolución del exceso de intereses cobrado desde el día 9 de mayo, sin especificar de qué cantidades se trata y sin aportar ningún cálculo a pesar de ser su carga la petición y la prueba, razones por la que debe desestimarse la pretensión de condena a la devolución de cantidades. En dicha sentencia establecíamos la Posición del Tribunal. Lo que en esencia plantea la entidad recurrente es si la solicitud de devolución de las cantidades percibidas por la demandante en aplicación de la cláusula declarada no debería estimarse con fundamento en la infracción del art. 219 LEC . Sobre tal cuestión, justifica la STS 12 enero 2012 la posibilidad de interpretar el art. 219 en relación al art. 24 CE y permitir, por tanto de manera más laxa, la determinación del importe cuantitativo en ejecución de sentencia con los siguientes argumentos: ' y asimismo el art. 219 LEC , que prohíbe las sentencias con reserva de liquidación, y solo admite la remisión a ejecución cuando la liquidación consista en una sencilla operación aritmética. Sin embargo, el contenido dedichos preceptos debe ser matizado. El propio art. 210.4º se refiere a 'en su caso' y en cuanto a la disposición sobre sentencias con reserva de liquidación (ex art. 219 ) ya dice la E. de M. de la LEC 'que se procura restringir alos casos en que sea imprescindible', lo que no cabe identificar de modo absoluto con los supuestos de sencilla operación aritmética. Es cierto que el legislador procesal del 2000 establece, de forma bastante oscura, un sistema que pretende evitar el diferimiento a ejecución de sentencia de la cuantificación de las condenas, de modo que las regulacionesque prevé se circunscriben, aparte supuestos que la propia LEC señala (como los de liquidación de daños y perjuicios de los arts. 40.7 , 533.3 y 534.1, párr. 2º), a eventos que surjan o se deriven de la propia ejecución. Con tal criterio se trató de superar la problemática que se planteaba con anterioridad en la aplicación del art. 360 LEC1881 , precepto de contenido tan correcto como defectuosamente aplicado. De conformidad con el mismo, la realidad o existencia del daño (salvo 'in re ipsa'), las bases y la cuantía debían acreditarse necesariamente en el proceso declarativo, si bien podía suceder que las bases o la cuantificación, no fuera posible fijarlas, y entonces cabía diferirlas para ejecución de sentencia. Esto nunca era aplicable a la realidad o existencia del daño, pue sincluso en caso de imposibilidad de acreditarlo, la falta de prueba acarreaba la desestimación de la pretensión correspondiente. Sucedía en la práctica que el temor a no obtener un pronunciamiento favorable en sede de costas, si la sentencia no accedía a la indemnización reclamada, retraía a los demandantes en la fijación de una suma indemnizatoria, y ello ocurría incluso a pesar de que en alguna medida se trató de solventar con la doctrina denominada de la 'estimación sustancial', y, por otra parte, por razones de desidia probatoria de las partes durante el proceso, y de comodidad de las resoluciones judiciales que no motivaban si había habido o no posibilidad de probar en el periodo correspondiente, se terminó por imponer la rutina de remitir la cuantificación a ejecución de sentencia. Con tal actitud se generó un incremento litigioso al insertarse en el proceso de ejecución un incidente (nuevo proceso) declarativo sobre el daño con el consiguiente aumento del coste -tiempo y gastos-y derroche de energías sociales. Para corregir la situación se entendió, con sana intención, que había que exigirla cuantificación dentro del proceso declarativo y a ello responden los preceptos procesales que se examinan. La normativa, como regla general, es saludable para el sistema, empero un excesivo rigor puede afectar gravemente al derecho a la tutela judicial efectiva ( S. 11 de octubre de 2011, 663) de los justiciables cuando, por causas ajenas a ellos, no les resultó posible la cuantificación en el curso del proceso. No ofrece duda, que, dejarles en tales casos sin el derecho a la indemnización afecta al derecho fundamental y a la prohibición de la indefensión,y para evitarlo es preciso buscar fórmulas que, respetando las garantías constitucionales fundamentales -contradicción, defensa de todos los implicados, bilateralidad de la tutela judicial-, permitan dar satisfacción a su legítimo interés. Se puede discutir si es preferible remitir la cuestión a un proceso anterior ( SS. 10 de febrero de 2009 ; 2 de marzo de 2009 ; 9 de diciembre de 2010 ; 23 de diciembre de 2010 ; 11 de octubre de 2011 ); o excepcionalmente permitir la posibilidad operativa del incidente de ejecución ( SS. 15 de julio de 2009 ; 16 de noviembre de 2009 ; 17 de junio de 2010 ; 20 de octubre de 2010 ; 21 de octubre de 2010 ; 3 de noviembre de 2010 ; 26 de noviembre de 2010 ), pero lo que en modo alguno parece aceptable es el mero rechazo de la indemnización por falta de instrumento procesal idóneo para la cuantificación. Los dos criterios han sido utilizados en Sentencias de esta Sala según los distintos supuestos examinados, lo que revela la dificultad de optar por un criterio unitario sin contemplar las circunstancias singulares de cada caso. El criterio de remitir a otro proceso, cuyo objeto se circunscribe a la cuantificación, con determinación previa o no de bases, reporta una mayor amplitud para el debate, y el criterio de remitir a la fase de ejecución supone una mayor simplificación y, posiblemente, un menor coste - economía procesal-. Como criterio orientador para dirimir una u otra remisión parece razonable atender, aparte la imprescindibilidad, a la mayor o menor complejidad, y en este sentido ya se manifestaron las Sentencias de 18 de mayo de 2009 y 11 de octubre de 2011 , aludiendo a la facilidad de determinación del importe exacto las Sentencias de 17 de junio de 2010 y 26 dejunio de 2010. En el caso, la sentencia recurrida opta por el segundo criterio, y lo cierto es que su aplicación (y singularmente del art. 715 LEC ) no supone ninguna indefensión (..).En la misma línea de flexibilizar la interpretación del art. 219 LEC , la STS de 1 de julio de 2013 insiste en que: (..) en el presente caso sea plenamente aplicable la jurisprudencia de esta sala que atenúa el rigor literal del art. 219 LEC cuando este se traduzca en una vulneración del derecho fundamental de la parte demandante a la tutela judicial efectiva ( SSTS 19-2-10 en rec. 2411/05 , 16-1-12 en rec. 460/08 y 9-2-12 en rec. 1708/08 ) (..) '. En consecuencia en dicha sentencia valorábamos que Tratándose del caso de una cláusula suelo, tanto más cabe entender aplicable la doctrina expuesta teniendo en cuenta que cualquier entidad bancaria que haya utilizado cláusulas suelo en las condiciones generales de los contratos de préstamo concertados con consumidores puede perfectamente valorar el impacto económico de la aplicación de la cláusula y, consecuentemente, de su supresión dado que se trata de un instrumento financiero cuyos parámetros o bases se encuentran insertos en el contrato de préstamo. En efecto, lo que hay que tener en cuenta para llevar a cabo la cuantificación de lo adeudado en caso de supresión de la cláusula son los tipos de interés efectivamente aplicados y los que resultarían de aplicación de no existir la cláusula suelo, que limita la bajada de los índices de referencia, siendo la diferencia el principal objeto de devolución. Cualquier dato económico necesario para llevar a cabo las operaciones es de público conocimiento a través de la información proporcionada por el Banco de España. Por otro lado, la complejidad o sencillez de las operaciones a realizar en aplicación de las bases de la liquidación es relativa, pues a nadie se le escapa que, precisamente para la demandada, resulta extremadamente sencillo realizar los cálculos financieros necesarios, siendo la parte que dispone de medios más tecnificados y cualificados, suficientes por tanto, por cuanto está en la esencia de su tráfico en el mercado del dinero, facilidad de la solución que evidencia que de estimarse el recurso se produciría una falta de tutela judicial efectiva del demandante que, pese a la declaración de nulidad de la cláusula y la relativa sencillez para determinar la cantidad a devolver, se le abocara a un nuevo proceso judicial.Procede, por lo tanto, la desestimación del motivo en tanto no cabe apreciar infracción del art. 219 LEC .

Volviendo al supuesto de hecho objeto de este procedimiento el actor solicita en su suplico la devolución de las cantidades asumidos por su representada como pago de los gastos de constitución del contrato. En el folio sexto de la demanda puede leerse como aporta al procedimiento los documentos cuatro, cuatro bis, cuatro ter y cuatro quater. En consecuencia y tal y como manifestábamos en la primera de las sentencias referenciadas dictadas por esta sala tales gastos no estaban cuantificados en el suplico pero si debidamente cuantificados y justificados en la demanda en cuanto a su devengo, importe, y su efectivo abono por la parte actora. La parte actora si aportó con su demanda los documentos que habrían de justificar esos extremos, y que resultaban esenciales para poder acoger esa pretensión restitutoria. Le incumbía dicha obligación y aporta dichos documentos esenciales en los que sustenta la tutela judicial que pretende. Es mas en su escrito de contestación a la demanda el demandado impugna dicha documental en cuanto a su valor probatorio (documento siete del escrito de contestación). El actor en ningún caso solicitó la determinación de dicho importe en fase de ejecución con lo que del mismo modo entiende esta Sala no es de aplicación el contenido del articulo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ya que es perfectamente determinable dicho importe en sentencia.

Por lo anteriormente expuesto debe ser revocado el pronunciamiento desestimatorio realizado por el Juez a quo sobre dicho extremo.



TERCERO.- A continuación procede manifestarse sobre la pretensión del recurrente consistente en que le sean abonadas las cantidades correspondientes al el pago de los gastos de Notaría, de inscripción en el Registro de la Propiedad y de gestoria.

En cuanto a los gastos notariales.

En relación con los sujetos obligados al pago de los gastos de un préstamo hipotecario, la ya citada STS número 46/19, de 23 de enero declaró: 'A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.

6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria.

Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.

Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC ).

En cuanto a los gastos notariales, la citada Sentencia ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago: '

TERCERO.- Gastos notariales 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

En cuanto a los gastos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, la citada STS número 46/2019, de 23 de enero , también ha aplicado las normas que determinan el sujeto obligado al pago de este concepto: '

CUARTO.- Gastos de registro de la propiedad 1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' La parte recurrente reclama la cantidad de 461'23.-€ correspondiente a los gastos notariales aportando a tal fin el documento tres del escrito de demanda. En aplicación del criterio establecido por la reciente jurisprudencia, la entidad apelante deberá restituir a la parte prestataria la mitad de la referida cantidad, esto es, 230'61.- €. Por el contrario procede condenar a la demandada a la devolución a la prestataria de la suma de 113'14.- €, cantidad total abonada indebidamente por la prestataria por el concepto de gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad que justifica mediante la aportación del documento 3 bis. .

En relación con los gastos de gestoría, también la misma STS número 46/2019, de 23 de enero , ha establecido el criterio para determinar el sujeto obligado a su pago: '1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.' En consecuencia, procede condenar a la demandada a la obligación de abonar a la actora la mitad de la cantidad abonada en dicho concepto y así la cantidad de 125'49.- €.



CUARTO.- La parte demandante solicita la restitución de la cantidad de 1.066'80.-€ como liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados consecuencia de la declaración de nulidad de la estipulación quinta reguladora de los gastos del contrato. Aporta a tal fin el documento 3 quater.

Tal y como establece el TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Civil PLENO Sentencia núm. 47/2019 Fecha de sentencia: 23/01/2019 Tipo de procedimiento: CASACIÓN Número del procedimiento: 4912/2017 Fallo/ Acuerdo: Sentencia Desestimando Fecha de Votación y Fallo: 10/01/2019 Ponente: Excmo. Sr. D. Pedro José Vela Torres Procedencia: AUD.PROVINCIAL DE OVIEDO SECCION N. 6:

TERCERO.- Segundo motivo de casación. Abusividad de la cláusula que atribuye el pago de los impuestos al consumidor. Consecuencias Planteamiento : 1.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción del art. 89.3.3º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLCU), en relación con la jurisprudencia establecida en la STS 705/2015, de 23 de diciembre .

2.- En el desarrollo del motivo se alega que la sentencia recurrida vulnera el citado precepto y la sentencia que se cita, al atribuir al prestatario el pago de los impuestos de la operación.

Decisión de la Sala : 1.- En primer lugar, debe advertirse que la cita del precepto infringido es incorrecta, por cuanto el contrato de préstamo es de fecha anterior al TRLCU, por lo que éste no resulta aplicable, sino que regía la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante LGCU).

No obstante, como hemos dicho en ocasiones similares (verbigracia, sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo ), al tratarse de un texto refundido, el art. 89.3 c) no fue realmente una norma de nuevo cuño, sino que fue reflejo de la refundición o reajuste de una norma previa. Por ello, a estos efectos, en función de la fecha del contrato (2 de mayo de 2001), deberemos tener en cuenta lo previsto en el art. 10 bis LGCU, en la redacción conferida por la Disposición Adicional Segunda de la Ley 7/1988, de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), que se remitía a la Disposición Adicional Primera de la propia LGCU, en la que se contenía un listado de cláusulas abusivas, entre las cuales, la 22 ['La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por Ley imperativa corresponda al profesional. En particular, en la primera venta de viviendas, la estipulación de que el comprador ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división y cancelación)'], es equivalente al actual art.

89.3 c) TRLCU.

2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.

A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 ( Constructora Principado ), cuando dice: '21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).

'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.

'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.

'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11 , apartado 40). De ello resulta que, en este contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).

'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , apartado 44)'.

3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si no existiera la cláusula controvertida, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, por lo que la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato, que determina su abusividad. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.

4.- La Audiencia Provincial no contraviene la normativa sobre consumidores al afirmar que el sujeto pasivo del impuesto de actos jurídicos documentados (único tributo al que se refiere) es el prestatario, puesto que lo único que hace es, una vez expulsada la cláusula abusiva del contrato, aplicar la legislación en la materia, que viene constituida por la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y su Reglamento vigente en la fecha de suscripción del contrato.

5.- Desde este punto de vista, este motivo de casación también debe ser desestimado, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , cuando dijimos: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz.

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 , 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre , que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018 .

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

En consecuencia procede la absolución de la parte demandada respecto de la condena al pago de la cantidad objeto de liquidación del Impuesto de Actos jurídico Documentados sufragado por la parte actora.



QUINTO.- Debe indicarse que la procedencia del devengo del interés legal moratorio lo será desde la fecha en la que el prestatario abonó indebidamente los gastos a la vista del criterio adoptado por la STS de 19 de diciembre de 2018 : ' 4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).' Del mismo modo se indica en la reciente Roj: STS 105/2019 - ECLI:ES:TS:2019:105 Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Civil Sede: Madrid Sección: 991 Nº de Recurso: 5298/2017 Nº de Resolución: 49/2019 Fecha de Resolución: 23/01/2019 Procedimiento: Civil Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES Tipo de Resolución: Sentencia 'Conforme a lo ya expuesto al resolver el recurso de casación, debemos mantener la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.

Parece evidente a la vista de la doctrina contenida en la citada Sentencia que los pagos hechos por el prestatario a consecuencia de una cláusula contractual inválida e ineficaz, no solo deben ser reintegrados -en los casos así considerados- sino que además han de serlo con sus intereses a computar desde la fecha en la que tuvieron lugar de forma indebida para evitar que se produzca un enriquecimiento injusto en quien debió asumir el coste económico a la fecha en que lo liberó mediante un acto contractual inválido.

En consecuencia procedería declarar a petición del actor que el plazo inicial del devengo de los intereses será el de la fecha del pago de cada una de estas cantidades. Se entiende solicitado así por la parte actora del estudio del fundamento jurídico de su demanda relativo a los intereses.



SEXTO.- En cuanto al pronunciamiento sobre costas en la primera instancia entiende esta Sala que el pronunciamiento de la sentencia ha sido de estimación sustancial. La parte actora solicita un pronunciamiento declarativo de nulidad de cuatro cláusulas que ha sido estimado. A juicio de esta Sala el hecho de que se realice un pronunciamiento condenatorio parcial en orden a la restitución de comisiones y gastos no es óbice para entender que la estimación ha sido sustancial. Procede imponer las costas de la instancia a la demandada.

SÉPTIMO.- La estimación del recurso de apelación ha sido parcial. Se desestima la pretensión solo en el sentido de que se le impone al demandado el pago de la mitad de los gastos satisfechos por los conceptos de notaria y de gestoría, en su totalidad el pago de la inscripción en el Registro de la Propiedad y se absuelve al demandado en consecuencia del cincuenta por ciento de los gastos de notaria y gestoría y en su totalidad de la liquidación del Impuesto de Actos jurídico Documentados. Todo ello implica la no imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada de conformidad con los artículos 394.1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- Se acuerda la devolución del depósito constituido para la interposición del recurso de apelación de la parte demandada, al haberse estimado, al menos en parte, según establece la Disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Con estimación parcial del recurso de apelación presentado por la representación procesal de Don Juan Luis contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 BIS de ALICANTE de fecha seis de junio de dos mil dieciocho objeto de auto de aclaración dictado en fecha treinta de julio del mismo año, en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la mencionada resolución y, en su lugar dictar otra, por la que con estimación sustancial de la demanda y en referencia a los pronunciamientos impugnados procede dictar los siguientes: 1) Debemos condenar y condenamos a la demandada a la restitución de las cantidades indebidamente abonadas en virtud de la cláusula quinta reguladora de los gastos de la escritura de préstamo contenido en escritura de fecha 17 de septiembre de 2003 en la cantidad de 469'24.-€ que se desglosan en la cantidad de 230'61.- € por gastos de Notaría; 113'14.- € por gastos de Registro de la Propiedad; 125'49.- € por gastos de gestoría, más el interés legal desde la fecha del pago de cada cantidad.

2) Del mismo modo debemos absolver como absolvemos a la demandada de la condena a restituir la cantidad de 1.066'80.-€ reclamada por la actora como suma satisfecha en concepto de liquidación del Impuesto de Actos Jurídico Documentados consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula quinta del contrato con garantía hipotecaria suscrito entre las partes en escritura pública de fecha 17 de septiembre de 2003.

3) Se imponen las costas de la primera instancia a la parte demandada de este procedimiento.

4) Se mantienen el resto de pronunciamientos de la instancia no recurridos.

5) Se declara que no procede imponer las costas de la alzada a ninguna de las partes 7) Se acuerda la devolución del depósito constituido por la parte demandante para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución no es firme y podrá interponerse contra ella ante este tribunal recurso de casación al poder presentar su resolución interés casacional y también, conjuntamente, el recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación.

De dichos recursos conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Al tiempo de la interposición del recurso de casación y/o del extraordinario por infracción procesal deberá acreditarse la constitución del DEPÓSITO para recurrir por importe de 50 € por cada recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER, sin cuya acreditación no se tendrá por interpuesto.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.- 1