Sentencia CIVIL Nº 545/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 783/2017 de 23 de Octubre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000783/2017
M
SENTENCIA NÚM.: 545/2017
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DON LUIS SELLER ROCA DE TOGORES
DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN
En Valencia a veintitrés de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA, el presente rollo de apelación número
000783/2017, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE
VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a CÍA. BOSAL ESPAÑA S.A.U., representado por el
Procurador de los Tribunales MERCEDES MARTINEZ GOMEZ, y asistido del Letrado JUAN IGNACIO
PALACIOS RUBIO y de otra, como demandada apelada impugnante a CÍA. BOLSA MADRID S.L.,
representada por el Procurador RAUL VICENTE BEZJAK, y asistida del letrado DIEGO LOPEZ MARCO, y
como apelado al ADMINISTRADOR CONCURSAL DE LA MERCANTIL BOSAL ESPAÑA SAU Efrain , en
virtud del recurso de apelación interpuesto por CÍA. BOSAL ESPAÑA S.A.U..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 3 DE VALENCIA en fecha 22 de marzo de 2017 , contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la AC de la Mercantil Bosal España S.A.U., frente a la propia concursada y a la entidad Bosal Madrid S.L.U.'. Debo declarar y declaro la ineficacia y rescisión del pago por compensación de créditos pactada por Bosal Madrid y Bosal España, cuantificada en 4.350.000.- euros, devengado de la operación de transmisión de la rama de actividad de recambios 'after market', documentada en el contrato privado suscrito entre ambas demandadas en fecha 30 de septiembre de 2013. No ha lugar a pronunciamiento condenatorio a cargo de la mercantil Bosal Madrid S.L.U., sin perjuicio de las consecuencias que esta rescisión deba tener tanto en relación al inventario como en relación con la composición de la lista de acreedores del informe de la Administración concursal en el concurso de Bosal España S.A.U. No ha lugar a condena en costas, cada parte abonará las suyas y las comunes por mitad '.



SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CÍA. BOSAL ESPAÑA S.A.U., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Se han observado las prescripciones legales con excepción de las relativas al plazo para dictar sentencia por el volumen de trabajo que pesa sobre la ponente y la complejidad y extensión del expediente objeto de la resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la representación de la entidad BOSAL ESPAÑA SAU - con adhesión e impugnación de la sentencia en los mismos términos, de BOSAL MADRID SLU - se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia de 22 de marzo de 2017 por la que se estima parcialmente la demanda formulada contra ellas por la administración concursal de BOSAL ESPAÑA SAU, en los términos transcritos en el primero de los antecedentes de la presente resolución, que damos por reproducidos para evitar innecesarias reiteraciones.

Tras exponer los hechos no controvertidos en relación con la compraventa de la rama de actividad 'after market', la recurrente (y la adherida impugnante, respectivamente a los folios 208 y 228 del tomo cuarto de las actuaciones) desarrolla los siguientes motivos de apelación: 1) El pago por compensación no es un acto de disposición realizado por BOSAL ESPAÑA SAU sino por BOSAL MADRID SLU, habiendo incurrido la resolución apelada en vicio de incongruencia atendido el contenido del suplico de la demanda y lo dispuesto en el fallo de la sentencia que apela. El acto que se rescinde (pago por compensación) no es un acto de disposición realizado por el deudor puesto que el acto realizado por la concursada fue la enajenación del negocio, correspondiendo el pago del precio del mismo a la entidad BOSAL MADRID SLU. Por tanto, a juicio del recurrente, no es rescindible en el marco del artículo 71 de la Ley Concursal .

2) La sentencia apelada infringe los artículos 1.195 , 1.196 y 1.202 del C. Civil puestos en relación con el artículo 58 de la Ley Concursal . La sentencia apelada no ha tomado en consideración los argumentos jurídicos esgrimidos por la concursada y ha obviado la aplicación de las normas que se citan en conexión con la doctrina jurisprudencial que las interpreta (y que relaciona) para resaltar que estamos en presencia de una compensación legal que opera automáticamente cuando se cumplen los requisitos descritos en el artículo 1196 del C. Civil (como es el caso). Insiste la apelante en el hecho de que la compensación legal puede excluirse por pacto de los interesados, pero que, por el contrario, la falta de pacto implica que opera por ministerio de ley. El que una de las partes haga valer la compensación no puede equiparse a los actos dispositivos a que se refiere el artículo 71 LC .

3) La Sentencia infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la posibilidad de impugnar un contrato o alternativamente el pago o cumplimiento de las obligaciones generadas por éste. La apelante considera que no puede analizarse separadamente la compraventa de la rama de actividad y su simultánea consumación en lo atinente al pago por compensación. Afirma que se trata de actos simultáneos, vinculados e indisociables e igualmente que la controversia no se habría producido si la Administración Concursal hubiera optado por solicitar la rescisión total del contrato firmado entre BOSAL ESPAÑA y BOSAL MADRID el 30 de septiembre de 2013, en el que si existía claramente definido un acto de disposición realizado por BOSAL ESPAÑA: la venta de la rama de actividad AFTER MARKET.

4) La Sentencia infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la justificación de los actos de cumplimiento de una obligación y cita, a los efectos oportunos, las Sentencias de 26 de octubre de 2012 y 23 de febrero de 2015 .

Y termina por suplicar la revocación de la resolución apelada, la desestimación total de la demanda interpuesta por la administración concursal y la imposición de las costas de la primera instancia.

La Administración concursal se opone (folio 230 y sucesivos del último de los cuatro tomos que integran el expediente), alegando: 1) Que el recurso de apelación es una mera reiteración del escrito de contestación a la demanda y en él se obvia la prueba practicada en el proceso, para apoyarse en apreciaciones meramente voluntaristas frente a las conclusiones claras y tajantes de la sentencia apelada.

2) Muestra su disconformidad respecto a los hechos no controvertidos en la medida en que se desprecian aquellos que no convienen a la parte apelante. Y señala que la demanda no se refiere a la operación de compraventa de la rama de actividad al pago por compensación por el importe dejado de percibir como consecuencia de la misma.

3) El pago por compensación es un acto de disposición realizado por ambas codemandadas, personas jurídicas especialmente relacionadas. Lo que pretende con la demanda es la rescisión del pago por compensación en la suma de 4.350.000 euros que ha sido pactada entre ambas empresas del mismo grupo, siendo que el mismo perjudica al resto de los acreedores, conforme a la doctrina científica y resoluciones de los tribunales que invoca en sustento de su tesis.

4) En lo que concierne a la pretendida infracción de los artículos 1195 , 1196 y 1202 del C. Civil en relación con el 58 de la LC argumenta que es de aplicación al caso la presunción iuris tantum del artículo 71.3.1 de la LC , no desvirtuada por la apelante, al no haber sido acreditada la ausencia de circunstancias excepcionales, e invoca, nuevamente las resoluciones judiciales que estima aplicables. Añade a lo anterior que la Administración Concursal ha acreditado con una extensa prueba documental (que relaciona en las páginas 16 y siguientes de su escrito), testifical y pericial la existencia de circunstancias excepcionales que denotan la débil situación económica de la concursada que la abocó al concurso.

5) Posibilidad de impugnar solo el acto jurídico de pago por compensación de créditos conforme a las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 y 21 de noviembre de 2016 que extracta, así como las resoluciones de Audiencias provinciales que igualmente cita.

Y termina por suplicar de la sala la desestimación del recurso de apelación, la íntegra confirmación de la resolución apelada y la imposición de costas de la apelación a la parte recurrente.



SEGUNDO. - De la inadmisión de la adhesión al recurso por BOSAL MADRID SLU.

El artículo 461.1 de la LEC no contempla la posibilidad de adhesión al recurso de apelación formulado por el colitigante que se encuentra en la misma posición procesal del recurrente (demandadas en nuestro caso).

La norma previene el traslado del recurso de apelación a las demás partes para que en el plazo de 10 días puedan presentar 'escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable'.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 13 de enero de 2010 (ROJ: STS 767/2010 - ECLI:ES:TS:2010:767 , citada por la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de abril de 2014, Roj: SAP M 11707/2014) destaca que la finalidad de la impugnación de sentencia radica, por una parte, en conciliar la posibilidad de que quien resulta parcialmente perjudicado por ella pueda consentirla absteniéndose de interponer la apelación atendidos los aspectos que le resultan favorables. Y, por otra, conciliar tal situación con el pleno ejercicio de su derecho de defensa, pues si la contraparte interpone recurso de apelación podrá atacar a través de la impugnación aquellos pronunciamientos favorables al apelante, de modo que la sentencia de apelación pueda perjudicar al recurrente por mor de la impugnación.

Lo que no es posible es que la impugnación se dirija frente a las partes que no han apelado, razón por la que el artículo 461.4 LEC ordena que de la impugnación se de traslado al apelante principal, pues de esto ' se sigue que la no interposición de recurso de apelación no puede fundarse en entender compensados pronunciamientos de la sentencia favorables y desfavorables relativos a partes diversas, y que debe imponerse la consideración separada, a efectos del recurso y de la impugnación de la sentencia, de las pretensiones dirigidas contra partes diversas, con arreglo al brocardo, tot capita, tot sententia (tantas sentencias cuantas personas) '.

La Audiencia Provincial de Madrid - con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2013 y 6 de marzo de 2014 - enumera los requisitos para que sea admisible la impugnación; a saber: a) Que el impugnante no haya apelado la sentencia (sin perjuicio de la matización requerida en caso de pluralidad de partes). En el supuesto que nos ocupa se habría cumplido este requisito dado que BOSAL MADRID SL no interpuso recurso de apelación, siendo con ocasión del traslado del recurso de BOSAL ESPAÑA SL cuando presenta - el 19 de mayo de 2017, folio 349 del cuarto tomo - escrito de adhesión solicitando la estimación del presentado por la concursada para pretender, como ella, la íntegra desestimación de la demanda presentada por la Administración Concursal.

b) Que la impugnación vaya dirigida contra el apelante, en tanto que las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. Presupuesto este que, conforme se desprende de la lectura del apartado anterior, no concurre al caso enjuiciado, pues no se postula frente a la apelante inicial, sino frente a la administración concursal que, en el recurso, ocupa la posición procesal de parte apelada.

Teniendo presente cuanto se ha indicado, la consecuencia es la improcedencia de tener por efectuada la adhesión al recurso de BOSAL ESPAÑA SAU por parte de la colitigante demandada BOSAL MADRID SAU, pues amén de no tener posiciones enfrentadas entre ellas (y al margen de un eventual conflicto de intereses entre ellas, no constatado al caso) la admisión de la adhesión sería conferir carta de naturaleza a la interposición de un recurso de apelación fuera de plazo legal.

Cuestión distinta serían los efectos que pudieran derivarse para ella de la eventual estimación del recurso de apelación articulado por la colitigante de su mismo grupo empresarial.



TERCERO.- De lo actuado en el procedimiento, de las respectivas alegaciones efectuadas por las litigantes en el incidente y del fundamento jurídico segundo de la resolución apelada se desprenden los hechos no controvertidos sobre los que debe aplicarse la correspondiente solución jurídica al debate planteado sobre ellos. Se reproducen ahora para mejor comprensión de las conclusiones que fijará esta Sala como consecuencia de la función revisora que nos atribuye la apelación en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente: 1.- Ante el Juzgado de lo Mercantil 3 de Valencia se sigue concurso de acreedores de la mercantil BOSAL ESPAÑA, que fue solicitado en fecha 23 de diciembre de 2014 y declarado por el Juzgado el 9 de enero de 2015.

2.- La concursada, al igual que la codemandada BOSAL MADRID, forman parte de un mismo grupo empresarial liderado por la matriz BOSAL NEDERLAN, que titula el 100% del capital social de cada una de las dos filiales citadas, constituyéndose en socio único de cada una de ellas.

3.- La entidad matriz (BOSAL NEDERLAND) ostentaba un crédito frente a BOSAL ESPAÑA por importe de 4.500.000 euros, crédito existente, vencido, líquido y exigible.

La administración concursal describe el origen del crédito en operaciones que datan de 2004 en adelante, pero a los efectos de la presente resolución es relevante el reconocimiento expreso del hecho del vencimiento, liquidez y exigibilidad del mismo desde el 29 de febrero de 2012 (página 5 del escrito de oposición al recurso de apelación, al folio 231 del cuarto tomo del expediente). Igualmente admite la administración concursal que la matriz no había exigido el pago a su filial porque era conocedora de 'la difícil e inestable situación económica' en la que estaba inmersa su filial.

4.- En fecha 27 de septiembre de 2013 BOSAL NEDERLAND cede a BOSAL MADRID el crédito ostentado en la suma de 4.350.000 euros.

5.- Tres días después, el 30 de septiembre de 2103, BOSAL ESPAÑA vende a BOSAL MADRID la rama de actividad consistente en la distribución y comercialización de sistemas de escape y repuestos de automoción por un precio de 4.350.000 euros.

Las partes documentaron el pago del precio de la compraventa mediante la compensación del crédito que, como consecuencia de la cesión descrita en el apartado anterior, BOSAL MADRID ostentaba frente a BOSAL ESPAÑA (apartado 1.4 del contrato de compraventa).

Previo a tal operación de compraventa se realizó un estudio de valoración de la operación por MEDRANO/ASESORES (de fecha 27 de septiembre de 2013) en el que con análisis de los antecedes y detalles y valoración de la operación a analizar (comprendiendo caja, existencias en almacenes, activos fijos, clientes...) se concluye que las valoraciones surgen de relaciones debidamente detalladas y resultantes de los registros contables a 31 de agosto de 2013, y son ajustadas a mercado (documento 14 de la demanda, al folio 1 y sucesivos del segundo tomo del proceso).

6.- La Administración concursal no cuestiona la venta de la rama de actividad operada a favor de BOSAL MADRID (que se ha reputado beneficiosa para la concursada a tenor del contenido de la pericial obrante en autos) concentrando su acción rescisoria únicamente en el modo en que se verificó el pago pues afirma que al efectuarse éste por compensación de créditos se ha perjudicado a los acreedores concursales, al haberse minorado los activos (por la salida de la rama de negocio) sin que los acreedores hayan podido disponer de un montante de 4.350.000 euros, que de haber ingresado en el patrimonio del deudor podrían haber evitado la insolvencia (página 12 del recurso).



CUARTO.- En el contexto apuntado se sitúa la controversia entre las partes.

Las demandadas recurrentes consideran que no es de aplicación al caso el artículo 71 de la LC porque el pago que se impugna no es un acto de disposición de la concursada sino de la compradora no concursada, y porque la compensación legal - conforme a los artículos 1195 , 1196 y 1202 del C. Civil - opera de forma automática al cumplirse los presupuestos legalmente exigibles para ello.

Por el contrario, la administración concursal defiende que el acto de disposición es conjunto, que puede disociarse la venta de la rama de negocio del modo de pago del precio en el marco de la acción rescisoria, y que la pertenencia de las tres sociedades al mismo grupo (vinculación existente entre ellas) y la correlación de fechas evidencia una maniobra orquestada en perjuicio de la concursada, razón por la que postula la confirmación de la resolución apelada.



QUINTO.- La Sentencia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 16 de octubre de 2013 ROJ: SAP SE 3457/2013 - ECLI:ES:APSE:2013:3457 permite la disociación del pago por compensación respecto de la compraventa en la que opera, estimando la acción rescisoria en atención a las concretas circunstancias del caso que enjuiciaba y entre las que ha de destacarse la relativa a la pertenencia de las sociedades demandadas al mismo grupo empresarial. Así afirma, en su conclusión final que: ' La salida del inmueble del patrimonio de la concursada sin el ingreso de la parte correspondiente del precio por haberse compensado con otra deuda que la vendedora tenía pendiente con la compradora, acto realizado dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso y con una persona jurídica especialmente relacionada con el concursado, supone un trato de favor para uno de los acreedores concursales, con perjuicio de la masa activa y del resto de los acreedores del concursado '. Es relevante destacar que en el supuesto indicado la administración concursal partía de la base de que el pago realizado por compensación - cuya rescisión se pretendía - venía referido a una deuda no vencida ni exigible (fundamento segundo de la sentencia reseñada), lo que supone una diferencia esencial respecto al caso que ahora nos ocupa en el que la deuda cedida y compensada era líquida, vencida y exigible. Conviene indicar, por tanto y a los efectos de nuestra resolución, que las circunstancias fácticas concurrentes en el caso analizado por la Audiencia de Sevilla (a tenor de cuanto se expone en ella) difieren esencialmente de las que descritas en la presente litis, siendo los únicos elementos coincidentes la pretensión de la Administración concursal en orden a la exclusiva rescisión del pago, y la existencia de un grupo de sociedades.

Por su parte, la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 16 de enero de 2014 ROJ: SAP PO 84/2014 - ECLI:ES:APPO:2014:84 teniendo presente la naturaleza de la acción rescisoria, el concepto de perjuicio y de sacrificio patrimonial injustificado (que extrae de la doctrina emanada de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de abril , 26 de octubre y 8 de noviembre de 2012 ), afirma la necesidad de analizar las concretas circunstancias de cada uno de los casos en que se ejercita la acción rescisora.

En el supuesto sometido a su consideración (existencia de un grupo de empresas al que pertenecía la concursada, actuación coordinada entre las empresas del grupo, compraventa de maquinaria necesaria para la continuidad de la actividad y pago de precio de la misma mediante la reducción de deuda pendiente - lo que supuso de facto una dación en pago porque mediante la operación de compraventa se reducía la deuda y liberaba el crédito cediendo el dominio de la maquinaria) reputa la inexistencia de sacrificio patrimonial injustificado y acoge el recurso de apelación, desestimando la acción de reintegración articulada por la administración concursal.

La Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) en Sentencia de 4 de abril de 2014 (ROJ: SAP M 11707/2014 - ECLI:ES:APM:2014:11707 . Pte. Sr. Arribas), tras la interpretación del artículo 71 de la Ley Concursal y el concepto de perjuicio, declara en relación con los pagos efectuados dentro del período sospechoso de los dos años, que: 'En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible.

Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.'.' La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2016 - transcrita parcialmente en el Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución apelada - permite, en el marco de la acción del artículo 71 de la LC la impugnación, únicamente, del pago o cumplimiento de una sola de las obligaciones generadas por un contrato sinalagmático. Ello supone, según indica la Sentencia, partir de la validez y eficacia del contrato y del carácter debido de la obligación satisfecha con el pago impugnado.

Dicho cuanto antecede, pasamos a analizar las circunstancias concurrentes al caso y a exponer las conclusiones en relación con las cuestiones planteadas por las partes, en cumplimiento de lo ordenado los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEXTO.- Valoración de la prueba practicada en el proceso.

Sin perjuicio de cuanto se ha indicado en relación a los hechos que resultan de la Sentencia y de las respectivas alegaciones de las partes, este Tribunal ha procedido a la revisión de la amplísima prueba documental aportada por la administración concursal y por las demandadas, al examen del informe pericial obrante en autos (ratificado y sometido a contradicción) y al resto de la actividad probatoria desplegada en el acto de la vista, con especial referencia a la testifical reseñada por la administración concursal al oponerse al recurso de apelación.

La valoración de la documental aportada se realiza a lo largo de la fundamentación jurídica y exposición de nuestras conclusiones, por lo que ahora indicaremos aquellos aspectos que consideramos más relevantes en lo que concierne a la prueba practicada en la vista (documentada en soporte de grabación audiovisual a través del sistema Arconte, que la sala ha visionado).

De las declaraciones de los testigos D. Narciso , D. Romulo , D. Jose Ramón y de la del perito Don Juan Ignacio , tenemos por acreditados los siguientes aspectos: 1.- La configuración del GRUPO BOSAL como grupo internacional dedicado a productos de automoción, con central en Bélgica y con criterios de dependencia jerárquica respecto de la misma así como de otras dependencias funcionales entre las diversas empresas del grupo. E igualmente, en el ámbito de la planificación estratégica, la existencia de tres divisiones dedicadas respectivamente (en los marcos de producción y de comercialización) a los escapes, los ganchos de remolque y el 'after market'.

2.- Inicialmente BOSAL ESPAÑA era BOSAL ESPAÑA/MADRID, procediéndose la ulterior separación de las mismas, perteneciendo la primera a la estructura de producción y la segunda a la estructura de comercialización.

3.- La necesidad de contar en España - con un importante mercado del automóvil - de la división 'after market' a pesar de ser deficitaria.

4.- La incidencia de la crisis económica en el sector del automóvil a partir del año 2008.

5.- La concursada arrastraba pérdidas desde 2008, lo que motivó que en algún momento se adoptaran decisiones dirigidas a enervar la existencia de causas de disolución. La situación financiera de la empresa - como también la de BOSAL ZARAGOZA - tenía su origen, entre otras causas, en la pérdida de pedidos o falta de trabajo, lo que motivó que se hicieran propuestas que no fructificaron (por ejemplo con Ford, según indicó el testigo D. Romulo ) y se solicitara el apoyo financiero del grupo como consecuencia de los expedientes de regulación de empleo que se materializaron en 2012 y 2013. No se facilitó liquidez por parte del grupo, con la consecuente venta de activos para hacer frente a las cantidades a satisfacer.

6.- En lo que concierne a la operación controvertida, el testigo Sr. Narciso admitió que tuvo efectos de mejora en los balances porque se eliminó el importe del préstamo, pero afectó a la liquidez en la medida en que el pago se produjo por compensación y la compañía tenía problemas de liquidez.

7.- Valoramos prudentemente las declaraciones de D. Romulo sobre la transmisión de la rama de actividad porque en lo relativo a esta operación es un mero testigo de referencia (como admitió al indicar que la conocía esencialmente por los comentarios del primero de los testigos, ignorando los detalles), sin perjuicio de tener por acreditado que la actividad transmitida era deficitaria por la tendencia descendente del mercado de los recambios de automóviles en toda Europa a lo largo de los años anteriores.

8.- La decisión se adoptó desde la central en Bélgica por razones estratégicas. Pese al carácter deficitario de la actividad no se optó por su supresión sino por su conservación al partir del planteamiento de no poderse eliminar la comercialización de recambios en el mercado Español. Entre los stocks que se transmitieron, se incluyeron piezas obsoletas por importe aproximado de 200.000 euros que BOSAL MADRID ha ido 'chatarreando' paulatinamente - según el testigo Sr. Jose Ramón - para no verse abocada a su extinción, correspondiéndose con piezas de modelos de vehículos que ya no existen en el mercado. Se transfirieron igualmente cuentas de impagados por importe aproximado de 50.000 euros, respecto de los cuales BOSAL MADRID ha instado procedimientos judiciales para intentar el recobro de morosos. Y finalmente tuvo que hacer frente a rápeles de clientes devengados antes de la transmisión y a abonar en el mes de enero del año siguiente, que se cuantificaron aproximadamente en 240.000 euros. La valoración previa a la operación se hizo por experto independiente.

9.- El perito reiteró que la decisión de deshacerse de la rama controvertida fue positiva porque no era rentable y generaba pérdidas. Afirmó haberse basado en las cuentas de la empresa, que estaban previamente auditadas.

SÉPTIMO.- Conclusiones.

Punto de partida de nuestro pronunciamiento es el relativo al hecho de que la acción ejercitada por la Administración Concursal se contrae no al global de la operación de compraventa, sino exclusivamente al pago del precio de la misma por compensación, posibilidad admitida expresamente por los tribunales a tenor de cuanto se ha indicado en el fundamento jurídico anterior, por lo que en lo que a este extremo se refiere no podemos acoger las alegaciones de la entidad concursada que discute la posibilidad de disociar los dos elementos del negocio jurídico.

No obstante lo anterior, conviene precisar que el importe compensado en la compraventa de 30 de septiembre de 2013 correspondía a una deuda existente, vencida, líquida y exigible, que fue cedida a la parte compradora por la matriz del grupo unos días antes de la consumación de la venta de la rama de actividad 'after market' entre empresas del mismo grupo empresarial. Sin perjuicio del momento en que operó la cesión, de lo que no cabe duda es que la deuda existía con anterioridad, y había vencido mucho tiempo antes, sin que hubiera sido objeto de reclamación por la matriz, conocedora de la situación que arrastraba la filial.

La documentación que se adjunta a la demanda por la Administración Concursal pone de relieve - además de las circunstancias que influyeron en la situación económica de la empresa conforme al documento 8 unido a los folios 166 a 179 del primer tomo - que el precio fijado para la venta de la rama de actividad fue el resultado de una valoración efectuada por experto independiente con arreglo a las cifras disponibles, tal y como se hace constar en el propio contrato (documento 13 al folio 133 y sucesivos del primer tomo, en relación con el documento 14 al folio 1 del segundo de los cuatro tomos que integran el proceso) y con asunción por parte de la compradora (del mismo grupo empresarial) de los empleados, gastos y obligaciones laborales de la vendedora, subrogándose asimismo en la posición de BOSAL ESPAÑA SAU en todos los contratos de naturaleza no laboral relacionados con la rama de actividad vendida, al igual que el resto de las gastos derivados de la transmisión.

A tenor de la documental aportada al proceso (y entre ella las cuentas de BOSAL ESPAÑA SAU adjuntas a la demanda, examinadas por el perito Sr. Juan Ignacio en el informe aportado por la demandada y unida al folio 284 y siguientes del tercer tomo del expediente) se desprende que la concursada venía acumulando pérdidas en los ejercicios anteriores a la fecha en que se procede a la venta de la rama de actividad, y que la transmisión a otra empresa del grupo dio lugar, en primer término, ' a un beneficio registrado en contabilidad como resultado extraordinario positivo, por importe de 175.352 euros ' (página 35 de informe al folio 301 vuelto del tercero tomo) como consecuencia de la diferencia entre el precio de la compraventa y el valor contable de los elementos patrimoniales transmitidos que se dieron de baja en la contabilidad. Y supuso, al mismo tiempo, el desprendimiento ' de una rama de actividad deficitaria, generadora de pérdidas contables para la sociedad ', la disminución del pasivo corriente y ' la mejora de los resultados financieros futuros, por el simple hecho de que evitaba tener que liquidar los intereses correspondientes al préstamo ', que suponían un ahorro estimado pericialmente en 108.750 euros anuales (folio 302 del tercero de los tomos). Coincide el perito en valorar - como los testigos - el carácter deficitario de la actividad transmitida.

Entre el momento en que se celebra el contrato de compraventa (el 30 de septiembre de 2013) y aquel en que se formula la solicitud de concurso voluntario (el 23 de diciembre de 2014) y su ulterior declaración el 9 de enero de 2015 (fecha que se ha de tomar en consideración a los efectos del artículo 71 de la Ley Concursal ), habían transcurrido 15 meses.

En el contexto del mercado en el que se desplegaba la actividad (sector de recambios de vehículos) y en el financiero de la sociedad concursada (que había estado apoyada financieramente por el grupo, con la consecuente generación de la deuda inicial) el dato anterior tiene singular relevancia conforme a la doctrina dimanante de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2012 citada en la sentencia apelada y recogida en la de la Audiencia de Madrid transcrita parcialmente por nosotros, pues los elementos indicados (apoyo financiero a lo largo de los años y falta de proximidad a la solicitud de la declaración del concurso por el transcurso de más de un año respecto de los dos que fija la norma) permiten la exclusión de la excepcionalidad de las circunstancias que privarían de justificación al pago por compensación de una deuda vencida, líquida y exigible.

La sentencia apelada, en su fundamento jurídico quinto reconoce que la venta de la división 'after market' fue una operación rentable y válida.

La razón por la que la magistrada 'a quo' aprecia la excepcionalidad a la justificación del pago por compensación la encuentra en el hecho de que en el ejercicio correspondiente a 2012 y 2013 se iniciaron expedientes de regulación de empleo, y en el hecho de pertenecer la compradora y la vendedora al mismo grupo de sociedades, con cita de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio de 2015 SAP, Civil sección 15 del 30 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6634/2015 - ECLI:ES:APB:2015:6634.

Sin embargo, las circunstancias que concurren en uno y otro caso difieren.

La situación analizada en aquella resolución pasaba por la existencia (previa al pago por compensación por la venta entre sociedades del grupo de una serie de vehículos) de una condena al abono a un acreedor de una cantidad superior a los 500.000, verificándose las ventas apenas 4 días después de haberse despachado la ejecución consecuencia de aquel pronunciamiento judicial, en la primera transmisión, y con posterioridad a la misma en la segunda. Entre la primera venta y la declaración del concurso había transcurrido menos de un año, y poco más de tres meses en el caso de la segunda. De hecho, la Audiencia de Barcelona declara que ' En nuestra opinión más que de ventas y compensaciones del precio habría que hablar de daciones en pago de unos créditos subordinados, negocios que se iniciaron cuando ya se había condenado a la sociedad a pagar a su acreedor JC Heyman la cantidad de 569.304'30 euros, condena que a su vez originó la insolvencia de la compañía, por lo que no sólo el perjuicio, sino la finalidad fraudulenta creemos que es patente .' Nada tiene que ver lo acontecido en aquel litigio con los aspectos fácticos resultantes del presente procedimiento.

Teniendo presente cuanto hemos expuesto, así como el sector al que pertenece la actividad de la concursada (automoción) y la manera en la que consta (a través de la documental aportada) se vio afectado por la crisis económica y la propia naturaleza de la actividad, no apreciamos al caso - por el mero hecho de que las sociedades transmitente y adquirente pertenezcan al mismo grupo - la concurrencia de las excepcionales circunstancias que permitan enervar el pago por compensación en los términos en que se contempla en los artículos 1195 , 1196 y concordantes del C. Civil , pues consta en el procedimiento el cumplimiento de los diversos presupuestos exigidos por el último de los preceptos citados.

De todo ello se colige la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución apelada, con la consecuente revocación del pronunciamiento parcialmente estimatorio dictado en la instancia y la absolución de las demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas.

OCTAVO.- Pronunciamiento sobre costas.

En lo que concierne a las costas de la primera instancia, la sala considera que pese a la desestimación de la demanda no procede hacer pronunciamiento impositivo, por la complejidad del asunto sometido a nuestra consideración, por la necesidad de examinar y valorar en cada uno de estos supuestos las concretas circunstancias concurrentes y entre ellas la propia existencia de vínculos entre las demandadas y posiciones jurisprudenciales sobre la materia, por lo que consideramos que cada una de las partes debe soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad al haber quedado enervada la aplicación del estricto principio de vencimiento a que se refiere el artículo 394 de la LEC .

Y respecto a las de la apelación, la estimación del recurso implica que cada parte soporte las generadas por su intervención en el proceso y las comunes por mitad, de conformidad con el artículo 398 de la LEC .

Finalmente, procede la restitución del importe del depósito constituido para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ .

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de BOSAL ESPAÑA SAU contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 22 de marzo de 2017 , que revocamos.

DESESTIMAMOS la demanda formulada por la Administración Concursal contra BOSAL ESPAÑA SAU y BOSAL MADRID SLU a las que absolvemos de los pedimentos deducidos contra ellas, sin hacer pronunciamiento impositivo respecto de las costas causadas en la primera instancia.

Respecto de las costas de la apelación, cada parte soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Procédase a la restitución del importe del depósito constituido para apelar.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el art. 207.4 L.E.C ., una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.