Sentencia CIVIL Nº 608/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 1219/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-18/000430
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2018/0000430
Recurso apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación / E_Recurso
apelación sentencia acción individual condiciones generales contratación 1219/2018 - B
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 81/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: CAJA RURAL DE NAVARRA S. COOP. DE CREDITO
Procurador/a/ Prokuradorea:IRATXE DAMBORENEA AGORRIA
Abogado/a / Abokatua: ASIER ENERIZ ARRAIZA
Recurrido/a / Errekurritua: Leovigildo y Julieta
Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA y IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA
Abogado/a/ Abokatua: DAVID VARGAS RODRIGUEZ y DAVID VARGAS RODRIGUEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. David Losada Durán, Magistrados, ha dictado el día ocho
de noviembre de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 608/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 1219/18 procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 81/18, promovido por CAJA RURAL DE NAVARRA,
S.C.C., dirigido por el Letrado D. Asier Enériz Arraiza, y representada por la Procuradora Dª Iratxe Damborenea
Agorria, frente a la sentencia nº 1150/18 dictada el 28-06-18 , siendo parte apelada D. Leovigildo y Dª
Julieta , dirigidos por el Letrado D. David Vargas Rodríguez y representados por el Procurador D. Iñaki
Sanchiz Capdevila, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 1150/18 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'Estimo sustancialmente la demanda formulada Leovigildo y Julieta contra Caja Rural de Navarra S. COP de Crédito.

1. Declaro la no incorporación y nula y no aplicable al préstamo hipotecario suscrito las siguientes cláusulas de la escritura de constitución de hipoteca de 6 de febrero de 2008.

- Estipulación tercera relativa al mínimo interés a abonar, cláusula suelo, respectivamente tipo de interés no inferior al 2,50% anual.

2. Declaro la nulidad de la cláusula transcrita en el hecho tercero de la demanda del documento de 3 de septiembre de 2015.

3. Condeno a los demandados al pago de cantidades indebidamente abonadas, como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula tercera todo ello desde la firma del contrato y hasta la completa eliminación de la cláusula suelo, y resultante de la diferencia de aplicación entre el tipo de interés anual pactado que resulte de adicionar del Euribor el margen correspondiente y se abstenga de utilizar ningún tipo mínimo y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

A la cantidad objeto de condena se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Con imposición de costas a la parte demandada. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA RURAL DE NAVARRA, S.C.C., recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 23-07-18, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Leovigildo y Dª Julieta , escrito de oposición al recurso planteado de contrario, y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 13-09-18 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. David Losada Durán, y por resolución de la misma fecha se señaló para deliberación, votación y fallo el 25 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia. Motivos del recurso.

La sentencia recurrida declaró la nulidad de la estipulación tercera bis, relativa a la variabilidad del tipo de interés del contrato de préstamo, condenando a la entidad recurrente al pago de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la improcedente aplicación de la cláusula declarada nula; así como la nulidad de la cláusula transcrita en el hecho tercero de la demanda, contenida en el acuerdo de 3 de septiembre de 2015, relativa a la renuncia al ejercicio de acciones que tengan por objeto la cláusula suelo.

Entendemos que el objeto de la declaración de nulidad se refiere a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones porque, aun cuando asiste la razón a la apelante sobre el hecho de que en el hecho tercero de la demanda se transcriben varias estipulaciones del acuerdo de 3 de septiembre de 2015, la fundamentación jurídica de la demanda se refiere a la renuncia de acciones.

Todo ello en relación con un contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes en el que concurre en el prestatario la condición de consumidor.

Frente a dicha sentencia, se alza la entidad bancaria apelante, CAJA RURAL DE NAVARRA, promoviendo recurso de apelación, alegando la validez del acuerdo transaccional alcanzado por las partes, negando la legitimación activa del demandante apelado para el ejercicio de acciones sobre la validez de la cláusula suelo. También se invoca la doctrina de los actos propios y se discute la valoración efectuada, por el magistrado de instancia, respecto de la prueba testifical practicada en la causa.

También se impugna el pronunciamiento relativo a la nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo, sosteniendo su validez por superar el doble control de transparencia.

D. Leovigildo y Dña. Julieta se han opuesto al recurso de apelación.



SEGUNDO.- Inexistencia de error en la valoración de la prueba testifical.

Denuncia la parte recurrente que, pese a no haber sido tachado en ningún momento el testigo, la sentencia de instancia no valora ni ha tomado en consideración la declaración del mismo, más allá de apreciar que es empleado de la entidad bancaria; a lo que se añade que se produce, en la sentencia recurrida, una omisión en cuanto a la valoración de dicha prueba testifical.

La resolución recurrida efectúa una valoración de la prueba testifical en el fundamento de derecho segundo in fine . Dicha valoración consiste no solo en apreciar la condición de empleado del testigo, sino en valorar que, como responsable de dispensar información adecuada a los clientes, la omisión o incorrecto cumplimiento de este deber es una cuestión que le afecta personalmente. Son, por tanto, dos factores de interés los que mediatizan su testimonio. Dicho testimonio, del que se dice que consistió en afirmar que se había dispensado información verbal, se pone en relación con la ausencia de prueba documental que lo corrobore. Ello permite considerar al magistrado de instancia insuficiente este medio de prueba para acreditar el hecho relevante de que se informara al consumidor de todos los extremos a los que se refirió el testigo.

Por lo tanto, concluimos que no concurre el defecto de falta de motivación sobre la prueba testifical que ha constituido uno de los fundamentos de este motivo del recurso. En cuanto al valor probatorio del testigo, debemos destacar que el artículo 376 LEC somete la prueba testifical a una valoración conforme a las reglas de la sana crítica, debiendo el juzgador tomar en consideración, entre otros factores, las circunstancias que concurren en los testigos. Esta valoración de circunstancias concurrentes es la que ha efectuado la resolución recurrida, al advertir la relación de dependencia laboral del testigo y la responsabilidad personal que le corresponde por los hechos objeto de enjuiciamiento, lo que debe permitir al juzgador admitir su testimonio con reservas, que es precisamente lo que ha sucedido en el caso de autos.

Por lo demás, compartimos el criterio del magistrado de instancia en cuanto a la concurrencia de factores que afectan a la credibilidad del testimonio, no tanto en cuanto una maliciosa alteración de los hechos, sino como una natural tendencia a presentar su propia actuación como un correcto cumplimiento de las obligaciones que le correspondían. Sin perjuicio de que observemos, en dicho testimonio, que se afirmara que no se informó al consumidor sobre las cantidades que podría percibir en caso de una eventual estimación de una demanda de nulidad de la cláusula suelo ni consta en el testimonio que se informara, desde un principio, que a cambio de acogerse alguna de las modificaciones contractuales propuestas por la entidad apelante, el consumidor renunciaría a reclamar cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo. Se trata de dos factores que tendrán la relevancia que se expondrá en ulteriores fundamentos.



TERCERO.- Naturaleza jurídica del pacto suscrito por las partes el 3 de septiembre de 2015.

Doctrina jurisprudencial.

Como primer motivo del recurso, la parte apelante denuncia que la sentencia recurrida no ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial establecida en la STS 205/2018 de 11 de abril, ECLI:ES:TS:2018:1238 .

Conforme a dicha doctrina jurisprudencial, resulta necesario determinar, en primer lugar, si el pacto suscrito entre las partes tiene una naturaleza transaccional. El documento que refleja dicho pacto ha sido aportado como documento nº 2 de la demanda.

En dicho documento, se advierte que existe una recíproca concesión de prestaciones efectuadas por cada una de las partes: por la entidad prestamista, se procede a la modificación de la cláusula relativa al tipo de interés del contrato de préstamo, en el sentido de eliminar el límite mínimo a la variabilidad del tipo de interés remuneratorio y fijando tipo de interés fijo del 2,25 % por un periodo de 20 años, transcurrido el cual, se volvería a determinar el tipo de interés remuneratorio conforme al tipo de referencia y diferencial pactado en el contrato de préstamo hipotecario. Por parte del consumidor se efectúa una renuncia de acciones que tuvieran por objeto cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo. Todo ello, según se exponía en el documento, atendiendo a la ' problemática surgida con las cláusulas suelo, incluida la actual tendencia jurisprudencial favorable a la eliminación de las mismas' .

Atendiendo a estas circunstancias, debemos concluir que este acuerdo suscrito entre las partes debe ser calificado como un contrato de transacción, concurriendo los requisitos establecidos en el artículo 1809 CC .



CUARTO.- Análisis de la validez del contrato transaccional. Falta de negociación individual y control del carácter abusivo de las cláusulas que constituyen el objeto del contrato.

Conforme a la sentencia citada, la existencia de una transacción no impide que deba revisarse el contrato 'a la luz de las normas que regulan los contratos celebrados con consumidores para preservar así el debido respeto a sus derechos establecido en normas imperativas' . De esta afirmación surge la necesidad de aclarar cuál debe ser la metodología con la que revisar el acuerdo transaccional a la luz de las especiales normas que rigen la contratación con consumidores.

En primer lugar, tiene relevancia determinar si las cláusulas del contrato han sido fruto de una negociación individual, entendida por la normativa comunitaria y la jurisprudencia como la capacidad real del consumidor de influir en el contenido de la cláusula ( artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 669/2017 de 14 de diciembre ECLI: ES:TS:2017:4308 ), correspondiendo la carga de la prueba sobre esta circunstancia al empresario o profesional artículo 3.2 de la Directiva 93/13/CEE y STS 265/2015 de 22 de abril, ECLI:ES:TS:2015:1723 .

De este modo, la existencia de una negociación individual determinaría la imposibilidad de efectuar un control sobre el carácter abusivo de las cláusulas de la transacción, pues la ausencia de negociación constituye un presupuesto de dicho control, artículo 82 TRLGDCU. En estos casos de falta de negociación individual, la validez del negocio podrá ser atacada por la vía de los vicios del consentimiento STS 489/2018 de 13 de septiembre, ECLI:ES:TS:2018:3098 , pero no por la acción de nulidad fundada en el carácter abusivo de una cláusula.

Pero si el clausulado de la transacción ha sido predispuesto por el profesional, el control de contenido que supone el enjuiciamiento de abusividad puede conducir a la nulidad del negocio jurídico en su conjunto si afecta a un elemento esencial del contrato y no resulta perjudicial para el consumidor ( SSTJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/2013 y 21 de enero de 2015 Unicaja Banco y Caixabank C-482/13, C-484/13, C-485/13 y C-487/13 ).

Una última precisión sobre la metodología del análisis que debe dispensarse a la cuestión controvertida consiste en determinar que la mera falta de transparencia no siempre conduce a la declaración del carácter abusivo de una cláusula, sino que es preciso analizar si concurre una situación de desequilibrio perjudicial para el consumidor contrario a las exigencias de la buena fe. En ese sentido, STJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, asunto C-421/2014 ; y STS 38/2018 de 24 de enero, ECLI:ES:TS:2018:135 . La única excepción a esta regla se encuentra en la jurisprudencia relativa a la cláusula suelo, pues el Tribunal Supremo ha considerado que la mera falta de transparencia de esta cláusula determina, per se , un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor y conduce directamente a la declaración de abusividad de la cláusula STS de Pleno 334/2017 de 25 de mayo, ECLI:ES:TS:2017:2016 .

Por lo tanto, conforme a los criterios jurisprudenciales citados, la declaración del carácter abusivo de una cláusula que se refiera a elementos esenciales del contrato en los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE requiere que la misma no sea transparente y también que cause un desequilibrio perjudicial e importante al consumidor, salvo en el caso de las cláusulas suelo que, por su propia naturaleza, su falta de transparencia lleva aparejada el desequilibrio perjudicial para el prestatario consumidor.

La sentencia de instancia considera que hubo falta de transparencia en la suscripción del acuerdo transaccional porque no se informó a la parte consumidora de los efectos que implicaba la renuncia de acciones ni del importe que podría reclamar a la entidad financiera. Además, efectúa una valoración restrictiva de la prueba testifical practicada en un empleado de la entidad financiera para concluir que la misma se encuentra mediatizada por dicha relación laboral y su implicación personal en los hechos, considerando este medio de prueba insuficiente para acreditar una adecuada información precontractual que permita emitir un juicio positivo respecto del control de transparencia material.

Frente a esta decisión, la parte apelante considera que el acuerdo transaccional reúne las mismas circunstancias que condujeron al Tribunal Supremo a declarar la validez del que constituyó el objeto de la sentencia de 11 de abril de 2018 ya citada; y si la transacción es válida, debe ser eficaz para las partes, especialmente en cuanto a la cuestión de la renuncia de acciones.

Conforme al sistema metodológico que se acaba de exponer, concluimos que no existió negociación individual de las cláusulas de la transacción. Para ello, tenemos en cuenta el documento 3 de la contestación a la demanda, folio 127 de las actuaciones, donde se aprecia claramente que es la entidad bancaria quien adopta la iniciativa y el control de la fase precontractual, permitiendo a la parte consumidora la elección entre varias posibilidades que, posteriormente en la suscripción del contrato, se convertirán en cláusulas de la transacción.

De hecho, la testifical de la empleada de la financiera evidencia esta circunstancia, pues la misma declaró que el cliente no tenía posibilidad de introducir modificaciones en las opciones que se le ofrecían y que tenía que elegir alguna de las posibilidades que la entidad le planteaba, por lo que es evidente que el consumidor no tenía capacidad de influir en el contenido de las cláusulas. Esto es predicable no solo respecto de las opciones que recoge el documento señalado, sino también, y muy especialmente, respecto de la renuncia de acciones que posteriormente constituiría la prestación esencial del consumidor en el contrato de transacción.

No pudo haber negociación individual cuando no consta que se informara previamente al consumidor de que la aceptación de alguna de las opciones 2, 3, 4 y 5 supondría una renuncia de acciones. Información previa que consideramos que era difícil que se prestara en la fase precontractual porque en ese momento la entidad financiera configuró formalmente el contrato como una novación y no como una transacción. Presentada como una actuación novatoria, se omitió en la fase precontractual cualquier referencia a la prestación recíproca que se exigiría del consumidor.

En cuanto a control de transparencia material, no apreciamos que, en el caso de autos, la parte consumidora tuviera la posibilidad de conocer la carga jurídica y económica que la transacción le iba a suponer.

Esta conclusión se asienta en el hecho de que no se informara a la parte consumidora que la aceptación de lo que se le planteaba como una novación del contrato, esto es, la modificación de las condiciones del vínculo contractual ya establecido entre las partes, fuera a transformarse en una transacción. Transacción en la que la parte prestataria renunciaría a la posibilidad de ejercitar acciones judiciales en tutela de sus intereses como consumidora y denunciar el carácter abusivo de la cláusula suelo de su contrato de préstamo hipotecario.

No es que no se comunicaran las diferencias entre la naturaleza del acto jurídico planteado y el que se iba a suscribir, sino que tampoco consta información previa sobre el compromiso que asumiría el consumidor de renunciar al ejercicio de estas acciones judiciales. Debiéndose destacar, además, que la elección que el consumidor hizo respecto de un negocio jurídico que se le presentaba como novación por parte de la entidad bancaria y la firma del acuerdo transaccional se hizo en el mismo día, lo que entendemos que dificultó aun más que la parte consumidora entendiera que no solamente estaba modificando las condiciones del préstamo, sino que renunciaba a cualquier reclamación relacionada con la cláusula suelo respecto de las cuotas ya vencidas.

Desde la perspectiva económica, no consta que se informara al cliente del importe que renunciaba a reclamar y que, en caso de una eventual estimación de su reclamación judicial, podría tener derecho a percibir, no obstante la incertidumbre del proceso judicial.

Consideramos que una adecuada información precontractual, como factor determinante de la concurrencia del requisito de transparencia material STS 654/2017, de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 , hubiera precisado en el caso de autos que se pusiera en conocimiento de la parte consumidora estos dos elementos a los que nos acabamos de referir y que entendemos esenciales para la representación de las consecuencias económicas y jurídicas del pacto transaccional que la entidad apelante se proponía celebrar: en primer lugar, las cantidades que podría percibir en caso de una eventual estimación de una acción judicial de nulidad de la cláusula suelo; y, en segundo lugar, que el pacto transaccional supondría la pérdida de la posibilidad de interponer dicha acción judicial. Solo de este modo podemos entender que se cumplía con el requisito del conocimiento preciso de las consecuencias económicas al que se hace referencia en la STJUE de 30 de abril de 2014, Kasler, C-26/13 . Requisito de precisión que no entendemos cumplido, como pretende sostener la apelante, por la simple alusión a un estado de conocimiento general que pudiera existir sobre la conflictividad respecto de la cláusula suelo. La precisión exige la adaptación de las circunstancias generales al caso concreto del consumidor afectado y esto no sucedió con ocasión del acuerdo transaccional del 3 de septiembre de 2015.

A todo ello se añade la confusa redacción de la cláusula relativa a la opción elegida por el cliente en relación con los efectos que se podía prever que produjera en la economía del contrato. Como es de ver en el documento 3 de la contestación a la demanda y en el documento 2 de la demanda, la opción elegida consiste en el establecimiento de un tipo fijo de interés remuneratorio por un periodo de 20 años y, transcurrido el plazo, la vuelta al tipo de interés variable inicialmente pactado. Sucede que el contrato de préstamo hipotecario se suscribió el 6 de febrero de 2008 con plazo de amortización de 25 años. Suscrito el acuerdo transaccional el 3 de septiembre de 2015, al contrato le restaba de cumplimiento un periodo de 18 años. Es decir, que el hipotético restablecimiento del tipo de interés remuneratorio prometido a los prestatarios era una promesa de imposible cumplimiento, porque el periodo de vigencia del tipo de interés fijo consumiría la totalidad del plazo de amortización pendiente del contrato de préstamo al que se refieren las presentes actuaciones. No consta que nada de ello fuera explicado a los consumidores.

Por tanto, procede reiterar el criterio de esta Sala establecido en sentencia 348/2018 de 29 de junio, ECLI:ES:APVI:2018:504 donde se dijo lo siguiente: 'Y, en el presente caso, apreciando, también, el modo predispuesto (se trata de un documento de la ahora apelante, en relación al cual no consta negociación alguna: intercambio de ofertas por la dos partes, que a la oferta del empresario se proponga algo distinto por la cliente, teniendo esto segundo influencia efectiva en lo acordado), entendemos que no cabe considerar acreditado el cumplimento de las exigencias de transparencia, así, que se explicara, por la ahora apelante, al ser un deber de la misma, a la ahora apelada, las concretas consecuencias de dar por finalizada la reclamación, según los dos escenarios jurídicos entonces posibles (irretroactividad o retroactividad), el documento debió ir acompañado de simulaciones sobre las cantidades pagadas en exceso por la aplicación de la cláusula suelo, mostrando a la cliente las cantidades a las que estaba renunciando expresamente, asegurándose la comprensión sobre este extremo'.

Si bien la falta de transparencia se ha considerado como un elemento suficiente para justificar la declaración del carácter abusivo de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones judiciales que pudieran tener por objeto la cláusula suelo, sucede que, además, la cláusula incurre en uno de los supuestos de la lista negra del TRLGDCU, sancionado en todo caso con la declaración del carácter abusivo de una cláusula y su nulidad de pleno derecho como consecuencia prevista en el artículo 83 TRLGDCU. Se trata de un supuesto de renuncia de derecho que le corresponden al consumidor, artículo 86.7 TRLGDCU.

Todo lo anterior conduce a la declaración de nulidad de la cláusula segunda por la que el prestatario renunciaba a reclamar cualquier concepto relacionado con la cláusula suelo, así como a entablar acciones judiciales o extrajudiciales con dicho objeto.

Por todo ello, apreciamos acertado el pronunciamiento de la resolución recurrida en cuanto la declaración de nulidad de la cláusula de renuncia de acciones del acuerdo de 3 de septiembre de 2015, por lo que procede la desestimación del recurso de apelación en este punto.



QUINTO.- Nulidad de la cláusula suelo por su carácter abusivo.

Frente a la declaración de nulidad de la cláusula tercera bis del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, la parte apelante sostiene su validez sosteniendo que el cliente fue debidamente informado, así como que la cláusula supera los controles de transparencia (incorporación y transparencia material) por cuanto la cláusula no enmascara un préstamo a tipo fijo, no se inserta de forma conjunta con una cláusula techo y no se ubica entre una abrumadora cantidad de datos. Considera que el consumidor hubiera aceptado, en el marco de una negociación individual, la cláusula de limitación de la variabilidad del tipo de interés remuneratorio.

La STS 367/2017 de 8 de junio, ECLI:ES:TS:2017:2244 , resume la doctrina jurisprudencial sobre el control de transparencia material de las cláusulas que se refieren a elementos esenciales del contrato: 'En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula'.

Como puede apreciarse de este razonamiento, el control de transparencia material es diferente del control de incorporación, pues no basta con el mero conocimiento de la existencia de la cláusula, sino que precisa que el predisponente efectúe un 'plus de información' sobre la misma con el fin de permitir que el consumidor conozca adecuada y suficientemente las consecuencias económicas y jurídicas que la cláusula pueda tener en la fase de cumplimiento del contrato.

El Tribunal Supremo ha incidido en la necesidad de diferenciar el control de transparencia material del control de incorporación. El primero constituye un presupuesto necesario para el análisis del carácter abusivo de una cláusula, donde no basta con el mero conocimiento de la existencia de la misma o su entendimiento gramatical, sino que precisa la comprensión sobre su impacto en la fase de cumplimiento del contrato, tanto en la perspectiva jurídica como en la económica. El control de incorporación afecta a la existencia de la cláusula en el contrato y se supera al acreditar que el adherente tuvo conocimiento de la existencia de la cláusula antes de la prestación del consentimiento contractual, y que comprendió gramaticalmente su significado aun cuando no se representara sus consecuencias en la fase de cumplimiento contractual SSTS 322/2018 de 30 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:2013 ; 414/2018 de 3 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2566 ; y 415/2018 de 3 de julio, ECLI:ES:TS:2018:2548 .

Además de lo anterior, es preciso destacar que la jurisprudencia ha reconocido la importancia de la información precontractual dispensada por el predisponente al adherente, en cuanto herramienta fundamental para la comparación del precio del préstamo. De modo que, cuando esta información previa al contrato, no transmite al consumidor el papel relevante de una cláusula que se refiere a elementos esenciales del contrato, en este caso la cláusula suelo, y su incidencia en el desarrollo de la fase de cumplimiento de las obligaciones pactadas, no cabe entender superado el control de transparencia material. En este sentido, la STS 654/2017 de 1 de diciembre, ECLI:ES:TS:2017:4260 .

De lo actuado en el presente caso, concluimos que no existió ningún plus de información sobre las consecuencias económicas y trascendencia jurídica que la cláusula analizada produciría para el contrato.

Solo se advierte una información sobre la comprensibilidad gramatical de la cláusula. Debemos reiterar la insuficiencia de este tipo de información para entender superado el control de transparencia material, en términos generales y en referencia a un consumidor medio.

Por otro lado, se aprecia que el motivo del recurso se refiere a la concurrencia de algunos de los parámetros orientativos fijados en la STS 241/2013 de 9 de mayo, ECLI:ES:TS:2013:1916 . En relación con ello, debemos destacar que se trata de meros criterios auxiliares para el análisis del carácter abusivo de una cláusula suelo, sin que sea suficiente con que se cumpla uno de ellos y sin que sea necesaria la concurrencia de todos ellos para poder declarar abusiva la cláusula suelo.

A diferencia de lo que se sostiene en el recurso, consideramos que la cláusula se inserta después de un complejo texto sobre la determinación del tipo de interés remuneratorio, incluyendo fórmulas aritméticas, sin destacar su carácter esencial respecto de la determinación del precio del contrato. Pero es que, además, no se transmitió a la parte prestataria información de ninguna clase sobre el papel que la cláusula tenía respecto de la naturaleza del contrato y que podría convertir un préstamo de interés variable a uno de tipo fijo. Tampoco se le proporcionó información, por medio de simulaciones, sobre la repercusión que los límites a la variación del tipo de interés podrían producir en la cuota de amortización. En cuanto a la previsibilidad del comportamiento del índice de referencia, discrepamos que, a la fecha del contrato, la entidad bancaria no estuviera en condiciones de prever su bajada hasta valores que determinarían la aplicación de la cláusula suelo.

Todo ello justifica la desestimación del recurso, porque la jurisprudencia sobre las cláusulas suelo anuda a la falta de transparencia la existencia de desequilibrio perjudicial para el consumidor y, por tanto, la nulidad de la cláusula por su carácter abusivo.



SEXTO.- Costas.

Dado que se desestima íntegramente el recurso de apelación, procede la condena de la parte recurrente al pago de las costas procesales devengadas en la presente alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por CAJA RURAL DE NAVARRA representada por el procurador Dña. Iratxe Damborenea Agorría contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria el 18 de junio de 2018 en el juicio ordinario 81/2018, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas de esta alzada a la parte recurrente.

Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-1219-18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.