Sentencia Civil Nº 55/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 80/2010 de 08 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00055/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) RPL Nº 80/2010

S E N T E N C I A

Presidente:

Ilmo. Sr. don Juan Ángel Rodríguez Cardama

Magistrados:

Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena

Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García

En La Coruña, a ocho de febrero de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 80 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2009 en el incidente de oposición al cuaderno presentado por el contador , en el procedimiento de división judicial de herencia , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 555/2005, en el que son parte, como apelante , DOÑA Maite , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provista del documento nacional de identidad número NUM002 , representada por el procurador don Pascual Gantes de Boado González, y dirigida por la abogada doña Purificación Illobre Carbón; y como apelada , DOÑA María Consuelo , mayor de edad, vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE001 , NUM003 - NUM004 , provista del documento nacional de identidad número NUM005 , representada por el procurador don Víctor López-Rioboo y Batanero, y dirigido por el abogado don Arsenio Cristóbal Fernández-Portal; versando la apelación sobre oposición al cuaderno particional.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 5 de octubre de 2009, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que procede estimar la oposición formulada por el procurador Sr. López-Rioboo y Batanero en nombre y representación de Dª. María Consuelo a las operaciones divisorias realizadas por el contador. Se acuerda que se proceda por el contador Luis Angel a modificar el cuaderno particional y en su lugar se adjudique:

1º) A Dª. María Consuelo la totalidad de los bienes de la herencia de su hermano D. Esteban , correspondiéndole un tercio en pleno dominio y la nuda propiedad de los dos tercios restantes.

2º) A Dª Maite , el usufructo de 2/3 parte de los bienes de la herencia.

Sin imposición de costas» .

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Maite , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por doña María Consuelo escrito de oposición. Con oficio de fecha 2 de junio de 2010 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas en esta Audiencia con fecha 10 de junio de 2010, se registraron bajo el número 80/2010 RPL, siendo turnadas a esta Sección. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 1 de septiembre de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado al procurador don Pascual Gantes de Boado González en nombre y representación de doña Maite , en calidad de apelante; así como al procurador don Víctor López-Rioboo y Batanero, en nombre y representación de doña María Consuelo , en calidad de apelado; quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 11 de noviembre 2010 se señaló para votación y fallo el día de hoy.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 13 de agosto de 1974 contrajeron matrimonio don Esteban y doña Maite

2º.- El 21 de agosto de 1977 falleció don Esteban , sin haber otorgado testamento.

3º.- El 30 de marzo de 1990 el Juzgado de Primera Instancia número 9 de La Coruña dictó Auto en el expediente de declaración de herederos «ab intestato» tramitado bajo el número 96/1990 , declarando a doña María Consuelo como única y universal heredera de don Esteban , como hermana de doble vínculo, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria correspondiente a la viuda doña Maite .

4º.- El 29 de abril de 2005 doña Maite promovió procedimiento de división judicial de herencia,

5º.- Celebrada la comparecencia para la formación de inventario, no alcanzaron las partes un acuerdo, por lo que se tramitó incidente de inclusión y exclusión de bienes, dictándose el 20 de enero de 2006 sentencia, contra la que se interpuso recurso de apelación, que fue resuelto por sentencia de esta Sección de fecha 10 de noviembre de 2006 . El inventario de bienes quedó formado: a) En el activo: (1) La mitad de una vivienda en la calle Ronda de Outeiro de esta ciudad; (2) la mitad indivisa de los bienes relacionados en las herencias de los premuertos padres de don Esteban ; (3) y el 50% del saldo existente en una cuenta bancaria. b) Y en el pasivo: el 50% de los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda mencionada, abonados por doña Maite .

6º.- Designado contador partidor, presentó el cuaderno particional el 26 de junio de 2009, en el que se contienen referencias a la "liquidación de la sociedad de gananciales", valorando los gananciales y adjudicando a doña Maite bienes en pago de su participación en gananciales, y asignando bienes de la herencia para el pago del derecho de usufructo, que capitaliza en 14.576,91 euros.

7º.- La representación de doña María Consuelo impugnó el cuaderno por considerar que no procedía adjudicar bienes de la herencia en propiedad a doña Maite , ya que su derecho se limitaba al usufructo de dos tercios del haber hereditario; por lo que un tercio de los bienes tenían que adjudicarse a la impugnante en pleno dominio, y otros dos tercios en nuda propiedad.

8º.- Se convocó a las partes a juicio, y tras la correspondiente tramitación el Juzgado de instancia dictó sentencia estimando las pretensiones de la impugnante, y mandando modificar el cuaderno particional. Pronunciamientos frente a los que se alza doña Maite .

TERCERO.- Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos del recurso de apelación parece necesario hacer dos consideraciones previas:

1º.- Ya se dijo en la sentencia dictada por esta misma Sección el 10 de noviembre de 2006 , al resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el incidente de inclusión y exclusión de bienes, que «...debe hacerse notar que se está tratando tanto la sociedad de gananciales que formaron doña Maite y su fallecido esposo, como los bienes hereditarios de don Esteban ..., así como los de sus premuertos padres, como si fuesen comunidades romanas, partiendo de la premisa de que pertenece a cada uno de los interesados la mitad de cada bien; cuando se trata de comunidades de carácter germánico. E incluso se parte de la tesis de que el usufructo que corresponde a doña Maite se constituye necesariamente sobre la supuesta mitad que correspondería a don Esteban en la vivienda...» . Esta postura de las partes trajo como consecuencia que, en la práctica, se soslayase la liquidación de la sociedad de gananciales formada por don Esteban y doña Maite . Directamente se estableció el inventario de bienes que formaban el caudal hereditario de don Esteban , encubriendo una liquidación de gananciales que no se había llevado a cabo en forma. Pero lo cierto es que el inventario quedó determinado en: a) En el activo: (1) La mitad de una vivienda en la calle Ronda de Outeiro de esta ciudad; (2) la mitad indivisa de los bienes relacionados en las herencias de los premuertos padres de don Esteban ; (3) y el 50% del saldo existente en una cuenta bancaria. b) Y en el pasivo: el 50% de los gastos de comunidad correspondientes a la vivienda mencionada, abonados por doña Maite . Esos son los bienes adjudicados a don Esteban tras la implícita liquidación de gananciales.

El cuaderno particional incurre en un error evidente cuando hace referencia a los gananciales. E incluso se propasa al liquidarlos. Y hace adjudicaciones en pago de los gananciales a doña Maite . Los gananciales ya fueron liquidados. Al contador no se le encomendó esa liquidación. Se le dio un inventario de bienes propios de don Esteban , que componen su caudal relicto. Y lo único que tiene que hacer, partiendo de dicha relación de bienes, es partirlos conforme a lo establecido en el Auto de declaración de herederos de don Esteban .

2º.- Confeccionar un cuaderno particional de una herencia es una de las actividades jurídicas más complicadas que pueden darse en el ámbito civil. Son precisos importantes conocimientos de derecho civil sustantivo, tanto estatal como gallego, de derecho hipotecario, de legislación notarial, y de derecho tributario. Es por ello que el artículo 784.2 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil , claramente difiere el nombramiento a «abogados ejercientes con especiales conocimientos en la materia...» . La exigencia legislativa no es baladí, sino un fiel reflejo de la complejidad y laboriosidad que conlleva redactar un cuaderno particional, así como las labores complementarias aconsejables: hablar con todos los interesados personalmente para saber sus deseos y preferencias, conocer correctamente los bienes a partir (tanto desde el punto de vista jurídico como físico). Todo ello para poder lograr un documento que se acomode plenamente a los deseos del causante, pero también a las preferencias de los herederos o legatarios, y que a su vez cumpla adecuadamente con las exigencias de la legislación civil, notarial, hipotecaria y tributaria. No hacerlo así supone generar una solución jurídica inútil, cerrar en falso un problema, y a la postre un semillero de pleitos que consumirá el haber hereditario.

La finalidad del cuaderno particional confeccionado es que se protocolice notarialmente (artículo 788 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y que en base a esa escritura pública se pueda solicitar la inscripción en el Registro de la Propiedad de los cambios de titularidad habidos en los bienes inmuebles. El cuaderno debe cumplir, además de lo normado en el artículo 786 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con todos los requisitos de la legislación notarial, registral y tributaria.

Un cuaderno particional debe contener, cuando menos, las siguientes bases:

a) Deberá mencionarse de quién se está partiendo el caudal hereditario, con identificación completa de los causantes, fecha y lugar de nacimiento, así como el documento nacional de identidad (por exigencias tributarias).

b) Deberá mencionar los datos esenciales (fecha, notario y número de protocolo) que permita identificar cuáles son los testamentos válidos que rigen la sucesión. Igualmente deberá recoger un extracto de las disposiciones testamentarias que son aplicables a las operaciones divisorias que realizará a continuación, con el fin de verificar que el contador las ha respetado escrupulosamente. O, en este caso, los datos de identificación del Auto de declaración de herederos, recogiendo un extracto de su parte dispositiva.

c) Deberá realizar la identificación completa de los interesados en la herencia, con mención del nombre y dos apellidos, vecindad, domicilio y número de identificación fiscal, a fin de que posteriormente pueda verificarse por el Notario que quien solicita la copia es parte legitimada para obtenerla; e igualmente el Registrador de la Propiedad, que debe inscribir los bienes a nombre del heredero con identificación plena (artículo 254.1 de la Ley Hipotecaria ); e incluso la Administración tributaria

d) Deberá contener una relación completa de todos los bienes que forman el caudal de la herencia, sin ningún tipo de remisiones a otros documentos que no forman parte del cuaderno particional, y que no serán objeto de protocolización. Igualmente las posibles deudas si existiesen. Se ha criticado que la actual Ley de Enjuiciamiento Civil no contiene, a diferencia de la de 1881 , mención alguna a la estructura que debe tener un inventario de bienes. Pero en este aspecto son concordes todos los tratadistas en que debe seguirse la forma que establecía en los artículos 1066 y 1067 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ; así como analógicamente lo normado en los artículos 1396, 1397 y 1398 del Código Civil . Es decir, debe distinguirse entre un activo y un pasivo; y dentro de aquél deberán establecerse las pertinentes diferenciaciones entre metálico, valores, alhajas, semovientes, frutos, muebles, inmuebles, así como derechos y acciones. Y en el pasivo se incluirán todas las posibles deudas, con mención completa del origen, la cuantía y el acreedor.

A la hora de describir los inmuebles, deberá hacerse en la forma establecida en los artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 de su reglamento, a fin de poder obtener en su día la inscripción registral. Es decir, deberá plasmar la vivienda de la calle Ronda de Outeiro tal y como consta en el Registro. Igualmente, en dicha relación de bienes, deberá mencionar, al final de cada partida, el título de adquisición (o su falta en su caso), el carácter ganancial o privativo (con indicación del cónyuge al que pertenece en este caso). En los inmuebles indicará la referencia registral si está inscrito, o la ausencia de inscripción; así como debe indicar el número fijo de referencia del Catastro Inmobiliario rústico o urbano (artículo 38 de la Ley del Catastro Inmobiliario y artículo 50 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social); y si están arrendados (Ley de Arrendamientos Urbanos y Ley de Arrendamientos Rústicos), cargas, servidumbres y gravámenes en general que puedan afectarles. Y además en las fincas en propiedad horizontal deberá hacerse la mención exigida en el artículo 9.1, e) de la Ley de Propiedad Horizontal , en cuanto a la declaración de hallarse al corriente en el pago de los gastos generales. Es decir, todos los requisitos que se exigen en la legislación notarial e hipotecaria para poder inscribir la fincas en el Registro de la Propiedad.

e) Una vez obtenido el sumatorio del caudal hereditario, determinará el valor de los tercios.

Todo ello con el fin de conseguir un documento ordenado, con la debida separación de conceptos, y con una pulcritud y formato acorde con el carácter solemne que tiene una partición testamentaria.

CUARTO.- En el primer motivo del recurso de apelación se alega la infracción del artículo 839 , en relación con los artículos 1406, 1407 y 1410, todos del Código Civil . Se argumenta que con carácter previo a la partición es preciso proceder a la liquidación de la sociedad de gananciales, y conforme a lo previsto en el artículo 1406 del Código Civil , la apelante tiene preferencia para que se incluya en su haber la vivienda donde residió el matrimonio.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Como ya se anticipó, la recurrente parte de un error esencial, como destaca la apelada: la sociedad de gananciales ya se liquidó implícitamente cuando se fijó el haber hereditario de don Esteban . Por eso se le adjudicó el 50% en la vivienda (lo que implica que a doña Maite se le habría adjudicado el otro 50%), al igual que en el 50% del metálico existente en una cuenta bancaria. Esos gananciales ya están liquidados. Y el cuaderno solo puede versar sobre la partición de los bienes de don Esteban , cuyo inventario se facilitó al contador.

2º.- Consecuencia de lo anterior es que no puede haber vulnerado la resolución apelada lo dispuesto en el artículo 1406 del Código Civil , referido a las preferencias del cónyuge en los supuestos de liquidación de sociedades de gananciales, porque aquí no se están liquidando gananciales, sino partiendo una herencia. Y en la partición hereditaria no existe un precepto similar que contemple ese derecho de adjudicación preferente. Pero, en todo caso, y conforme a lo dispuesto en el artículo 838 del Código Civil , doña Maite tiene exclusivamente un derecho de usufructo sobre dos tercios de la herencia de su difunto esposo. Por lo que nunca podrían adjudicarse bienes en plena propiedad.

QUINTO.- En segundo lugar se invoca la infracción del artículo 1059 del Código Civil , en relación con los artículos 1051, 1052, 1061 y 1062 del mismo Código . Se aduce que dado que doña Maite ostenta el pleno dominio del 50% de la vivienda de La Coruña, si no se le adjudica la propiedad del otro 50% (como hace el contador), el resultado sería que no se lograría el fin de la partición, pues se mantendría una situación de indivisión.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- El argumento es contradictorio. Ahora se pretende hacer valer que doña Maite ya es propietaria del 50% de la vivienda en virtud de la liquidación de gananciales, cuando en el motivo anterior se sostenía que los gananciales no se habían liquidado.

2º.- Es imposible que a doña Maite se la adjudiquen bienes de la herencia de su difunto esposo en plena propiedad, cuando meramente ostenta un derecho de usufructo.

Si la situación creada generará que sobre la vivienda exista una copropiedad de carácter romano, es algo que se presenta como inevitable; y que se supone que así ha sido querido expresamente por las partes. Fueron ellas quienes formalizaron el inventario de bienes estableciendo directamente cuáles formarían parte del caudal relicto, liquidando implícitamente la sociedad de gananciales. Y tanto el contador como el Juzgado están constreñidos por los deseos y pretensiones de las partes (artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.- Procede la devolución del depósito constituido conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , ya que cuando se preparó el recurso aún no había entrado en vigor dicha norma.

OCTAVO.- La presente resolución es susceptible de recurso de casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2010 (Roj: ATS 12130/2010), 7 de septiembre de 2010 (Roj: ATS 9897/2010) y 11 de mayo de 2010 (Roj: ATS 5685/2010), entre otros muchos (La numeración corresponde a la base de datos del Fondo Documental del Centro de Documentación Judicial, dependiente del Consejo General del Poder Judicial, que puede ser consultada en la página web de dicho Consejo, apartado Tribunal Supremo, jurisprudencia, base de datos)].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Maite , contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de La Coruña , en el incidente de oposición al cuaderno presentado por el contador , en el procedimiento de división judicial de herencia seguidos con el número 555/2005, habiéndose promovido dicho incidente por la heredera doña María Consuelo , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada; con devolución del depósito indebidamente constituido.

Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de doña Maite por el importe del depósito constituido, al no ser necesaria su consignación dada la fecha de preparación del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma podrían interponerse recurso de casación, por el cauce previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y extraordinario por infracción procesal, en término de cinco días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación, por escrito, ante este tribunal, para ante la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo; debiendo acreditarse que previamente se constituyó un depósito por importe de cincuenta euros (50 €) por cada recurso en la "cuenta de depósitos y consignaciones" de esta Sección, en la entidad "Banco Español de Crédito, S.A.", con la clave 1524 0000 12 0080 10.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-