Sentencia Civil Nº 56/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 626/2010 de 03 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00056/2011

S E N T E N C I A NÚM. 56/11

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE : =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS : =

DON ANTONIO MARIA GONZALEZ FLORIANO =

DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO =

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Rollo de Apelación núm. 626/10 =

Autos núm. 275/09 =

Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cáceres y de lo Mercantil =

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En la Ciudad de Cáceres a tres de febrero de dos mil once.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm. 275/09, del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Cáceres y de lo Mercantil , siendo parte apelante , los demandados DOÑA Angelica y DON Carlos , representados tanto en la instancia como en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. De Francisco Simón y defendidos por el Letrado Sr. Cuadrado González; los también demandados DON Evaristo y DON Horacio , representados tanto en la instancia como en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Campillo Álvarez y defendidos por la Letrada Sra. Sánchez María; y el también demandado DON Matías , representado tanto en la instancia como en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sánchez-Rodilla Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Cartavio Suárez; y como parte apelada , la demandante, GOODYEAR DUNLOP TIRES ESPAÑA, S.A. representada tanto en la instancia como en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arroyo Fernández y defendida por el Letrado Sr. De Arsuega y Ballugera.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Cáceres y de lo Mercantil, en los autos de Juicio Ordinario núm. 275/09, con fecha 27 de Julio de 2010, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Ana Isabel Arroyo Fernández en nombre de Dunlop Goodyear Tires España S.A. contra Carlos Manuel ( no comparecido ), Horacio , representado por el Procurador Jorge Campillo Álvarez, José Ignacio Arumendi Gil, representado por la Procuradora Guadalupe Sánchez- Rodilla, contra Evaristo , representado por el Procurador Jorge Campillo Álvarez y Angelica y Carlos , ambos representados por el Procurador de los Tribunales Enrique De Francisco Simón y en consecuencia les condeno al pago solidario de 74.541,31 euros a favor de la parte demandante más el interés legal hasta su completo abono, con imposición de costas a las partes demandadas.. Así por esta mi sentencia..."

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por las partes demandadas se solicitaron la preparación del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los artículos 457 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO .- Admitido que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el artº 457,3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por término veinte días para la interposición del recurso de apelación de apelación conforme a las normas prevenidas en los arts. 458 y ss. de la misma Ley procesal.

CUARTO .- Formalizado, en tiempo y forma, el recurso de apelación por la representación de los recurrentes, se tuvieron por interpuestos y de conformidad con lo establecido en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se emplazó a la parte apelada para que en el plazo de diez días presentara ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación del apelado y emplazadas las partes para ante este Tribunal según dispone el artículo 463.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reformado por la Disposición Final 3ª de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ; el Juzgado de instancia remitió los autos originales a esta Audiencia Provincial, incoándose el correspondiente Rollo de Sala, liquidándose el término del emplazamiento y turnándose de ponencia.

SEXTO .- Personada todas las partes apelantes y la parte apelada en esta alzada, se tuvieron por comparecido y parte, y no considerando este Tribunal la celebración de vista, se señaló para DELIBERACIÓN Y FALLO el día 2 de febrero de 2011 quedando los autos para dictar sentencia en el plazo marcado en el artº 465.1 de la L.E.C.

SEPTIMO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ejercitan acumuladamente en el escrito inicial de este procedimiento dos acciones de responsabilidad frente a los administradores de la entidad CENTRO ECOLÓGICO EXTREMEÑO, S.A., en base a lo dispuesto en los artículos 133, 135 y 262. LSA . La sentencia estima la demanda al apreciar que concurren los presupuestos para declarar la responsabilidad solidaria de los demandados por las deudas sociales por incumplir la obligación de convocar junta general de accionistas o solicitar la declaración de concurso de acreedores en el plazo de dos meses desde que conocieron o debieron conocer la concurrencia de la causa de disolución, considerando que no era necesario entrar a conocer al acción de responsabilidad individual. Se recurre dicha resolución por todos los demandados, solicitando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda por no concurrir los presupuestos para la aplicación del artículo 262.5 LSA , dado que la sociedad no se encontraba incursa en causa de disolución o los demandados ya no eran administradores en ese momento.

SEGUNDO.- La acción de responsabilidad por incumplimiento del deber de disolver la sociedad cuando concurre una de las causas legalmente previstas, contempla una responsabilidad directa y ex lege que opera como una forma de garantía para la obtención de determinadas conductas por parte de los administradores, quienes, en caso de incumplimiento, responderán solidariamente por la deuda de la sociedad. Para que pueda declararse la responsabilidad por esta causa, es preciso que concurra causa legal de disolución o que concurran los requisitos para instar el concurso de acreedores, que no se convoque junta general para que adopte el acuerdo oportuno, o que convocada, no llegue a celebrarse o no adopte dicho acuerdo.

En relación a la concurrencia de los presupuestos para el éxito de la acción, se alega en la apelación que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba practicada, dado que no se dan en el presente caso y, dado que la determinación de la existencia de la deuda y de la causa de disolución y de la fecha en que las mismas surgieron, es necesaria para conocer el resto de los motivos de apelación invocados en los distintos recursos, será la primera cuestión que se resuelva.

No se niega por los apelantes la realidad de la deuda que se reclama, que la misma surgió de las relaciones comerciales mantenidas por la demandante con la entidad que administraban los demandados. Dichas relaciones comerciales se produjeron durante los años 2000 y siguientes, librándose varios pagarés el 6 de marzo de 2002 (con vencimiento en los meses de julio, agosto y septiembre del mismo año) para el pago de la cantidad adeudada, que fueron reclamados sin éxito por la demandante en un procedimiento anterior. Para determinar la fecha de nacimiento de la deuda que motiva este procedimiento debe tenerse en cuenta que las relaciones comerciales entre las partes se mantuvieron durante un tiempo, esto es, fueron continuadas y ninguna prueba se ha practicado por la parte demandada a fin de acreditar que la deuda que se refleja en los pagarés reclamados responde a las operaciones celebradas en abril de 2001 o a las posteriores, con lo que no existe certeza sobre la fecha de nacimiento de cada una de las obligaciones para cuyo pago se libraron los pagarés reclamados, pero en cualquier caso, es anterior a la fecha de su libramiento.

La causa de disolución que fue estimada en la sentencia de instancia es la prevista en el artículo 260.1.4º LSA : la existencia de pérdidas que dejan reducido el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, de manera que se rompe la equivalencia que necesariamente debe existir entre la cifra del capital y el valor del patrimonio social. De los documentos aportados con la demanda se desprende que la sociedad se encontraba incursa en dicha causa de disolución en los años 2000 y 2001, pues a pesar de que en las cuentas anuales figuran unos fondos propios positivos, las cuentas no reflejan la realidad patrimonial de la sociedad, pues en las mismas se hace constar una cifra de capital de 467.277,49 ?, cuando según la certificación del Registro Mercantil el capital social es de 90.150 ? (documento número 12 de la demanda, folio 86). Los demandados explican esta situación, alegando que se produjo un aumento de capital social que no fue suscrito por los socios, existiendo desembolsos pendientes, y que por dicha razón el Registro Mercantil no inscribió el acuerdo. Teniendo en cuenta la fecha de los hechos objeto de este procedimiento, resulta de aplicación la Ley de Sociedades Anónimas que establecía que con carácter general, el acuerdo de aumento de capital social debía inscribirse de forma simultánea a su ejecución, que implica la realización de las operaciones de suscripción y desembolso al menos mínimo de las acciones, aún cuando el acuerdo y su ejecución pudieran constar en escrituras separadas. El artículo 162.3 LSA regulaba las consecuencias de la falta de inscripción del aumento del capital social, estableciendo que transcurridos seis meses desde que se abrió el plazo de suscripción, si no se hubieran presentado para su inscripción en el Registro Mercantil los documentos acreditativos de la ejecución del aumento del capital, los suscriptores podrán exigir la restitución de las aportaciones realizadas pudiendo exigir también el interés legal, si la falta de presentación de los documentos da inscripción fuese imputable a la sociedad. Como excepción a la regla general, se permitía la inscripción del acuerdo de aumento de capital social en el Registro Mercantil antes de la ejecución de dicho acuerdo, si se cumplían determinados requisitos, estableciendo el artículo 162.4 LSA que si transcurrido un año desde la conclusión del periodo de suscripción no se hubiera presentado a inscripción en dicho Registro la escritura de ejecución del acuerdo, el registrador, de oficio o a solicitud de cualquier interesado, procederá a la cancelación de la inscripción del acuerdo de aumento de capital. Teniendo en cuenta dichas normas y las generales que regulan la publicación de los acuerdos de modificación de los Estatutos Sociales, debe concluirse que ante la falta de publicación del acuerdo de aumento del capital, el mismo no llegó a producirse, por lo que la cifra real del capital de la sociedad que debe tenerse en cuenta a la hora de enjuiciar la conducta de sus administradores sociales, es la que se refleja en el Registro Mercantil y no en las cuentas de la sociedad, sin que dado el objeto de este procedimiento hayan de hacerse más valoraciones al respecto del contenido de estas últimas.

Teniendo en cuenta lo anterior, vistas las pérdidas admitidas por los administradores demandados que se reflejan en las cuentas anuales de los ejercicios 2000 y 2001 (159.429,02 ? y 166.372,11 ? respectivamente), se deduce que la sociedad se encontraba incursa en la causa de disolución invocada en la demanda en el momento de nacer la deuda que se reclama.

TERCERO.- En el recurso de Don Evaristo y de Don Horacio , se alega el cese en el cargo de administrador de ambos, antes de que comenzaran las relaciones comerciales con la entidad demandante. Así, Don Evaristo . cesó en el cargo de administrador de la sociedad CENTRO ECOLÓGICO EXTREMEÑO en noviembre de 2001, cuando comunicó a dicha entidad su decisión de cesar en el cargo y en la Junta General Extraordinaria del 20 de mayo de 2002 se trató el cese y nombramiento de consejeros, comunicando el presidente del Consejo de Administración el cese del apelante por petición propia. Sin embargo, dicho cese no se inscribió en el Registro Mercantil. Don Horacio no compareció en el procedimiento en el momento oportuno y por ello no pudo contestar la demanda y no formuló oposición a la acción ejercitada. Pretende en este recurso que se declare el error cometido en la instancia al declarar su responsabilidad, pues de la prueba practicada en concreto de la declaración de otros dos codemandados se desprende que cesó en su cargo de administrador el 16 de abril de 2003, debiendo tenerse en cuenta que la rebeldía no implica allanamiento a las pretensiones, como reiteradamente viene estableciendo la jurisprudencia.

Resulta acreditado por la prueba practicada en autos el cese de ambos apelantes en el cargo de administradores y la falta de inscripción del mismo en el Registro Mercantil. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 2009 establece:

"La jurisprudencia de esta Sala ha diferenciado los efectos materiales o sustantivos que se siguen de la falta de inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil de los efectos formales que afectan al cómputo del plazo de prescripción ( STS de 27 de noviembre de 2008 ).

En el plano sustantivo, tal y como se precisa en las SSTS de 26 de junio de 2006 y 3 de julio de 2008 ), la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador no comporta por sí misma la ampliación del lapso temporal en el que deben de estar comprendidas las acciones u omisiones determinantes de responsabilidad, pues la imposibilidad de oponer a terceros de buena fe los actos no inscritos en el Registro Mercantil (artículo 21.1 Ccom ), en relación con el artículo 22.2 CCom ) no excusa la concurrencia de los requisitos exigibles en cada caso para apreciar la responsabilidad establecida por la ley. Únicamente cabe admitir que la falta de diligencia que comporta la falta de inscripción puede, en algunos casos, especialmente en supuesto de ejercicio de la acción individual del artículo 135 LSA, constituir uno de los elementos que se tengan en cuenta para apreciar la posible responsabilidad, en la medida en que la falta de inscripción pueda haber condicionado la conducta de los acreedores o terceros fundada en la confianza en quienes creían ser los administradores y ya habían cesado. La inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador carece de carácter constitutivo, de manera que ha de estarse al cese efectivo en orden a fijar la responsabilidad del administrador, lo que, en otras palabras, significa que sólo cabe extender la responsabilidad a los actos que tengan lugar hasta el momento en que cesó válidamente, y no pueden los terceros de buena fe ampararse en la falta de inscripción para demandar responsabilidades derivadas de actos ocurridos después del cese y antes de su inscripción en el Registro.

Distinto es el efecto que debe atribuirse a la falta de inscripción en el Registro Mercantil del cese del administrador en el plano formal, cuando se trata de efectuar el cómputo del plazo de prescripción de la acción tendente a exigir su responsabilidad. Según se infiere de las citadas SSTS de 26 de junio de 2006 y 3 de julio de 2008 , cuya doctrina ha sido recogida en otras posteriores, si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina, la fecha relevante para determinar la responsabilidad del administrador es el momento de su renuncia o cese, y no el de la inscripción, de manera que la causa de disolución en que se fundamenta y la deuda de la que se pretende responda solidariamente, debían existir ya en el momento en que se produjo el cese y no ser posteriores, pues, como señala el Tribunal Supremo la renuncia impide una actuación eficaz desde la fecha en que se produce, aunque la inscripción se lleve a cabo en momento posterior, pues la oponibilidad a terceros de los actos sujetos a inscripción y no inscritos se presenta en relación con el cese de los administradores, como un problema de eficacia respecto de la sociedad de las actuaciones o gestiones realizadas por los administradores no inscritos o que permanecen inscritos después de su cese ( STS. 28 de abril de 2006 , 22 de marzo de 2007 , 10 de mayo de 2007 ).

En consecuencia, en virtud de lo expuesto en este fundamento y en el anterior, en el caso de autos debe concluirse que en las fechas en que se produjo el cese de los administradores apelantes, según ellos mismo admiten, la sociedad ya estaba incursa en causa de disolución, por lo que el cese en nada afecta a la acción de responsabilidad que contra ellos se ejercita, dado que con anterioridad al mismo, había surgido su deber de actuar conforme disponía el artículo 262.5 de la LSA de aplicación al supuesto de autos, y sin que la falta de inscripción del cese afecte a dicha responsabilidad reclamada por tercero de buena fe.

CUARTO.- La misma parte alega como segundo motivo de recurso que las relaciones comerciales entre la actora y la sociedad que administraban comenzaron en abril de 2001 y en ese momento la sociedad no se encontraba incursa en causa de disolución, pues aunque las cuentas reflejan unas pérdidas de 189.336,52 euros, el capital social según el balance asciende a 467.277,49 ?. Debe señalarse que teniendo en cuenta la fecha en que se produjo la causa de disolución y el nacimiento de la deuda, resulta de aplicación al supuesto de autos la Ley de Sociedades Anónimas, que ha sido derogada por la Ley de Sociedades de Capital que entró en vigor el día 1 de septiembre de 2010 , por lo que debe tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial establecida en relación con la cuestión planteada, que ya recogía la sentencia de esta Sala de fecha 21 de septiembre de 2010 .

La reforma del artículo 262.5 LSA por la Ley 19/2005 limita el ámbito objetivo de responsabilidad del administrador de la sociedad, a las deudas posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, lo que obliga a tener en cuenta el momento en que se produce la causa de disolución y el momento en que nace la obligación de la sociedad. Con anterioridad a dicha reforma, la doctrina y jurisprudencia establecían de forma unánime, que el administrador debía responder de todas las deudas sociales, tanto de las contraídas antes de que se produjera la causa de disolución, como de las posteriores. La nueva regulación entró en vigor el 16 de noviembre de 2005, surgiendo desde ese momento la cuestión que se plantea como motivo de apelación, si es posible o no su aplicación retroactiva a los incumplimientos por los administradores sociales de la obligación de convocar junta general, que les impone el artículo 262.5 LSA , producidos en fecha anterior.

En el caso de autos, la causa de disolución en que se fundamenta la demanda se manifestó con la aprobación de las cuentas anuales de los ejercicios 2000 y 2001, por lo que la deuda que se reclama es de fecha posterior a la misma, según se ha expuesto en los fundamentos anteriores, y además, tanto la causa de disolución como el nacimiento de la deuda se produjeron con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 19/2005, debiendo resolverse si procede aplicar retroactivamente la redacción dada por dicha norma al precepto citado.

El principio general que rige en nuestro ordenamiento jurídico es el de irretroactividad de las leyes, establecido en los artículos 9.3 de la Constitución Española y 2.3 del Código Civil , constituyendo una excepción el de la retroactividad de las disposiciones sancionadoras más favorables, establecido también en el artículo 9.3 de la Constitución, interpretado a sensu contrario. La calificación que la jurisprudencia y la doctrina han hecho sobre la responsabilidad regulada en los artículos 262.5 de la LSA y 105.5 de la LSRL, como sanción civil, puede llevar a la aplicación de este último principio y de la Disposición Transitoria 3ª del Código Civil . Sin embargo, y quizás por la problemática que surge con la nueva redacción legal, el Tribunal Supremo ha ido introduciendo matices en relación con tal calificación, que por otro lado, no ha sido siempre utilizada por la jurisprudencia al referirse a esta responsabilidad. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2006 establece que "si se considera la acción entablada en base al artículo 262.5 TR LSA desde la idea de sanción, esta calificación evoca no tanto la idea de pena -a veces se la denomina pena civil precisamente para diferenciarla de la expresión paralela en el derecho penal-, cuanto el concepto de una reacción del ordenamiento ante el defecto de promoción de la liquidación de una sociedad incursa en causa de disolución, que no requiere un estricta relación de causalidad entre el daño y el comportamiento concreto del administrador, ni lo que se ha denominado un reproche culpabilístico que hubiera que añadir a la constatación de que no ha habido promoción de la liquidación mediante la convocatoria de junta o solicitud judicial, en su caso, ni una negligencia distinta de la prevista en el propio precepto del artículo 262.5". Y en la sentencia de 22 de noviembre de 2006 el Alto Tribunal señala, además, que la caracterización de esta responsabilidad como objetiva o cuasi objetiva "no empece a que los principios del sistema que rigen en nuestro ordenamiento jurídico, y en especial la necesaria conexión entre la responsabilidad de la Ley de Sociedades Anónimas y las reglas generales de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , determinen la necesidad de templar su apreciación y consecuencias, en razón de la valoración de la conducta de los responsables atendiendo a las circunstancias de carácter objetivo y subjetivo concurrentes". En la misma línea, la sentencia de 9 de enero de 2006 . Siguiendo la misma tendencia, la sentencia de fecha 7 de febrero de 2007 , señala que "debe adelantarse que el régimen de responsabilidad de los administradores sociales con arreglo al cual ha de analizarse la conducta de los demandados es el que establece el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre , anterior, por tanto a la reforma introducida por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , y por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , carentes de efectos retroactivos al respecto, según se ha reiterado en sentencias de esta Sala de 22 de noviembre de 2006 y 31 de enero de 2007 ".

El Tribunal Supremo ha abordado la cuestión en las sentencias de 1 y 30 de junio de 2010 , en las que declara que la nueva redacción del precepto no tiene carácter retroactivo, así, esta última resolución establece que:

"39. Rechazado que la responsabilidad regulada en el artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas tenga naturaleza punitiva y constatado que atribuye a los acreedores de la sociedad la facultad de exigir a los acreedores que respondan solidariamente de las obligaciones sociales, la retroactividad de las normas que limitan la extensión de la responsabilidad no puede analizarse exclusivamente desde la perspectiva de las normas sancionatorias, ya que, como afirma la referida sentencia 953/2007, de 16 de septiembre : " esa correlación entre los efectos negativo y positivo de la medida para los administradores y los acreedores sociales, respectivamente, y, al fin, esa función protectora de los intereses de estos últimos que cumple el artículo 105.5 de la Ley 2/1995 -así como el 262.5 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas- impide calificar a la referida norma como sancionadora, lo que, consecuentemente, se traduce en que no corresponda considerar llamado el conjunto de reglas jurídicas que la Constitución Española vincula a las de aquella naturaleza".

"41. Ahora bien, en el ámbito civil, el artículo 2.3 del Código Civil establece el principio de irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario, por lo que, como afirma la sentencia número 961/2008, de 15 octubre , reproduciendo la de 24 de noviembre de 2006 : "nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio "tempus regit actum" o de irretroactividad, en cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores a menos que ofrezcan inequívoco carácter retroactivo ( sentencia de 3 de junio de 1995 )".

42. No es este el caso de la Ley 22/2003, de 9 de julio , concursal -no la Ley Orgánica 8/2003 de 9 de julio para la Reforma Concursal, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial que es la que indudablemente por un lapsus calami cita erróneamente la recurrente-, dado que en las disposiciones transitorias no alude a la modificación operada por la disposición final vigésima , por lo que hay base para sostener, de acuerdo con el principio "inclussio unius exclussio alterius", que no se quiso dar efectos retroactivos a la modificación en tal extremo y, desde luego no puede admitirse su carácter "inequívocamente retroactivo".

43. Tampoco es el caso de la reforma operada por la disposición final primera de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España, ya que la modificación del artículo 262 de la Ley de Sociedades Anónimas, introducida por la enmienda 34 del Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso, se justificó en la coordinación que en materia de responsabilidad de los administradores debe existir entre la Ley de Sociedades Anónimas y la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal , en caso de insolvencia de la sociedad causada o agravada por los administradores, sin alusión alguna a una eventual retroactividad de la norma incluso más allá de vigencia de la Ley Concursal".

Por todo lo anterior, a la vista de la fecha en que se produjo la causa de disolución invocada en esta alzada, los administradores demandados deberán responder de todas las deudas anteriores y posteriores a la concurrencia de la causa de disolución, por lo que, teniendo en cuenta la realidad de la deuda y de la concurrencia de causa de disolución, no puede estimarse este motivo de recurso. A mayor abundamiento, aún desconociéndose la fecha exacta de nacimiento de la deuda reclamada, en cualquier caso sería posterior a la causa de disolución manifestada ya en junio de 2001 al aprobarse las cuentas del ejercicio 2000, en las que ya se refleja la existencia de pérdidas cualificadas, que determinarían el deber de disolver la sociedad.

QUINTO.- Como tercer motivo de apelación Don Evaristo y de Don Horacio alegan que desconocían la existencia de la deuda y del procedimiento cambiario del que este proceso trae causa, porque no eran administradores, no intervinieron en las relaciones comerciales de las que deriva la deuda. Conforme a lo expuesto anteriormente, este motivo de impugnación ha de ser desestimado.

SEXTO.- Los codemandados Doña Angelica y Don Carlos , recurren la sentencia alegando que ha incurrido en error en la valoración de la prueba. Sostienen que la sentencia considera que la sociedad CENTRO ECOLÓGICO EXTREMEÑO, S.A. estaba incursa en causa de disolución antes de contraer la deuda que se reclama, por lo que esta es posterior al acaecimiento de la causa de disolución. En consecuencia, la parte actora ha actuado en este procedimiento de mala fe, ya que tenía conocimiento de las circunstancias económicas de la entidad y continuaron las relaciones comerciales incluso después de haber resultados impagados los tres pagarés de los que trae causa la deuda que se reclama en la demanda. Las relaciones comerciales entre las partes resultan acreditadas por los documentos contables de ambas entidades y por el resumen anual de operaciones con terceras personas de la demandante del año 2003. Además, la actora sostiene que tenía un aval para garantizar la deuda de la demandada pero en lugar de ejecutarlo, inicia el procedimiento contra los administradores de la sociedad. Además, desde que se inician las relaciones comerciales (2001-2002), GOOD YEAR ha consentido que por CENTRO ECOLÓGICO se le debiera mucho dinero, y aun así, le ha seguido vendiendo, le ha seguido facturando y ha consentido que CENTRO ECOLÓGICO pagara fraccionadamente o a plazos su deuda. Concluye esta parte que la demandante no ha agotado los recursos para cobrar de la sociedad ni quiere agotarlos, lo que es requisito de procedibilidad de las acciones que ejercita frente a los administradores.

Las circunstancias invocadas por esta parte recurrente en nada afectan a la valoración de las pruebas practicadas en orden a determinar la concurrencia de los presupuestos necesarios para el éxito de la acción ejercitada. La acción de responsabilidad prevista en el artículo 262.5 LSA es una acción independiente de la acción que pueda ejercitarse para reclamar el pago de la deuda a la sociedad o a quienes la garanticen y de la acción de responsabilidad individual de los administradores por los daños causados al haber actuado de forma culposa o negligente. Es una acción con sus propios presupuestos y requisitos, y si bien uno de ellos es la existencia de la deuda de la sociedad frente a terceros, para que pueda ejercitarse dicha acción y prosperar no se exige en la ley que con carácter previo o como requisito de procedibilidad según sostienen los apelantes, deba reclamarse previamente la deuda a la sociedad o a quienes la garantizan, para únicamente si no existen bienes, reclamar su pago al administrador por la vía del artículo 262.5 LSA .

Podrá discutirse si concurre o no la causa de disolución invocada en la demanda, en este caso, si la sociedad estaba incursa en pérdidas que dejaban reducido el patrimonio de la sociedad por debajo de la mitad del capital social, pero en ningún caso, puede exigirse al acreedor que con carácter previo reclame la deuda a la sociedad o a los garantes, pues la acción de responsabilidad del administrador que se ejercita en el presente caso no tiene carácter subsidiario. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto en los fundamentos anteriores y en el presente, procede desestimar el motivo de apelación.

QUINTO.- Subsidiariamente, alegan los mismos apelantes la prescripción de la acción de responsabilidad por deudas ejercitada al amparo del artículo 262.5 LSA , y que en el caso de autos no concurren los presupuestos para que pueda declararse la responsabilidad de los administradores sociales, dado que la deuda en que se funda la demanda no se genera en marzo de 2002, fecha de libramiento de los pagarés que se reclaman, sino que se genera en el año 2001 como se desprende de los apuntes contables del Libro Mayor de CENTRO ECOLÓGICO EXTREMEÑO. Por ello deben estudiarse las cuentas anuales del ejercicio 2000, en las que se refleja que esta entidad disponía de un patrimonio social de más de 77 millones de pesetas, aunque dicho patrimonio no podía contabilizarse formalmente como ampliación del capital porque no estaba desembolsado íntegramente por los socios. Los administradores hicieron todo lo posible para regularizar las aportaciones del capital social.

No puede entrarse a conocer en esta alzada la excepción de prescripción invocada por los recurrentes, por ser cuestión nueva no alegada en la instancia. Esta parte procesal alegó la prescripción de la acción de responsabilidad individual ejercitada al amparo de lo dispuesto en los artículos 133 y 135 LSA , pero no en relación a la acción de responsabilidad en la que la sentencia basa la condena a los administradores demandados. Por lo tanto, el análisis de esta excepción no procede por infringirse lo dispuesto en los artículos 410 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo una cuestión sobre la que nada se ha resuelto en la instancia, dado que, al estimarse la responsabilidad ex artículo 262.5 LSA el juez a quo no entró a conocer de la acción acumulada sin que ninguna de las partes haya alegado nada al respecto en la apelación.

En relación al resto de argumentos sobre la falta de concurrencia de los presupuestos legales necesarios para el éxito de la acción y en consecuencia, error en la valoración de la prueba, debe estarse a lo expuesto en los fundamentos anteriores.

SEXTO.- Por el codemandado Don Matías se interpone recurso de apelación, alegando que no puede declararse su responsabilidad porque no formó parte activa ni desarrolló una sola de las funciones que corresponden a los administradores sociales. No tuvo participación alguna en la administración de la sociedad y no asistió a ninguna de las reuniones del Consejo de Administración. Su intervención en la sociedad estaba justificada en el hecho de que la misma se constituyó para la explotación de la patente de que era titular el Sr. Matías .

No pueden admitirse los argumentos del recurrente dado que era miembro del Consejo de Administración, y si no asistió a las reuniones o no adoptó ninguno de sus acuerdos fue por su propia voluntad, dado que no consta que opusiera algún impedimento o motivara su desacuerdo con lo acordado.

SÉPTIMO.- Desestimándose los recursos de apelación, las costas de esta alzada se imponen a los recurrentes, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Don Evaristo y de Don Horacio , Doña Angelica y Don Carlos y Don Matías , contra la sentencia número 107/10, de fecha 27 de julio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 1 y Mercantil de Cáceres , en autos 275/09 de los que este Rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a los recurrentes las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, para ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el rollo de Sala. Certifico.