Sentencia CIVIL Nº 58/2021, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 203/2020 de 26 de Marzo de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA: 00058/2021

AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA

SECCIÓN SEXTA

SANTIAGO DE COMPOSTELA

Rollo de apelación civil nº 203/20

SENTENCIA

Núm. 58/21

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO, PRESIDENTE

D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA

D. JORGE CID CARBALLO

En Santiago de Compostela, a veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6ª, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000593/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000203/2020, en los que aparece como parte apelante, EOS SPAIN SLU, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. BENJAMÍN VICTORINO REGUEIRO MUÑOZ, asistido por el Abogado Dª MARÍA MÉNDEZ CONDE, y como parte apelada, Dª Coral, representada por el Procurador de los tribunales, Sra. ANA MARÍA FERNÁNDEZ DURÁN, asistida por el Abogado D. DELFÍN MARTÍNEZ CONDE, D. Juan Ignacio, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. LAURA LORENZO ARCEO, asistido por el Abogado D. ANTONIO RODRÍGUEZ VÁZQUEZ y D. Juan Enriquerepresentado en 1ª Instancia por la Procuradora Sra. ANA MARÍA FERNÁNDEZ DURÁN; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR GONZÁLEZ CASTRO, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, por el mismo se dictó sentencia con fecha 26 de febrero de 2020, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por EOS SPAIN SLU, representada por el Sr. Regueiro Muñoz, contra PINTURAS GOIMA SL, Dª Coral y D. Juan Enrique, representados por la Sra. Fernández Durán, y contra D. Juan Ignacio, representado por la Sra. Pedrosa Arceo, con los siguientes pronunciamientos:

1º ESTIMAR TOTALMENTE los pedimentos dirigidos frente a PINTURAS GOIMA SL y D. Juan Enrique, y CONDENO solidariamente a los demandados a abonar a la actora 54.470'08 euros, con más los intereses legales desde la petición inicial de Proceso Monitorio.

Ello con imposición de costas a los demandados.

2º DECLARO la nulidad del pacto de renuncia a los beneficios de excusión, orden, división y notificación en el pacto de fianza suscrito con Dª Coral y D. Juan Ignacio, y en consecuencia DESESTIMO los pedimentos dirigidos frente a ellos.

Ello con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de EOS SPAIN SLU se interpuso recurso de apelación, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, y celebrándose la correspondiente deliberación, votación y fallo el pasado día 11 de noviembre de 2020.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO

La parte recurrente, la entidad mercantil EOS SPAIN, SLU, representada por el procurador de los tribunales D. Benjamín Vitorino Regueiro Vázquez, alegó como motivos para formular el recurso de apelación:

1.- Se ha realizado una incorrecta valoración de la prueba. Expone que:

a) D. ª Coral y D. Juan Ignacio no deben considerarse como consumidores.

En primer lugar, no se da una explicación al hecho de que el domicilio indicado por D. ª Coral sea el de la propia sociedad.

En segundo lugar, el préstamo ha sido un contrato entre empresarios. La falta de condición de consumidora de la deudora principal se extiende también a los fiadores del préstamo, en virtud de la accesoriedad de la fianza con respecto a la obligación principal.

Además, D. ª Coral y D. Juan Ignacio no gozan de la condición de consumidores o usuarios pues han mantenido una especial vinculación con la mercantil deudora principal en el momento de la contratación en tanto que esposa e hijo del administrador único de la misma, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su labor interpretadora del ordenamiento jurídico, ha establecido que el cónyuge de quien tiene una vinculación funcional con una sociedad, tiene a su vez también vinculación especial con dicha sociedad.

En todo caso, conforme a las reglas de la carga de la prueba consagradas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la corresponde a quien lo alega, acreditar la concurrencia de su condición de consumidor o usuario, y, en el presente caso, no sólo no se aportó prueba de ningún tipo, sino que por parte de D. Juan Ignacio ni siquiera se contestó a la demanda presentada en su contra.

b) No cabe apreciar abusividad en la cláusula de afianzamiento solidario ni en la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división. Considera que D. ª Coral y D. Juan Ignacio participaron en la contratación puntual y específicamente para afianzar la obligación contraída por la empresa; de manera libre y voluntaria, ausente de coacción de ningún tipo, con la madurez y compresión suficiente de un ciudadano medio, cuya ausencia de diligencia, en su caso, no puede ser imputable a la parte recurrente.

El hecho de que la condición de los mismos figure en el anverso o que no aparezca titulada como afianzamiento solidario no implica ausencia alguna de transparencia. Es en el propio anverso donde figuran identificadas como tales las partes intervinientes y en que condición. El hecho de que sea un afianzamiento solidario se expresa en la cláusula aceptada por los fiadores.

Se trata de una cláusula clara. Su comprensión carece de cualquier tipo de dificultad para el lector común, donde se indica que existe una obligación solidaria entre sí y con cada uno de los prestatarios y, por si cupiese lugar a algún tipo de duda, se explica expresamente que dicha fianza conlleva la renuncia expresa a los beneficios de excusión, orden, división y notificación de incumplimiento d ellos términos, condiciones y responsabilidades que se establecen en el presente documento.

Por lo que respecta a la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división, la misma está amparada por la libertad de pactos prevista en los artículos 1253 y 1255 del Código Civil.

SEGUNDO. - SOBRE LA CONDICIÓN DE CONSUMIDORES DE LOS AVALISTAS

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1.- Establece la jurisprudencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo:

- Conforme al art. art. 3 del TRLGCU, «son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional». Dicho concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007.

- El concepto de ' consumidor' debe interpretarse en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de éste, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras.

-Sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido para la protección del consumidor como parte considerada económicamente más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional.

- Dado que el concepto de ' consumidor' se define por oposición al de 'operador económico' y que es independiente de los conocimientos y de la información de que dispone realmente y de la especialización que esa persona pueda alcanzar en el ámbito del que forman parte dichos servicios ni su implicación activa en la representación de los derechos e intereses de los usuarios de éstos, le privan de la condición de 'consumidor'.

- El TRLGCU ha abandonado el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

2.- La jurisprudencia del TJUE (anteriormente, TJCE) sobre el concepto de consumidor ha evolucionado desde una concepción restrictiva hasta una posición más reciente que tiende a ampliar el concepto de consumidor, o por lo menos a contextualizarlo de una manera más abierta. En la fase inicial, la jurisprudencia comunitaria interpretó el concepto de consumidor de forma limitada, por ejemplo en las SSTJCE de 14 de marzo de 1991 (asunto di Pinto ), o de 17 de marzo de 1998 (asunto Dietzinger, sobre un contrato de fianza concluido por un particular para garantizar la devolución de un préstamo para una finalidad empresarial ajena), en las que distinguía según el destino final de los bienes o servicios fuera el consumo privado o su aplicación a actividades profesionales o comerciales. Y así, en la STJCE de 3 de julio de 1997, asunto Benincasa, se indicó expresamente que el concepto de consumidor «debe interpretarse de forma restrictiva...pues cuando una persona celebra un contrato para usos relacionados con su actividad profesional debe considerarse que aquélla se encuentra en igualdad de condiciones con su cocontratante». Doctrina reiterada en la STJCE de 20 de enero de 2005, asunto Gruber.

No obstante, en los últimos tiempos el TJUE ha hecho una interpretación más flexible del concepto de consumidor, sobre todo cuando se trata de aplicar la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así, la STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 (caso Costea) objetiva el concepto de consumidor, al poner el foco en el ámbito no profesional de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante. En esta resolución el TJUE concluye que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la Directiva 93/13/CEE, de Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado.

A su vez, a los contratos con pluralidad de adherentes se refiere el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15, Tarcãu ), en el que se establece que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Y en concreto, en un contrato de fianza, reconoce la condición legal de consumidor al fiador, si actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, aunque la operación afianzada sí tenga tal carácter, siempre que entre el garante y el garantizado no existan vínculos funcionales (por ejemplo, una sociedad y su administrador).

Dicha doctrina fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15, Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:

«Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente» .

En la misma línea, el ATJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman) se refiere a la condición de consumidor en caso de sucesión contractual (novación subjetiva). En el caso, se planteaba la aplicación de la Directiva 93/13/CEE a una relación bancaria establecida inicialmente entre un banco y una sociedad mercantil (por lo tanto, excluida del concepto de consumidor) cuando la posición contractual de esa sociedad la ocupó posteriormente una persona física. A ésta se le reconoce por el Tribunal de Justicia la condición de consumidor, al decir su parte dispositiva:

«El artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que una persona física que, a raíz de una novación, ha asumido contractualmente, frente a una entidad de crédito, la obligación de devolver créditos inicialmente concedidos a una sociedad mercantil para el ejercicio de su actividad, puede considerarse consumidor, en el sentido de esta disposición, cuando dicha persona física carece de vinculación manifiesta con esa sociedad y actuó de ese modo por sus lazos con la persona que controlaba la citada sociedad así como con quienes suscribieron contratos accesorios a los contratos de crédito iniciales (contratos de fianza, de garantía inmobiliaria o de hipoteca)».

3.- En estas resoluciones, el TJUE excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, se tiene un «vínculo funcional» con el contratante profesional; es decir, no se es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación.

La cuestión radica, pues, en concretar, respecto de cada uno de los fiadores intervinientes en el contrato litigioso, si tenían vinculación funcional o no con la sociedad deudora principal.

Sobre la caracterización de ese vínculo funcional, el auto de la TJUE de 19 de noviembre de 2015, ya citado, ofrece una primera aproximación, al decir en su apartado 29 (reproducido posteriormente en el ATJUE de 14 de septiembre de 2006, § 34):

«De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado».

4.- Con el término «gerencia» que utiliza el TJUE debemos entender cualquier modalidad de administración de la sociedad, por lo que, en cualquier modalidad de sistema de administración, quien participa directamente en la toma de decisiones de la empresa tiene vínculo funcional con ella. Es decir, a estos efectos, todos los administradores, sean del tipo que sean, han de considerarse empresarios y no consumidores. Así se deduce del propio ATJUE de 14 de septiembre de 2006, caso Dumitras, que, además, hace extensiva la vinculación funcional del administrador social al socio único.

5.- Más problemática es la cuestión cuando no se trata de administradores, sino de socios con «participación significativa en el capital social».

Más allá de engorrosas magnitudes puramente numéricas o porcentuales que, además, en nuestro derecho interno son divergentes según recurramos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital o al Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores , lo determinante a estos efectos será, o bien que el socio tenga una preeminencia tal en la sociedad que influya decisivamente en su toma de decisiones y suponga que, de facto, su voluntad y la del ente social coincidan, o bien que el socio en cuestión tenga un interés profesional o empresarial en la operación que garantiza, puesto que el TJUE utiliza el concepto de actividad profesional o vinculación funcional con la empresa en contraposición con las actividades meramente privadas (por todas, STJUE de 25 enero de 2018, asunto C-498/16 ).

6.- Sobre el problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora, se pronuncia la sentencia 203/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 28 de mayo de 2020, de la siguiente forma, resumiendo jurisprudencia anterior:

'TERCERO. - Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes

1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de la esposa del deudor comerciante, a efectos de ser considerada o no consumidora, se ha pronunciado expresamente esta sala en dos sentencias (de fecha posterior a la ahora recurrida) que, a su vez, agrupan dos tipos de casos:

a) En la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre , abordamos un caso en que la esposa era co-prestataria y garante de las deudas mercantiles de su marido, contraídas en el ejercicio de la actividad empresarial que servía de sustento a la familia, cuyo régimen matrimonial era el de gananciales.

b) En la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , la esposa era solamente garante (fiadora) de un préstamo concedido a una sociedad mercantil en la que su esposo era administrador, pero en la que ella no desempeñaba ningún cargo orgánico ni tenía una participación significativa.

2.- Con tales datos fácticos, las soluciones fueron diferentes, aun partiendo de la misma jurisprudencia del TJUE ( STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

3.- En el primer caso, la esposa no era solo garante de su esposo, sino que también era prestataria, y la finalidad de la operación crediticia era refinanciar los negocios que, aunque materialmente ejercía el marido, servían de fuente de ingresos de la familia. Desde ese punto de vista, la esposa no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de ellas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom .

El art. 6 CCom establece que:

'En caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas [...]. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges'.

Pero el art. 7 del propio Código establece que:

'Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo'.

Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación con la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual:

'[r]esponderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio'.

Por lo que, con cita de las sentencias 755/2007, de 3 de julio ; 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; relativas a la responsabilidad del cónyuge no comerciante, concluimos que la esposa tenía vinculación funcional con el negocio litigioso y carecía de la condición legal de consumidora.

2.- En el segundo caso, la deuda no se contrajo por el esposo en el ejercicio de su actividad empresarial, sino que la deudora era una sociedad mercantil de la que el esposo era administrador social. Pero la esposa, ni tenía cargo alguno en la sociedad, ni tampoco constaba que ostentara en la misma una participación significativa, por lo que, conforme a la jurisprudencia del TJUE antes citada, no tenía vinculación funcional con la sociedad deudora y beneficiaria del préstamo. En palabras del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu):

'[l]os artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad'.

CUARTO. - Aplicación al caso. Ausencia de la condición legal de consumidora de la recurrente. Vinculación funcional

1.- El presente caso tiene la particularidad de que la sociedad prestataria es unipersonal y el socio único y su esposa estaban casados en régimen legal de gananciales.

2.- El ATJUE de 14 de septiembre de 2016, C-534/15 , Dumitras, antes citado, mencionó expresamente como ejemplo de vinculación funcional de un fiador con un prestatario que actuaba en un ámbito empresarial o profesional al administrador y socio único de una sociedad (§ 35).

3.- No obstante, lo determinante es que la Sra. Rosana es cotitular del capital social de la compañía mercantil deudora. De tal manera que, aunque no hubiera firmado el préstamo como fiadora solidaria, al haberlo hecho su esposo, responde ganancialmente por la fianza de éste, como recogimos en la sentencia 594/2017, de 7 de noviembre , que asumía la jurisprudencia establecida previamente en los siguientes términos:

'Además, la jurisprudencia ha establecido la vinculación de los bienes comunes a la deuda contraída por uno de los cónyuges mediante aval o fianza (como fue el caso), cuando tal negocio jurídico obedece al tráfico ordinario del comercio o actividad empresarial del que se nutre la economía familiar y a cuyo ejercicio se ha prestado el consentimiento expreso o tácito por el otro cónyuge que ni avala ni afianza ( sentencias 868/2001, de 28 de septiembre ; 620/2005, de 15 de julio ; y 572/2008, de 12 de junio ; entre otras muchas)'.

El último inciso del art. 1365 CC se remite en bloque a la reglamentación mercantil para determinar la responsabilidad derivada de las deudas contraídas por uno de los cónyuges -cualquiera de ellos- en el ejercicio del comercio. Es decir, se remite a los arts. 6 a 12 CCom . Si bien debe entenderse que esta remisión lo es únicamente a la esfera externa (la responsabilidad frente a terceros), debiendo acudirse al Código Civil para todas las cuestiones relacionadas con la responsabilidad interna y a la responsabilidad subsidiaria con los bienes gananciales.

Conforme a lo ya expuesto sobre los arts. 6 y 7 CCom , cuando no haya oposición al ejercicio del comercio por el otro cónyuge, el acreedor podrá agredir directamente la totalidad del patrimonio ganancial, una vez haya probado que la deuda tuvo su origen en el ejercicio del comercio por parte del deudor ( sentencias 539/1994, de 6 de junio ; 134/2006, de 16 de febrero ; y 1035/2007, de 5 de octubre , y las que en ella se citan).

3.- Como consecuencia de ello, no puede predicarse respecto de la recurrente la ajenidad a la finalidad empresarial del préstamo que excluiría la vinculación funcional y permitiría reconocerle la cualidad legal de consumidora, conforme al art. 3 TRLGCU. Por lo que la sentencia recurrida no infringe dicho precepto.

4.- Tampoco infringe los preceptos de la LCGC indicados, porque en los contratos con adherentes profesionales no cabe realizar los controles de transparencia y abusividad ( sentencias de esta sala 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; y 57/2017, de 30 de enero ).

5.- Como resultado de todo lo expuesto, el recurso de casación debe ser desestimado.'

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO

1.- Se debe confirmar la sentencia en este aspecto. Se asumen, en términos generales los argumentos de sentencia, conforme la doctrina jurisprudencial expuesta en esta resolución.

2.- Según lo ya expuesto, el que la finalidad del contrato sea mercantil, no impide considerar a los fiadores como consumidores.

No se puede establecer relación funcional de dichos fiadores con la sociedad deudora. No se demostrado que hubiesen participado en la gerencia o administración de la misma o participasen significativamente su capital social

Por otra parte, aunque presumamos que D. Juan Enrique y D. ª Coral estuviesen casados en régimen de gananciales, se desconoce si PINTURAS GOIMA, SL era una sociedad unipersonal y el socio único era D. Juan Enrique, aunque fuera su administrador. Igualmente, se desconoce la titularidad del capital social.

No se ostenta la condición de consumidor cuando la sociedad prestataria es unipersonal y el socio único y su cónyuge están casados en régimen de gananciales, pues el cónyuge es cotitular del capital social de la compañía mercantil deudora. Aunque no hubiera firmado el préstamo como fiador solidario, al haberlo hecho el socio único, responde ganancialmente por la fianza de éste, no pudiendo alegar la ajenidad a la finalidad empresarial del préstamo que excluiría la vinculación funcional y permitiría reconocerle la cualidad legal de consumidor. Tales condiciones no resultan acreditadas. En el contrato, no aparece PINTURAS GOIMA, SL como sociedad unipersonal.

TERCERO. - SOBRE LA ABUSIVIDAD DE LA CLÁUSULA DE AFIANZAMIENTO SOLIDARIA Y RENUNCIA DE LOS BENEFICIOS DE EXCUSIÓN, ORDEN Y DIVISIÓN

A.- NORMATIVA LEGAL Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLES

1.- Ha establecido la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo que:

- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

Aunque la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC ) se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5, para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC, y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo, y 57/2019, de 25 de enero).

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.

En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

-El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

- La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo afirma que, en todo caso, la cláusula que no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva y señala que, respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el juicio de abusividad debe hacerse una vez apreciada la falta de transparencia; es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad.

El art. 3.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, establece:

'Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato'.

El art. 4.1 de dicha directiva excepciona de la posibilidad de apreciar del carácter abusivo aquellas cláusulas que se refieran ' a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra'. Sin embargo, supedita esa excepción a que estas últimas se redacten de forma de 'manera clara y comprensible'. Por lo tanto, las cláusulas esenciales, pueden ser valoradas como abusivas si no superan la prueba de transparencia, pero la falta de trasparencia no es, por si misma, causa de nulidad según la Directiva. También establece dicho artículo que dicha valoración ha de hacerse en el momento en el que se suscribe el contrato.: 'el carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'.

El art. 6. 1 de la misma directiva sanciona con la nulidad las cláusulas abusivas.

En el mismo sentido, el art. 82.1 TRLGCU dispone:

'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

A efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en el derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio 'contrariamente a las exigencias de la buena fe', habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

- El ya referido control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación. Pero no ocurre igual con los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores. Del mismo modo, el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos.

2.- El pacto de fianza accesorio de un préstamo, si está concertado por un consumidor, es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

3.- En relación a la realidad negocial de incluir en un solo contrato las dos figuras, préstamo y fianza, se constata la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

4.- Lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

5.- Sobre la cuestión planteada, la sentencia nº 56/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 27 de enero, establece el siguiente criterio:

'4.- Decisión de la Sala. Desestimación del motivo.

El motivo debe ser desestimado por las razones que se exponen a continuación.

4.1. Planteamiento preliminar.

Como hemos visto, el recurrente no imputa a la sentencia recurrida desviación alguna respecto de la jurisprudencia de esta Sala, aceptando su conformidad en concreto con las Sentencias 770/2002, de 22 de julio , y 3123/94, de 10 de junio de 1999 , citadas en la misma. Lo que sostiene el recurrente no es pues una infracción jurisprudencial por parte de la resolución recurrida, sino una inadecuación de las citadas Sentencias de esta Sala respecto de las resoluciones del TJUE que se invocan en el recurso, en concreto la Sentencia de 3 de septiembre de 2015, en el asunto C-110/14 (caso Costea ), y en el Auto (sala sexta) de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C-74/15 (caso Dumitru Tarc ãu). Lo que pasamos a analizar.

4.2.- Naturaleza y caracteres de la fianza.

El artículo 1822 del Código civil dispone que 'Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este'. Añade en su segundo párrafo que 'Si el fiador se obligaré solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, capítulo 3º del título 1º de este libro'.

Aun cuando la fianza puede tener un origen convencional, legal o judicial, en todo caso se trata, en el sentido empleado en el citado artículo, de una institución de garantía de naturaleza personal. Esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple, como ha destacado la doctrina, mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto, aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación. En este sentido se ha afirmado que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador).

De esta configuración surgen las dos notas que caracterizan principalmente la fianza: la accesoriedad y la subsidiariedad. La primera responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (por razón de la finalidad de garantía de aquella), que si bien no provoca que dichos vínculos obligacionales nazcan y subsistan sin llegar a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, sí determina su participación o integración en una relación contractual o negocial compleja por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria, dada la accesoriedad de ésta respecto de aquella.

Dentro de ese esquema la subsidiariedad mencionada es elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya. Al servicio de dicha subsidiariedad está el denominado beneficio de excusión y orden, en virtud del cual el acreedor no puede compeler al fiador al pago 'sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor' (cfr. art. 1830 CC ). Pero siendo de esencia en la fianza dicha subsidiariedad (como resulta con claridad del propio art. 1820 CC , pues el fiador se obliga 'a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este'), de forma que el incumplimiento del deudor es presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de reclamación del acreedor frente al fiador, por el contrario, el citado beneficio de excusión es renunciable por el fiador. Así lo prevé expresamente el art. 1831 CC cuando establece que 'La excusión no tiene lugar: 1.º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella [...]'.

Por otra parte, la fianza, como en el caso de la litis, puede pactarse con el carácter de solidaria, no sólo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal. En este último caso, esto es, si el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, el párrafo segundo del art. 1822 CC establece que se observarán las reglas propias de las obligaciones solidarias, las cuales resultan incompatibles con el mismo derecho o beneficio de excusión, pues en virtud de la citada remisión resulta aplicable el artículo 1.144 que dispone:

'El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo'.

Por tanto, el beneficio de excusión es propio únicamente de las fianzas simples, no de las solidarias (y únicamente para el caso de que no haya sido objeto de renuncia). Así resulta explícitamente previsto por el art. 1831.2.º CC conforme al cual tampoco tiene lugar la excusión, incluso en ausencia de renuncia de este beneficio, 'Cuando [el fiador] se haya obligado solidariamente con el deudor' (cfr. art. 1831.2.º CC ).

Ahora bien, incluso en el supuesto de la impropiamente denominada 'fianza solidaria' no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta. Así lo ha afirmado esta Sala aclarando que, aunque el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal la fianza no queda desnaturalizada ( sentencia del Tribunal Supremo 2 de octubre de 1990 ). Por ello advierte la sentencia de 29 de diciembre de 1987 de 'las necesarias cautelas' con las que se ha de tomar la remisión del artículo 1822 apartado 2º del Código Civil '.

4.3.- La consideración contractual de la fianza en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Esta autonomía, dentro de la interdependencia y accesoriedad señaladas, entre ambos vínculos contractuales, principal y accesorio o de garantía (en este caso crédito y fianza) aparece reflejada también en las Sentencias de esta Sala cuya doctrina jurisprudencial ha aplicado la sentencia recurrida. Así afirma la Sentencia núm. 770/2002, de 22 julio :

'el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal [...]. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil [...], aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal ( STS 10-4-1995, en recurso 551/1992 )'.

Igualmente declara la Sentencia núm. 770/2002 :

'el Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor ( STS 16-6-1999 en recurso 3123/1994 )'.

Se confirma pues, conforme a la doctrina jurisprudencial reseñada, el carácter diferenciado de una y otra obligación, de uno y otro contrato, el que da nacimiento a la obligación principal y el que constituye la obligación fideiusoria, con independencia de que ambos se formalicen o exterioricen en un mismo documento, como sucede en el caso del crédito hipotecario y el afianzamiento objeto de esta Litis.

4.4.- Contratos de garantía. Distinto tratamiento según el garante sea o no consumidor (aunque garantice una operación empresarial). La jurisprudencia del TJUE y de esta Sala.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; y 314/2018, de 28 de mayo ). Conforme a esta jurisprudencia, el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores.

Respecto de los supuestos de préstamos con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil que, per se tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ), planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional.

Contestar a este interrogante requería un pronunciamiento previo sobre el carácter autónomo o diferenciado del vínculo contractual del que nace la garantía. Este fue precisamente el caso resuelto por la Sentencia de esta Sala 314/2018, de 28 de mayo , referido en concreto a un contrato de fianza, en la que expresamente se invoca la misma jurisprudencia del TJUE a que acude el recurrente de esta casación, por referirse también a un supuesto similar. Decíamos entonces lo siguiente:

'En un supuesto como este, el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), estableció que la Directiva 93/13/CEE define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional, como mecanismo para garantizar el sistema de protección establecido por la Directiva. Señala el TJUE que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25).

'A continuación, el TJUE explica, con cita de la sentencia Dietzinger ( STJCE de 17 de marzo de 1998 ), que, si bien el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26)'.

Es decir, tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. Como decía la Sentencia 770/2002 :

'El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador'. Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la citada Sentencia 314/2018 , que 'En este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado'.

El contrato podrá ser unilateral, si se conviene como gratuito, o bilateral, cuando se constituya con carácter oneroso, por fijarse obligaciones para ambas partes contratantes. La existencia de las acciones de regreso o reembolso y subrogatoria a favor del fiador que paga no suponen por sí mismas la bilateralidad de la fianza, como tampoco deviene la fianza en bilateral por el hecho de que, como contrato consensual, se perfeccione mediante la aceptación del acreedor.

Cualquier acuerdo paralelo entre el fiador y el deudor permanecerá al margen de la propia fianza, sin perjuicio de su posible consideración, según defienden algunos autores, como causa de la fianza. En consecuencia, si el contrato que da origen a la fianza y a la obligación principal (crédito en este caso) es distinto, sin que el hecho de formalizarse en un mismo instrumento público los funja o integre, si la regulación contractual y legal de ambos vínculos es igualmente diferente, y lo son también las personas de los contratantes (el acreditado es tercero en la fianza y el fiador en el préstamo, sin perjuicio de que éste delimite el riesgo que asume el fiador como garante), y finalmente es o puede ser también distinto el contenido de los deberes y facultades de las partes (vgr. arts. 1824 , 1825 y 1826 CC ), y sus causas de extinción (con el pago por el fiador se extingue su obligación y paralelamente nace sus facultades de reintegro e indemnización y de subrogación frente al deudor ex arts. 1838 y 1839 CC ); no cabe duda de que se trata de contratos distintos, sin que pueda afirmarse, desde una perspectiva dogmática y conceptual, que la fianza es una mera cláusula o condición general del contrato de préstamo o crédito hipotecario. En este punto no hay pues en rigor ninguna contradicción entre la reseñada jurisprudencia de esta Sala y la del TJUE igualmente expuesta.

Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo y de fianza, concluye el citado ATJUE:

'los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad' .

Doctrina que fue reiterada por el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumitras), en un supuesto de garantía inmobiliaria (hipoteca), al decir en su fallo:

'Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva se aplica a un contrato de garantía inmobiliaria celebrado entre personas físicas y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en virtud de un contrato de crédito, cuando esas personas físicas actúen con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezcan de vínculos funcionales con la citada sociedad, lo que corresponde determinar al tribunal remitente'.

Y ello es así porque, una vez deslindado, por razón de su autonomía propia, el contrato de fianza del contrato de crédito del que surge la obligación asegurada, ningún inconveniente hay para aplicar al fiador que actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial y que carece de vínculos funcionales con la sociedad mercantil prestataria o acreditada el régimen jurídico de protección de los consumidores derivado de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, aunque no tenga tal carácter el deudor fiado, pues las normas uniformes sobre cláusulas abusivas deben aplicarse a todos los contratos celebrados, sean del tipo que sean, entre un profesional y un consumidor, pues, sin perjuicio de las posibles excepciones, el objeto del contrato carece de pertinencia para definir el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE, al contrario que otras Directivas cuyo ámbito de aplicación es más específico (apartados 21 y 22 del ATJUE de 19 de noviembre de 2015 ).

En consecuencia: a) los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE; b) el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor, en los términos antes vistos (incluida la ausencia de vínculos funcionales con la sociedad avalada); y c) dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni convierte en consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales.

4.5.- Consecuencias de la aplicación de la legislación sobre condiciones generales de la contratación y sobre protección de consumidores y usuarios al contrato de fianza.

Consecuencia lógica de lo anterior es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con el art. 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC. Según este último:

'La no incorporación al contrato de las cláusulas de las condiciones generales o la declaración de nulidad de las mismas no determinará la ineficacia total del contrato, si éste puede subsistir sin tales cláusulas, extremo sobre el que deberá pronunciarse la sentencia', lo cual podrá tener lugar, según el art. 9.2, cuando la nulidad de aquellas o su no incorporación 'afectara a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 del Código Civil '.

Preceptos que concuerdan con el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE , al disponer:

'no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.'

De ello obviamente no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación. Pero sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo, como por ejemplo el pacto por el que el fiador se obligue a más que el deudor principal ( art. 1826 CC ), el que permita al acreedor exigir otro fiador aun cuando el inicial no viniere al estado de insolvencia ( art. 1829 CC ), el que exonere al acreedor negligente en la excusión de los bienes señalados cuando no concurra ninguna de las causa de exclusión de la excusión ( arts. 1831 y 1833 CC ), el de renuncia a la extinción de la fianza cuando por algún hecho del acreedor no pueda quedar subrogado en los derechos o hipotecas del mismo ( artículo 1852 del Código Civil ), o el que le impida oponer al acreedor las excepciones propias del deudor principal y que sean inherentes a la deuda ( art. 1853 CC ), etc.

Igualmente podrán declararse ineficaces frente al fiador consumidor determinadas cláusulas del contrato de préstamo (hipotecario o personal) que puedan afectar a la liquidación de la deuda reclamable frente a aquél, y que aun siendo válidas respecto del deudor principal que no sea consumidor, deban ser calificadas como abusivas o no transparentes respecto del fiador consumidor (como fue el caso de la cláusula suelo a que se refería la Sentencia número 314/2018, de 28 de mayo ). En definitiva, como señaló la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de junio de 2019, con cita de la jurisprudencia de esta Sala, 'en los contratos de fianza o de garantía hipotecaria de un préstamo o crédito, las cláusulas que definen o delimitan el riesgo garantizado (las del préstamo) y el propio compromiso del fiador, deben ser objeto de los controles propios de la legislación sobre consumidores'.

En todos los supuestos citados de impugnación de determinadas cláusulas del contrato de fianza cabe la posibilidad de que, en caso de declaración de la nulidad de la estipulación o estipulaciones impugnadas, eventualmente llegue a producirse y declararse también la nulidad de todo el contrato; ello será así en los casos en que aquella nulidad parcial derive en la inviabilidad de la subsistencia del propio contrato de fianza en su totalidad en los términos previstos en el art. 10.1 LCGC, antes visto (en el mismo sentido, entre otras, vid. STJUE de 26 de marzo de 2019 asuntos acumulados C-70/17 y C-179/17 , Abanca).

Por tanto, con carácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.

4.6.- El caso singular de la imposición de garantías desproporcionadas.

Ahora bien, de esta conclusión, que como tesis general y en vía de principios es correcta, ha de hacerse salvedad en relación con los supuestos en que resulte de aplicación la previsión legal contenida en el apartado 18 de la disposición adicional primera de la LGDCU de 1984 (aplicable ratione temporis a la presente Litis; actualmente art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), conforme al cual se declara abusiva, por ministerio de la ley:

'La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'.

A juicio de esta Sala esta previsión es aplicable no sólo a las cláusulas que tengan el carácter de condición general de la contratación, por no haber sido negociadas, en contratos entre profesionales o empresarios y consumidores, sino también, por vía de excepción, al propio contrato de garantía (generalmente fianza o prenda) que haya sido incorporado, como si de una cláusula más se tratase, en el contrato del que surge la obligación principal garantizada, cuando pueda apreciarse la desproporción de dicha imposición respecto al riesgo asumido por el acreedor, en contra de las exigencias de la buena fe contractual.

Es cierto que la citada Disposición adicional primera tacha de abusiva la 'imposición de garantías desproporcionadas' al incluir dicha previsión en el apartado 18 de la enumeración que contiene, y que ello lo hace imputando dicha abusividad a las 'cláusulas o estipulaciones' que incurran en los supuestos enumerados, como resulta de la frase con la que se encabeza dicha disposición adicional ('A los efectos previstos en el artículo 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: [...]'). Por tanto, en vía de principios, la tacha de abusividad se predica en este caso respecto de las 'cláusulas o estipulaciones' que constituyan imposición de garantías desproporcionadas, y no del íntegro contrato de garantía que las contenga (salvo que se dé el supuesto previsto de inviabilidad del contrato, conforme al art. 9.2 LCGC, por afectar la nulidad de la cláusula a uno de los elementos esenciales del contrato 'en los términos del artículo 1261 del Código Civil ').

Este fue el caso, por ejemplo, resuelto por la sentencia 466/2014, de 12 de septiembre , en la que se declaró abusiva, y por tanto nula, la cláusula en la que se preveía la firma por el prestatario y por el fiador de un pagaré en garantía del préstamo, en que el importe reclamado en la demanda del juicio cambiario era determinado por el prestamista en base a la liquidación de la deuda hecha unilateralmente por el mismo. Y también el de la sentencia 792/2009, de 16 de diciembre , en que se consideró incurso en la causa de abusividad derivada de la imposición de garantía desproporcionadas la cláusula relativa al vencimiento anticipado de un préstamo hipotecario por arrendamiento de la vivienda porque no se limitaba su aplicación 'a los arrendamientos de vivienda excluidos del principio de purga en la ejecución forzosa ( artículo 13 LAU ), siendo por lo demás exigible que, en su caso, las cláusulas que se redacten concrete en el baremo - coeficiente - que corrija la disminución de valor que el gravamen arrendaticia pueda ocasionar.'

La razón fundamental que lleva a esta Sala a adoptar la interpretación extensiva apuntada, conforme al principio pro consumatore que inspira la moderna legislación sobre las relaciones de consumo, principio que en nuestro Ordenamiento tiene arraigo constitucional ( art. 51 CE ), estriba en la necesidad de atender a la finalidad tuitiva que subyace en esta concreta materia en la jurisprudencia del TJUE antes reseñada, en relación a un contrato (fianza) que expone eventualmente al fiador a un riesgo elevado, y que se refleja en particular de forma destacada en el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C- 74/15 , Tarcãu), en el que con referencia al sistema de protección establecido por la Directiva 93/13/CEE, señala que dicha 'protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor ya que tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero, comportando para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar' (apartado 25).

A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza, en la tipología negocial ahora considerada, ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 (Dietzinger), al afirmar:

'Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, así como el hecho de que la persona que se compromete a garantizar el reembolso de una deuda puede tener la condición de codeudor solidario o de fiador, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva.'

Como dijimos 'supra', existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que, si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante, sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas.

Ahora bien, esta interpretación extensiva del concepto de 'garantías' en el sentido expresado requiere necesariamente - tanto por razones de legalidad como de seguridad jurídica - para quedar afectado por la grave ineficacia de la nulidad del contrato en que se haya constituido, que pueda apreciarse con claridad la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor.

En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE , que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de 'otro contrato del que dependa', incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', sin embargo 'en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio'), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : '[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.

En el caso de la Litis se observa que la hipoteca constituida no cubría la totalidad de las responsabilidades derivadas del crédito por todos los conceptos, tanto por la limitación derivada del art. 114 LH , como por las impuestas por la legislación del mercado hipotecario secundario (vid. art. quinto de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario), ni hay datos que permitan concluir que, atendida la solvencia personal de los deudores, o la alta improbabilidad de insuficiencia del valor de la finca hipotecada para cubrir la deuda, o la ausencia de disminución del tipo de interés pactado correlativa a la mayor garantía que representa la fianza (u otras ventajas reconocidas al deudor, como el largo plazo de amortización, o el derecho a realizar nuevas disposiciones de la parte del capital ya amortizado durante la vida del crédito, etc.), exista una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe.

Téngase en cuenta que, como ha señalado la doctrina científica, la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobre garantía proscrita por la disposición adicional 1ª.18 LGCU, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca 'no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil '.

SEXTO. - Formulación del segundo motivo del recurso.

1.- El segundo motivo se formula al amparo del mismo art. 477.2. 3º LEC , con arreglo al siguiente tenor literal:

'por infracción de los arts. 1830 del Código civil (beneficio de excusión) y artículo 1837 del Código Civil (beneficio de división) por falta de aplicación así como del artículo 86.7 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios (condición general de la contratación) en relación con el art. 3.1 de la Directiva 93/13 por falta de aplicación, al objeto de unificar la doctrina del Tribunal Supremo en relación con las normas que se consideran infringidas por existir jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales representadas por la contenida en la Sentencia que se recurre y en la Sentencia de esa misma Sala de fecha seis de marzo de dos mil diecisiete dictada en el rollo núm. 2560/2016 y en las Sentencias núm. 180/2015 de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada en el Recurso núm. 2223/2015 y Sentencia núm. 197/2015 de 6 de noviembre de 2015 dictada en el Recurso 2290/2015, ambas de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa'.

2.- En el desarrollo del motivo, la parte recurrente delimita el problema jurídico sobre el que se concreta la aludida contradicción en el hecho de que la ratio decidendi de la sentencia recurrida consiste en la afirmación nuclear de que 'de conformidad con lo preceptuado en el artículo 1822 del Código civil la fianza se configura como un contrato autónomo e independiente y no es una cláusula más del contrato no siendo posible su impugnación como cláusula abusiva sino promoviendo la nulidad del contrato de fianza', y que al hacerlo así, no distingue, diversamente al planteamiento al que responden las citadas Sentencias de la Audiencia provincial de Guipúzcoa, entre la cláusula (contrato de fianza) y la renuncia a los beneficios de extinción, división y orden contenidos en los arts. 1830 , 1831 y 1837 del Código civil .

El problema jurídico sobre el que surge la contradicción, a juicio de la recurrente, estriba en determinar si la cláusula de afianzamiento es una condición general de la contratación y si puede mantenerse la validez de la cláusula de afianzamiento (contrato de fianza) y declarar a su vez la nulidad de la renuncia a los beneficios de extinción, división excusión y orden, por considerarse dicha renuncia abusiva en los términos contenidos en el art 3.1 de la Directiva 93/13 CEE , o si por el contrario se trata de dos elementos inescindibles (validez de la cláusula de afianzamiento y renuncia a los beneficios citados). Dicha contradicción se produce desde el mismo momento en que la sentencia recurrida considera que la cláusula de afianzamiento no es una condición general de la contratación y estima que no puede pedirse la declaración de nulidad por abusividad, sin entrar a valorar la renuncia a los beneficios indicados, en contradicción con las sentencias citadas de contraste.

3.- Admisibilidad del recurso.

También respecto de este segundo motivo la parte recurrida suscita en su escrito de oposición óbices de inadmisibilidad, a los que ha de darse inmediata respuesta, nuevamente para rechazarlos.

Dos son las razones que alega la representación procesal del BBVA para oponerse a la admisión de este motivo del recurso. Entiende por un lado que el motivo hace supuesto de la cuestión y estima, por otro lado, que el recurrente plantea una cuestión nueva en la medida en que imputa a la sentencia recurrida no haber enjuiciado la abusividad de la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión, siendo así que el planteamiento de la demanda fue el de la pretendida nulidad completa de la fianza y no la de la citada renuncia.

Es cierto, cómo recuerda la sentencia de 230/2014, de 31 de enero , que 'los hechos y la causa de pedir quedan fijados inexorablemente en la primera instancia y no pueden ser objeto de variación posterior (lite pendente, nihil innovetur), como esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas las sentencias número 662/2010, de 27 de octubre , coma 672/2009, de 3 de noviembre , 17 de febrero de 2011, recurso 1503 de 2007 )'. En el mismo sentido se ha reiterado este principio en la sentencia 657/2016, de 9 de febrero .

Igualmente, tiene declarada la sentencia 1355/2014, de 31 de marzo , que:

'en la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil se precisa, en cuanto al principio dispositivo, que es a quienes creen necesitar tutela a quienes se atribuyen las cargas de pedirla y de determinarla con suficiente precisión - además de alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela -, dado que el Tribunal no está gravado con el deber y la responsabilidad de decidir cuál, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponda en el caso. Ese principio aparece reflejado en el artículo 216 de la Ley, invocado en el motivo, en cuanto impone a los Tribunales civiles decidir los asuntos en virtud de las pretensiones de las partes.

'Se refleja dicho principio en varias exigencias procesales: (...)

(b) En el rechazo, en los recursos de apelación y casación, de las llamadas cuestiones nuevas, en el sentido de ajenas al debate en las instancias, en beneficio del derecho de defensa y de los principios de preclusión, audiencia bilateral, igualdad de partes y congruencia - sentencias 388/2012, de 26 de junio , 703/2012, de 14 de noviembre , 147/2013, de 20 de marzo , 737/2015, de 11 de diciembre , entre otras muchas'.

Pero estos óbices procesales no pueden acogerse favorablemente, pues si se analizan en toda su amplitud los términos del debate planteado en ambas instancias, y traído de nuevo a la casación, se observará que, con independencia de que la pretensión máxima del demandante fue desde un primer momento la obtención de una declaración judicial de nulidad de toda la fianza, sin embargo, también desde el primer momento suscitó en su demanda la cuestión relativa a la eventual nulidad de la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, cuestión que, por tanto, ni es nueva ni ha sido ajena al desenvolvimiento del derecho de defensa de la parte demandada, al haberse proyectado sobre la misma los principios de audiencia y contradicción, a lo largo de todo el procedimiento. Procede por tanto dar respuesta al motivo.

4.- Decisión de la Sala. Desestimación del motivo.

Por las razones que siguen procede desestimar el motivo.

La parte apelante sostiene en su escrito de recurso que la Sentencia recurrida infringe los artículos 1830 y 1837 del Código civil , así como la existencia de contradicción entre la citada Sentencia y otra de la misma Audiencia y Sección y otras dos de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, y ello por estimar estas la nulidad por abusividad de la concreta cláusula de la fianza relativa a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión y división.

Sin embargo, no puede compartirse la afirmación sobre la existencia de contradicción entre la jurisprudencia menor de las Audiencias que se denuncia, pues es precisamente la diversidad de enfoques en los respectivos escritos rectores de los procedimientos lo que explica la distinta respuesta que dan las sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia y de Guipúzcoa que se aportan como contradictorias, pues en las de esta última lo específicamente solicitado por los respectivos demandantes era la nulidad de la renuncia de los beneficios de excusión, orden y división, y no la nulidad completa de la fianza, sin que el análisis de la eventual nulidad de las correlativas cláusulas de renuncia en los casos examinados por la Audiencia de Valencia quede comprometido prima facie por la tesis que dicha Audiencia ha venido sosteniendo en las sentencias en relación con este tema, pues sobre lo que se pronunció fue sobre sendas peticiones de nulidad total de los contratos de fianzas y no de una o varias de sus concretas cláusulas o estipulaciones. No obstante, por razón de la función nomofiláctica que corresponde a este Tribunal a través de la casación no conviene concluir aquí la respuesta a este recurso.

Como resulta de lo que hemos dicho anteriormente, dada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido.

En el presente caso, se observa que la redacción de los términos de la fianza son claros, pues no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura; se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y su contenido no se limita a referirse a la renuncia de los reiterados beneficios de excusión, orden y división, sino que incorpora una explicación breve y clara sobre sus consecuencias jurídicas y económicas al afirmar que '[...] afianzan, con carácter solidario, de suerte que la Caja pueda dirigirse indistintamente contra el acreditado, contra todos los fiadores o contra uno solo de ellos, [...]'.

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

Es cierto que la Orden ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, no contiene obligaciones específicas a cargo del prestamista en cuanto a la información precontractual respecto del fiador. Por ello mismo carece de fundamento el reproche de que el prestamista no entregó la oferta vinculante al fiador, pues respecto de este no contenía tal previsión la citada Orden, vigente al tiempo de suscripción del contrato. Este tratamiento respecto del fiador ha cambiado sustancialmente en nuestro Derecho con la Ley 5/2015, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Pero como se afirma en su exposición de motivos 'es importante señalar que, al igual que como sucedió con las modificaciones introducidas en su momento por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, las innovaciones en la fase precontractual, derivadas de la aplicación de esta Ley, no serán de aplicación, salvo a lo que expresamente se atribuya efecto retroactivo, a la cartera hipotecaria concedida. Y no lo serán ni siquiera como parámetro de comparación, en la medida en que nos encontramos ante contratos que se celebraron al amparo de una legislación que determinaba en su integridad los requisitos de transparencia a los que quedaban sujetos tales contratos'.

Tampoco cabe excluir a radice el control de contenido o abusividad respecto de dichas cláusulas, en función de las particulares circunstancias concurrentes en el momento de la celebración del contrato, analizadas en su totalidad, y en relación con las demás cláusulas del contrato (vid. art. 10 bis nº 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente al tiempo de la constitución de la fianza debatida, y art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE ), en concreto respecto del supuesto previsto en el apartado 14º de dicha disposición adicional ('La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor').

Sin embargo, no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil, así como el hecho de que en los casos en que la fianza tenga carácter gratuito el criterio (que exonera junto con la buena fe de la abusividad) del 'justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes' (vid. art. 80.1, c) del Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) resulta de difícil aplicación.

Tema cuya complejidad no cabe soslayar pues está también vinculada a la difícil cuestión de la causa de la fianza, en particular cuando no se ha pactado una contraprestación mediante una atribución patrimonial directa a favor del fiador, sin perjuicio de que la propia garantía, junto con la promesa de pago del deudor, constituyen el correspectivo del crédito concedido por el acreedor. Como señaló esta Sala en su sentencia núm. 100/2014, de 30 de abril (FJ sexto , 5 in fine), y reiteró en la núm. 295/2015, de 3 de junio de 2015 :

'La garantía a favor de tercero se constituye a título oneroso cuando el acreedor, como equivalencia de la garantía prestada, se obliga a una determinada prestación a favor del garante o del deudor principal, que si resulta incumplida permitirá al garante liberarse de su obligación de garantía. Salvo prueba en contrario, la constitución de la garantía coetánea o contextual con el nacimiento del crédito garantizado se entenderá correspectiva a la concesión de éste, y por tanto onerosa, pues el acreedor concede el crédito en vista de la existencia de la garantía, es decir, recibe como correspectivo conjunto de su crédito la promesa de pago del deudor y la garantía del tercero'.

Finalmente, no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).'

Dicho criterio ha sido ratificado por la sentencia 101/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 12 de febrero:

'TERCERO. - Primer y segundo motivos de casación. Pacto de solidaridad en la fianza. Resolución conjunta

Planteamiento:

1.- El primer motivo de casación del recurso de la fiadora denuncia la infracción de los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), del art. 82.2. 2º del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGCU) y del art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE .

En su desarrollo, alega la parte recurrente, resumidamente, que la sentencia recurrida yerra al considerar que el pacto de fianza solidaria fue negociado y no fue impuesto como una condición general de la contratación. Y que no tiene en cuenta que recae sobre el predisponente la carga de la prueba de que la cláusula controvertida no es una condición general.

2.- El segundo motivo de casación denuncia la infracción de los arts. 5.5, 6, 7, 8, 9 y 10 LCGC y 80 y 82 TRLGCU, en relación con las sentencias de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , y 464/2014, de 8 de septiembre .

En el desarrollo del motivo, argumenta la parte recurrente que las cláusulas de fianza solidaria y vencimiento anticipado no superan el control de transparencia, porque la fiadora no pudo ser consciente de sus consecuencias.

3.- Dada la conexión argumental entre ambos motivos, se resolverán conjuntamente. Si bien cabe advertir que el primer motivo adolece del defecto de mezclar infracciones diferentes, pues no es lo mismo el juicio de transparencia sobre una cláusula de afianzamiento que sobre un pacto de vencimiento anticipado. Por ello, ahora nos referiremos solamente a la fianza, puesto que sobre el vencimiento anticipado versa el cuarto motivo de casación.

4.- Respecto al óbice de admisibilidad opuesto por la recurrida (que no hay infracción de jurisprudencia), nos remitimos a lo expuesto respecto del recurso de casación antecedente.

Decisión de la Sala:

1.- El primer motivo parece presuponer que si la solidaridad de la fianza se hubiera incluido en el contrato como una condición particular sería válido, mientras que si se trata de una condición general de la contratación sería inválido per se.

Sin embargo, ello no es así. El pacto de fianza accesorio de un préstamo, si está concertado por un consumidor, no es necesariamente nulo, sino que es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores.

2.- En la sentencia 56/2020, de 27 de enero , hemos hecho referencia a esta realidad negocial de incluir en un solo contrato las dos figuras, préstamo y fianza, al decir:

«A ello se suma la estrecha dependencia del contrato de fianza respecto al contrato del que surge la obligación principal garantizada, dependencia que se traduce en el hecho de que el riesgo asumido por el fiador queda definido comúnmente por la prestación que integra la obligación del deudor principal, en el hecho de la contextualidad o coetaneidad de ambos contratos (préstamo y fianza), en su formalización conjunta en un mismo documento, y en el hecho de que el común acreedor del deudor principal y del fiador es el que como oferente profesional impone y predispone la redacción de los términos del afianzamiento, según resulta notoriamente de la observación del tráfico jurídico y de las máximas de experiencia.

» Esta estrecha vinculación entre préstamo y fianza, en la tipología negocial ahora considerada, ha sido igualmente destacada por la sentencia TJCE de 17 de marzo de 1998 (Dietzinger), al afirmar:

'Teniendo en cuenta la estrecha relación existente entre el contrato de crédito y la fianza en garantía de su ejecución, así como el hecho de que la persona que se compromete a garantizar el reembolso de una deuda puede tener la condición de codeudor solidario o de fiador, no puede negarse que la fianza está comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva'.

» Como dijimos «supra», existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que, si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante, sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas».

3.- En este caso, la recurrente no justifica la razón por la que considera que la prestación de la fianza supuso la imposición de una garantía desproporcionada, y ni siquiera argumenta por qué la cláusula de afianzamiento solidario no supera los controles de incorporación y transparencia.

4.- Respecto de la fianza solidaria, como hemos declarado en la antes citada sentencia 56/2020, de 27 de enero :

«[d]ada la subsunción de los contratos de fianza en que el fiador actúe como consumidor en el ámbito de la Directiva 13/93/CEE, cabe la posibilidad de extender los controles de incorporación y transparencia material a las cláusulas de los contratos de fianza y, entre ellas, a la cláusula de renuncia de los beneficios de excusión, orden y división (arts. 1831 y 1837 ), en cuanto afectantes a las obligaciones de pago del fiador, en conexión con las normas vigentes en cada momento sobre las obligaciones de información en la fase precontractual (claramente reforzadas, en particular respecto de los garantes, en la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), la claridad de su redacción, y el tratamiento secundario o no dado a la misma en el contrato, a fin de permitir el conocimiento por el fiador de las consecuencias jurídicas y económicas de la cláusula (cfr. STS 314/2018, de 28 de mayo ), aunque en este caso la finalidad de dicha información no es tanto permitir comparar ofertas - pues en puridad en la fianza gratuita no hay prestación correspectiva a cargo del acreedor -, cuanto permitir al fiador conocer el alcance del riesgo asumido».

5.- Es decir, lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

Desde esa perspectiva, las sentencias de instancia (en este punto, la de la Audiencia Provincial se remite a la de primera instancia) consideran que la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible y que la fiadora era co-prestataria solidaria con el otro demandado en otros dos préstamos con garantía hipotecaria, por lo que conocía la funcionalidad de la fianza solidaria, que, además, había sido condición esencial para que el prestamista concediera el crédito, por lo que la fiadora conocía que podrían dirigirse indistintamente contra el patrimonio del deudor y contra el suyo.

Como tales argumentos no han sido desvirtuados, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza.

6.- Además, como también hemos resaltado en misma sentencia 56/2020 , tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil sobre la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822-2 ), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC ), como el de división ( art. 1837-1 CC ). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código ( art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

7.- Como consecuencia de lo cual, los dos primeros motivos de casación de la fiadora deben ser desestimados.

CUARTO. - Tercer motivo de casación. Falta de reciprocidad

Planteamiento:

1.- En el tercer motivo de casación se denuncia la infracción de los arts. 8 LCGC y 80, 82, 86 y 87 TRLGCU, en relación con la sentencia de esta sala 214/2014, de 15 de abril .

2.- Al desarrollar el motivo, aduce la parte recurrente, en resumen, que el contrato incurre en falta de reciprocidad, puesto que prevé que los deudores deben comunicar cualquier variación de su situación patrimonial, mientras que permite que la entidad no comunique a la fiadora la situación de incumplimiento del deudor.

Decisión de la Sala:

1.- No existe falta de reciprocidad porque, habida cuenta que el banco ya ha cumplido su obligación (entregar el dinero) y solo los deudores tienen pendiente de cumplimiento la suya (devolverlo con intereses), la cláusula que obliga a informar sobre la solvencia únicamente tiene sentido respecto de quien aún es deudor, no respecto del que nada adeuda.

Además, resulta absurda la hipótesis de que el acreedor no comunique al fiador el incumplimiento del deudor cuando ello es precisamente lo que determina su responsabilidad, puesto que la solidaridad no excluye la subsidiariedad. Como declaró la sentencia 361/2014, de 8 de julio , «en casos como el presente en que se ha pactado la fianza como solidaria, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la fianza sigue siendo subsidiaria, en el sentido de que, para ir contra el fiador, es preciso un incumplimiento previo del deudor principal».

2.- De hecho, eso es lo que sucedió en este caso, porque ha quedado probado que, antes de interponerse la demanda, la entidad prestamista comunicó tanto al prestatario como a la fiadora el incumplimiento y el saldo deudor resultante y reclamó extrajudicialmente su pago.

3.- Razones por las cuales este motivo de casación debe seguir la misma suerte desestimatoria que los anteriores.''

B.- APLICACIÓN AL PRESENTE JUICIO

1.- En el contrato de préstamo:

- En el encabezamiento del mismo aparecen como fiadores D. Coral, D. Juan Enrique y D. Juan Ignacio.

- En la condición general octava, 'AFIANZAMIENTO', se recoge:

'En garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de este contrato, los Fiadores que suscriben el presente documento el presente documento se obligan solidariamente entre sí y con cada uno de los prestatarios renunciando expresamente a los beneficios de excusión, orden división y notificación de incumplimiento, en los términos y condiciones y responsabilidades que se establecen en el presente documento.

La fianza subsistirá hasta que se cancelen totalmente las obligaciones garantizadas, aunque Caixanova acceda a demorar el ejercicio de la pretensión de cumplimiento, considerándose extendida a cualquier prórroga, así como a cualquier aplazamiento que Caixanova conceda al prestatario.'

2.- Aunque el tamaño de la letra de las condiciones generales incorporadas a la póliza es pequeño, son legibles sin necesidad de utilizar lupa alguna y su redacción es clara y comprensible.

3.- La cláusula litigiosa sí supera el control de incorporación, porque los fiadores tuvieron la posibilidad de conocerla, al estar incluida en la escritura pública y es gramaticalmente comprensible, dada la sencillez de su redacción. Se encuentra dentro de un epígrafe específico de la escritura pública, titulado 'AFIANZAMIENTO. -

4.- Lo determinante para la transparencia de una cláusula (pacto) de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

Consecuentemente el motivo del recurso debe ser estimado. Nos encontramos ante unos fiadores solidarios, no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza, y sus derechos y obligaciones no sufren alteración alguna por la renuncia recogida en la escritura a determinados beneficios que la ley no asigna a quienes garantizan de esta forma una obligación ajena.

5.- La expulsión de la cláusula del contrato, resulta inocua, ya que no afecta a la subsistencia de la fianza solidaria. Cuando el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, el párrafo segundo del artículo 1822 del Código Civil establece que se observarán las reglas propias de las obligaciones solidarias, las cuales resultan incompatibles con el mismo derecho o beneficio de excusión, pues en virtud de la remisión que efectúa el citado párrafo, resulta aplicable el artículo 1.144 del Código Civil, que faculta al acreedor para dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. El beneficio de excusión es propio únicamente de las fianzas simples, no de las solidarias, en las que el beneficio de excusión no tiene cabida, incluso aunque no hubiera habido renuncia. Igualmente, cuando el fiador lo es con carácter solidario, el acreedor puede dirigirse directamente contra el fiador, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea al deudor principal.

Se quiere con ello decir que la renuncia a los derechos de excusión y división es redundante -y, por lo tanto, inocua- cuando el afianzamiento es solidario. La cláusula no genera, en perjuicio de los consumidores, ningún desequilibrio en los derechos de obligaciones que se derivan el contrato porque no implica, en puridad, la renuncia a ningún derecho o beneficio que la norma dispositiva confiera a quien se constituye en fiador solidario.

El supuesto recogido en el contrato es equiparable al que fue objeto de la sentencia nº 56 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 27 de enero de 2020, porque la fianza se configura a priori como fianza solidaria.

En consecuencia, la renuncia que el fiador o cofiador solidario pueda hacer de los derechos de excusión, división y notificación, es inocua, pues no puede renunciarse a algo de lo que se carece.

6.- En el caso presente, el carácter solidario de la fianza se fija claramente en la cláusula octava del contrato bajo el epígrafe ' AFIANZAMIENTO ', lo que permite su fácil localización y lectura, sin aparecer confundido, enmascarado o disperso en varias estipulaciones, y dicha cláusula, además de ser clara y terminante para un consumidor medio y tener un carácter inequívocamente abdicativo de los expresados derechos, explica los efectos jurídicos y económicos que produce el carácter solidario de la fianza en forma asequible para el consumidor medio y permite comprender el alcance del 'riesgo asumido'. Por ello, no procede la declaración de abusividad de la cláusula que es objeto del recurso de apelación interpuesto.

7.- No se justifica debidamente la razón por la que se ha considerar que la prestación de la fianza supone la imposición de una garantía desproporcionada

CUARTO. - COSTAS PROCESALES

Al estimar el recurso de apelación no se efectúa imposición de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Las costas causadas en primera instancia han de imponerse a todos los demandados ( artículo 394 de la misma Ley), al estimarse la demanda íntegramente.

QUINTO. - DEPÓSITO DEL RECURSO

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Benjamín Vitorino Regueiro Vázquez, en nombre y representación de la entidad mercantil EOS SPAIN, SLU, contra la sentencia nº 28/2020, dictada el 26 de febrero de 2020, en los autos de procedimiento ordinario 593/2018, seguidos Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Santiago de Compostela, y, en consecuencia, la revocamos y acordamos:

1.- Dejar sin efecto la declaración de nulidad del pacto de renuncia a los beneficios de excusión, orden, división y notificación en el pacto de fianza suscrito con D. ª Coral y D. Juan Ignacio y, en consecuencia, procede estimar también la demanda frente los mismos en los mismos términos que lo ha sido frente a la entidad PINTURAS GOIMA, SL y D. Juan Enrique.

2.- Condenamos a todos los demandados al pago de las costas causadas en primera instancia.

3.- No procede expresa condena en costas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Dentro del plazo legal y una vez que la sentencia sea firme, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.