Sentencia CIVIL Nº 652/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 170/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 170/2019 -F
Materia: Proceso especial contencioso separación
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 51 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Separación contenciosa 722/2015
Parte recurrente/Solicitante: Constantino
Procurador/a: Gloria Maymó Edo
Abogado/a: Fernando Martinez Iglesias
Parte recurrida: Herminia
Procurador/a: Antonio Cortada Garcia
Abogado/a: MARIA LUZ DÍAZ COUCHOUD
SENTENCIA Nº 652/2019
Barcelona, 10 de octubre de 2019
Magistradas:
Dª Mª José Pérez Tormo Dª Ana Mª García Esquius
Dª Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 170/2019

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 29-9-2017 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª. Herminia , representada por el Procurador D. Antonio Cortada García, contra D. Constantino , representado por el Procurador D. Francisco Pascual Pascual, y estimando parcialmente la reconvención a la demanda planteada por éste contra aquélla, debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de los expresados litigantes con todos los efectos legales, acordando las siguientes medidas: 1) No haber lugar a fijar prestación compensatoria a favor de Dª. Herminia 2) Condenar a D. Florian a abonar a Dª. Herminia la suma de 9.322 euros, más intereses legales.

3) Establecer una pensión por alimentos a cargo del padre para la hija común Dª. Noelia de 500 euros mensuales, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándolos en la cuenta bancaria que designe aquélla. Dicha contribución se actualizará anualmente, con efectos de primero de Enero, de acuerdo con la variación que experimente el Índice de Precios de Consumo en Cataluña, publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

4) No haber lugar a atribuir el uso de la vivienda sita en camí DIRECCION000 nº NUM000 , torre NUM001 , NUM000 NUM001 , de la localidad de DIRECCION001 , a D. Constantino , ni su tenencia ni administración.

Y todo ello con expresa sin especial pronunciamiento en costas'- La parte dispositiva del Auto de aclaración de 9-10-2017 es del tenor literal siguiente: 'Rectifico el error padecido en la redacción de la resolución número 398/17, de fecha 29-09-2017 donde dice '2) Condenar a D.

Florian a abonar a Dª. Herminia la suma de 9.322 euros, más intereses legales. ' debe decir '2) Condenar a D. Constantino a abonar a Dª. Herminia la suma de 9.322 euros, más intereses legales.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso y formuló impugnación; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial en enero de 2019.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 1-10-2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Pensión mensual.

La sentencia ha establecido una pensión de 500 euros mensuales a favor de la hija del matrimonio. El Sr. Constantino impugna dicho pronunciamiento alegando como hecho nuevo el acceso de la hija al mercado laboral después de superar el máster de abogacía. También alega error en la valoración de la prueba en relación a los gastos de la hija y capacidad de ambos progenitores.

Procede acceder a la petición de extinción de la pensión de alimentos desde el mes de mayo de 2018.

La parte apelada ha mostrado su conformidad a dicha petición y no se ha probado que el cambio en el acceso al mercado laboral se haya producido con anterioridad a dicha fecha. El contrato de trabajo con la empresa DIRECCION002 es de fecha 6-5- 2018 en el que se pacta una remuneración bruta de 24.000 euros. El contrato de enero de 2017 esta firmado con la misma empresa con la que realizó las prácticas en condiciones similares como se deriva de las nóminas aportadas cuyas condiciones ya fueron tenidas en consideración en la sentencia apelada. No cabe acordar la extinción con efectos de fecha anterior. Y tampoco procede entrar a valorar el importe de la pensión fijada en tanto y conforme con la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya fijada en sentencia de Pleno de 26-9-2011 los efectos de la pensión se producirían en cualquier caso de fecha a fecha de las sentencias dictadas.



SEGUNDO.- Pronunciamiento de condena a pago de cantidad por alimentos devengados desde la presentación de la demanda.

La sentencia impone al ahora apelante el pago de 9.322 euros, cantidad que entiende debida desde la presentación de la demanda después de calcular la pensión establecida de 500 euros al mes y detraer las cantidades que estima probado ha pagado el demandado. En la demanda se reclamaba una cantidad por los alimentos devengados desde enero de 2014, una vez producida la ruptura hasta el mes de agosto de 2015.

La demanda se presentó en noviembre de 2015. No se hace petición de alimentos desde la presentación de la demanda. En el recurso se alega en síntesis error en la valoración de los gastos y de las cantidades que pagó en concepto de alimentos durante dichos meses. No es preciso examinar si concurre o no error porque la retroactividad de la pensión a la fecha de la demanda no fue solicitada. La hija es mayor de edad. El art. 237-5 CCC establece el momento desde el cual pueden reclamarse los alimentos y el art. 233-4 CCC exige petición.

No habiéndose solicitado que los efectos de la pensión fijada se retrotraigan a la fecha de la demanda, no procedía acordar pago alguno sino desde la fecha de la sentencia por lo que el pronunciamiento recurrido debe dejarse sin efecto, estimando el recurso.



TERCERO.- Atribución del uso de segunda residencia.

La sentencia ha denegado atribuir al Sr. Constantino el uso de la vivienda de DIRECCION001 que había constituido la segunda residencia. Consta que cuando se produce la ruptura matrimonial cada uno de los cónyuges pasa a residir en una vivienda distinta en Barcelona. La vivienda cuyo uso se solicita nunca ha constituido vivienda familiar.

El CCC no contempla la posibilidad de atribución del derecho de uso de varias viviendas. Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en sentencia de 29-9-2014 ROJ: SAP B 10796/2014 - ECLI:ES:APB:2014:10796 al señalar que 'El art. 233-20 CCC, aplicable al caso de autos ante la inexistencia de pacto entre las partes, establece distintos criterios para atribuir el uso de la vivienda familiar. No prevé la posibilidad de atribuir otros domicilios diferentes al familiar, salvo que en lugar de atribuir este se opte por otro para el cónyuge guardador de los hijos comunes.'. Y el TSJC en sentencia de fecha 5-10-2015 ROJ: STSJ CAT 11002/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11002 al señalar que 'no se menciona ya que el juez pueda atribuir, además de la familiar, el uso de otras residencias, pues lo que establece el artículo 233-20,6, dentro de la Sección 4ª dedicada a la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar, es la posibilidad de sustituir o subrogar el uso de la vivienda familiar por otra residencia cuando sea idónea para satisfacer las necesidades de vivienda'.

En este caso no se ha solicitado el uso de la vivienda que fue familiar. El apelante solicita el uso de la que fue segunda residencia para si mismo, no hay hijos menores (único supuesto previsto legalmente) y la hija mayor reside con la madre. Tampoco ha probado que la vivienda de DIRECCION001 (Girona) pueda cumplir las funciones de vivienda habitual pues siempre ha residido en Barcelona. En definitiva la petición no está amparada por precepto alguno del CCC por lo que procede confirmar su denegación con desestimación del recurso.



CUARTO.- Pensión compensatoria.

La sentencia ha denegado la pensión compensatoria de 600 euros al mes que reclama la Sra. Herminia . Alega básicamente error en la valoración de la prueba afirmando que pese a que formulara la demanda casi dos años después de producirse la ruptura realizó durante este tiempo múltiples reclamaciones extrajudiciales al Sr. Constantino y sosteniendo que la capacidad económica del Sr. Constantino es muy superior.

El art. 232.14.1 CCC dispone que el/la cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicado/da tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener aquel obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. Se ha dicho en sentencia del TSJC de 27-11-2014 ROJ: STSJ CAT 12010/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:12010 que 'la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste. No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente. Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro. La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

Esta Sala ha señalado en anteriores resoluciones que para resolver la procedencia o improcedencia del reconocimiento de la prestación se deben tener en consideración las circunstancias que el artículo 233-15 del CCCat establece para la determinación de la prestación, y ello con cita de la sentencia del TS de 19-1-2010 que ha afirmado que 'las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión'.

Del contenido de los Informes sobre la vida laboral de la Sra. Herminia se deduce que trabajaba en la empresa DIRECCION003 desde septiembre de 2012 hasta marzo de 2016; que con anterioridad trabajó desde junio de 2010 en DIRECCION004 y no consta haya trabajado desde mediados de 2004 hasta junio de 2010. El matrimonio se celebró en 1991 y la hija nació en 1992. Ha tenido trabajo de forma continuada desde 2010 y cuando se produjo la ruptura en diciembre de 2014 tenía unos ingresos mensuales netos de unos 1.500 euros al mes. Se deducen dichos ingresos de la Declaración de Renta de 2014 (rendimiento neto menos cuota de autoliquidación) y también de las nóminas aportadas si se computan las pagas extraordinarias que se derivan de las mismas. Consta además que con posterioridad ha vuelto a trabajar lo que pone de manifiesto su capacidad real de acceder y mantenerse en el mercado laboral.

De todo ello se desprende que durante parte de la convivencia familiar la esposa ha trabajado y que la convivencia matrimonial y el cuidado de la hija no ha producido merma real de sus posibilidades profesionales o laborales, ni de su capacidad de obtener ingresos. La finalidad de la prestación compensatoria no es la de igualar los ingresos o capacidades de ambos cónyuges después de la ruptura sino la de compensar desequilibrios que se producen como consecuencia de la ruptura y por causa de la convivencia matrimonial lo que no concurre en el caso examinado.

Por todo ello se confirma el pronunciamiento desestimatorio de la sentencia aun cuando sea por razones o fundamentos distintos.



QUINTO.- Costas. Temeridad.

El apelante solicita se condene en costas a la demandante por temeridad aun cuando se hayan estimado parcialmente sus pretensiones. Califica de temeraria la petición de alimentos de 1544 euros al mes.

Puede calificarse de temeraria la formulación de pretensiones o peticiones que resulten claramente inadmisibles o ausentes de fundamento desde una perspectiva de razonabilidad media y que resulten contrarias a la exigencia de buena fe conforme a lo dispuesto en el art. 7 CC, 11 LOPJ y 247 LEC. Resulta compleja la valoración de los límites de la razonabilidad media en los procedimientos en los que se decide sobre los efectos o medidas de una ruptura matrimonial. Ni la mala fe ni la temeridad pueden presumirse y siendo el procedimiento de ruptura contencioso, aun cuando la petición de la demandante, pueda ser considerada ligeramente desproporcionada visto el resultado del fallo de primera instancia (se pidió 1.544 y se ha establecido 500), puede entenderse que es excesiva pero no temeraria. La naturaleza de las cuestiones discutidas en un procedimiento de divorcio nos conduce a atenuar la exigencia de las pautas racionales de conducta procesal o a valorarlas desde una perspectiva menos estricta o con rigor atenuado, por lo que procede desestimar el recurso sobre este punto.

En cuanto a las costas de segunda instancia tampoco procede su imposición, en cuanto al recurso de apelación formulado por el Sr. Constantino por haber sido parcialmente estimado y en cuanto a la impugnación de la Sra. Herminia al ser distintas las razones o fundamentos de la desestimación de pensión compensatoria ( art. 349 LEC).

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Constantino , contra la sentencia de 29-9-2017 del Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona en autos de Separación/divorcio n.

722/2015, de los que el presente rollo dimana y DESESTIMANDO la impugnación formulada por Herminia , SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando la extinción de la pensión de alimentos de 500 euros al mes desde el mes de mayo de 2018 y dejando sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de 9.322 euros, con mantenimiento de todo lo demás acordado y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso y de la impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC.

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.