Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 664/2021, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 365/2020 de 09 de Junio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 42 min
Orden: Civil
Fecha: 09 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Jaen
Ponente: MORALES ORTEGA, RAFAEL
Nº de sentencia: 664/2021
Núm. Cendoj: 23050370012021100582
Núm. Ecli: ES:APJ:2021:760
Núm. Roj: SAP J 760:2021
Encabezamiento
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Rafael Morales Ortega
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Antonio Carrascosa González
En la ciudad de Jaén, a nueve de Junio de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 224 del año 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá la Real,
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá la Real, con fecha 15 de Noviembre de 2019.
Antecedentes
Las costas del presente procedimiento serán de cuenta de la entidad demandada'.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MORALES ORTEGA.
ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.
Fundamentos
La sentencia de instancia estima la acción nulidad por error como vicio del consentimiento ejercitada ex arts. 1.265, 1.266, 1.301, 1.303 y demás concordantes Cc, en relación con los correspondientes de la LMV tras la reforma por la Ley 47/2007 ( arts. 78 bis y 79 ter) y del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, respecto de los bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones, comercializados por el Banco Popular como 'BO POPULAR CAPITAL CONV. V. 2.013' contratado mediante la Orden de Valores el 2-10-09 Y 'BO SUB. OB. CONV. POPULAR V. 11-15', por los que se canjearon los primeros el 4-5-12, así como por el contrato de imposición a plazo fijo por el que se canjearon estos últimos suscrito el 24-11-15 condenando a la Entidad demandada a restituir al actor la cantidad de 10.000 € incrementada con los correspondientes intereses legales desde el adeudo de las anteriores cantidades; debiendo los actores restituir a la demandada las cantidades referidas a la remuneración percibida en virtud del contrato anulado, más sus intereses legales desde la fecha de las respectivas liquidaciones, así como las acciones obtenidas en el canje y, en su caso, el beneficio obtenido por las mismas, cantidades todas ellas a determinar en ejecución de sentencia, siendo de cargo de la Entidad las costas causadas.
Contra dicho pronunciamiento se alza la representación de la Entidad demandada insistiendo en primer término en la falta de acción ya rechazada en la instancia en base a la renuncia al ejercicio de todo tipo de acciones contenida en el citado documento privado suscrito el 24-11-15 por el que al tiempo se suscribía la imposición a plazo fijo -en adelante IPF- por un nominal de 14.500 € plazo de 5 años y a un interés de un 4,909/ y un 5% para recuperar las pérdidas sufridas por la inversión.
Mantiene que del contenido de dicho acuerdo se infiere que los actores tuvieron información real del producto y de la pérdida por la inversión, razón por la que decidieron suscribirlo asumiendo las consecuencias, generándose además un equilibrio de las prestaciones entre las partes, al tener en cuenta para el mismo todas variantes acaecidas, como rendimientos de los bonos, valor de alas acciones al tiempo de la firma, calculando los rendimientos para enjugar las pérdidas.
Se apoya para afirmar la validez de la renuncia en la STS, Pleno de 11-4-18, que admite la validez del acuerdo transaccional alcanzado con los consumidores siempre que el mismo supere el control de transparencia exigible.
Subsidiariamente, insiste en la caducidad de la acción ejercitada, reiterando que se incurre en error en la fijación del dies a quo, que debió serlo en la fecha 3-5-12, en la que los iniciales bonos contratados le fueron canjeados por los segundos de similares características, argumentando que no se ajusta a la doctrina emanada de la STS Pleno, 769/2014, de 12 de enero de 2.015 y posteriores, conforme a las cuales el día inicial debería ser aquel en que las partes hubieran tenido pleno conocimiento o debido conocer las obligaciones asumidas, fijando dicha fecha por ello en la de canje voluntario de los primeros bonos por los segundos con vencimiento en 2.015, porque dicho canje se efectuó ante la consciencia de las pérdidas que ya habían producido los anteriores, lo que no sólo era un hecho notorio, sino que además así fueron informados los actores con la información fiscal que se le remitía.
Como tercer motivo, tomando como referencia la STS nº 564/19, de 23 de octubre, mantiene que no resulta admisible la anulación de un contrato confirmado tácitamente por su titular, como ocurrió en el supuesto de autos en el que los actores al canjear por acciones los bonos, llevaron a cabo hasta tres ventas de derechos de suscripción preferente y acudieron a dos ampliaciones de capital, actuación que la sentencia citada consideró como actos concluyentes que dieron lugar a la confirmación.
Reitera igualmente, aun no habiendo entrado la Juzgadora de instancia en su análisis, la improcedencia de la acción de resolución contractual ex art. 1.124Cc, basada en una deficiente información previa según uniforme jurisprudencia.
Finalmente, denuncia la existencia de error en la fijación de las consecuencias de la nulidad, pues se debió reconocer el valor de las acciones percibidas por los demandantes al momento de la consumación del contrato, esto es, al de su conversión, y la sentencia contradice tal jurisprudencia pues no fija tal valor pese a que las acciones están sujetas claramente a fluctuación no pudiendo hacerse responsable la Entidad demandada de la bajada de cotización hasta la interposición de la demanda. Pero es así que sin necesidad de entrar en el examen de este último motivo, se confunde la apelante, quizás con otro supuesto distinto al de autos, pues como expusimos al inicio, la resolución recurrida no fija ningún valor de acciones a la fecha de la interpelación judicial, más bien del fallo parece deducirse lo contrario, aunque no se recoge expresamente para determinar tal extremo en ejecución de sentencia, parece referirse al valor en tal momento del canje.
Centrado así el objeto de debate en esta alzada y por lo que se refiere a la excepción de falta de acción o legitimación activa en que se insiste, podemos adelantar ya su necesario rechazo, pues aun con la escueta argumentación ofrecida por la Juzgadora de instancia, la misma sigue el criterio general de la mayoría de las AA.PP., que esta Sala comparte, aun admitiendo la existencia de un sector minoritario que es el que con exclusividad lógicamente se cita en el escrito de recurso, que niega la validez de idéntico tipo de renuncia, incluido en idénticos documentos privados pre redactados por el Banco Popular en su día, ofertado a los clientes de los bonos necesariamente convertibles objeto de esta litis, para anticiparse así al aluvión de reclamaciones que se le avecinaban.
En tales documentos, idénticos reiteramos al aportado como doc. nº 4 de la demanda suscrito el 24-11-15, el Banco Popular Español, se expresaba que en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le unía con el cliente, le constituía una imposición a plazo fijo (IPF) por importe, en este caso de 14.500 €, al tipo de interés del 4,909% y 5% anual por un plazo de 5 años.
También aquellos como el de esta litis, incluían la renuncia del siguiente tenor literal en su estipulación 'Segunda. El Cliente acepta el ofrecimiento del Banco señalado en la Estipulación Primera y con la firma del presente contrato, y la consiguiente constitución de la Imposición a Plazo Fijo efectuada a su favor, se da por íntegramente resarcido de cualesquiera eventuales perjuicios que pueda sufrir, como consecuencia de la adquisición y posterior conversión de los Bonos 2012, renunciando en virtud del presente Contrato a cualesquiera acciones, de cualquier orden, sean judiciales o de otra índole, que en su caso le pudieran corresponder frente a Banco Popular Español S.A., sus empleados, administradores o agentes, en relación a la adquisición, suscripción, tenencia o conversión de los referidos Bonos 2009 y Bonos 2012.'
Y en su parte expositiva se expresaba:
Apartado I. 'Que el cliente es titular de 10 Bonos Subordinados Obligatoriamente Convertibles II/2012 emitidos por el Banco el 25 de mayo de 2012 (los ' Bonos 2012'). La titularidad de los Bonos 2012 traía causa a su vez de 10 Bonos Subordinados. Necesariamente Canjeables 2009 emitidos igualmente por el Banco (los 'Bonos 2009'), que fueron adquiridos por el Cliente al Banco con fecha 23 de Octubre de 2009, mediante suscripción de los mismos con ocasión de la realización de la referida emisión.
II. Que, de conformidad con las características de la emisión de los Bonos 2012, y en particular con el apartado 4.6.3. de la Nota de Valores que se encuentra registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Cliente tenía derecho a convertir total o parcialmente de forma voluntaria y en la fechas allí fijadas, los bonos 2012 en acciones de nueva emisión del Banco con el ratio de conversión establecido en la Nota de Valores.
III. Que el Cliente ha decidido esperar a la fecha de vencimiento de los Bonos, el día 26 de noviembre de 2015, momento en el cual se le entregarán, a cambio de los bonos 2012 acciones de nueva creación. El Cliente reconoce y acepta que, a través del ejercicio de este derecho, la inversión realizada en los Bonos 2009, tal y como la misma quedó posteriormente subsumida en los Bonos 2012 va a experimentar una minusvalía cuyo importe aproximado declarar conocer, como consecuencia de la aplicación del precio de conversión fijado de conformidad con lo establecido en la Nota de Valores...
V. Que, sin perjuicio de lo anterior, es interés del Cliente y del Banco convenir determinadas mejoras en la relación negocial existente entre ambas Partes y, en particular, en las condiciones aplicables a las operaciones financieras que más adelante se indican, que ambas partes libre y voluntariamente han acordado que queden sujetas a lo establecido en el presente contrato comercial (en adelante el 'Contrato'), con sujeción a las siguientes'.
Pues bien, con relación a la renuncia que hemos transcrito, incluida entre las mismas cláusulas y exponendos, el sector mayoritario referido, del que podríamos citar como ejemplo, la reciente SAP de Madrid, sección, de 21 del 23 de febrero de 2021, Sentencia: 43/2021, Recurso: 104/2020, por efectuar un resumen de lo razonado por otras Audiencias Provinciales, remitiéndose a otra sentencia anterior de 12 de noviembre de 2019, razonaba como argumentación de la falta de validez de aquella, además de su declaración por abusiva:
'Las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 y 6 de junio de 2017, dictadas en relación a la validez de renuncia de acciones en el ámbito de las relaciones de inversiones financieras o bancarias, ya señalaron que la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, y que la doctrina jurisprudencial destaca que '(...) la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible del criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos'.
Pues bien, debemos significar que no nos hallamos ante una transacción sino ante una cláusula de renuncia intercalada en la contratación de una imposición a plazo fijo, y que la mayoría de las resoluciones de las Audiencias Provinciales que han analizado la misma cláusula de renuncia en idéntico contrato se han pronunciado por su ineficacia, pudiendo citarse al efecto las sentencias de las Audiencias Provinciales de Baleares -Sección 4ª- de 14 de noviembre de 2018, Asturias - Sección 7ª- de 15 de noviembre de 2018, León -sección 2ª- de 28 de diciembre de 2018, Madrid -Sección 10ª- de 3 abril de 2019, Valencia -Sección 11ª- de 7 de abril de2019, Zamora -sección 1º- de 29 de marzo de 2019, Madrid - Sección 9ª- de 19 de septiembre de 2019, y Pontevedra -Sección 6ª- de 26 de septiembre de 2019.
En este sentido, declaraba la sentencia de la Sección séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, de 15 de noviembre de 2018, que 'Pues bien, si el Tribunal Supremo, ante el eventual litigio derivado de la nulidad de pleno derecho de una cláusula contractual ha admitido la validez de una transacción extrajudicial, con mayor razón cabría convenir tal posibilidad en supuesto de simple anulabilidad. Ahora bien, el supuesto de autos, difícilmente el acuerdo alcanzado, que se denomina contrato comercial, implica una verdadera transacción, y ello por cuanto en el momento se su suscripción no existía cuestión litigiosa alguna entre las partes, ni propiamente con él se pretendía evitar futuras controversias, pues, en primer lugar el mismo se concierta antes de la consumación del contrato del que traía causa, por cuanto es anterior al momento fijado para la necesaria conversión de los bonos en acciones; en segundo lugar, porque, en ningún momento hasta entonces (ni en el momento de la suscripción del acuerdo), el actor había expresado disconformidad alguna con el producto en cuestión, siendo la concertación de dicho acuerdo iniciativa del Banco; y, en tercer lugar, porque en realidad, el mismo se presenta como un mecanismo del Banco que oferta a sus clientes suscriptores de dichos bonos para compensar las pérdidas se conocía que se iban a producir con motivo de la conversión, y de hecho la propia empleada del banco expresó en su declaración la finalidad compensatoria que tenía el negocio, lo que se refuerza por la propia exposición que en documento se hace, en el que se dice que su finalidad es la de mejorar la 'relación negocial existente' entre las partes.
En orden a la renuncia de acciones, cabe también mencionar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 febrero 2016, con cita a la de 28 de enero 1995, en la que, con ocasión de una contratación bancaria, precisamente, sienta doctrina en orden a la doctrina de los actos propios y la renuncia de acción al resolver en orden a la interpretación y alcance de un documento de renuncia de acciones, otorgado por una cliente en el curso de las desavenencias surgidas con la entidad bancaria a propósito de la ejecución de un contrato de permuta financiera, en concreto, en lo que atañe a su incidencia en la acción de nulidad contractual ejercitada por la cliente, la mencionada sentencia se expresa en los siguientes términos: '(...) la valoración de la renuncia de derechos no puede realizarse aisladamente sobre un determinado hecho o acto jurídico desligado de la relación jurídica de la que trae causa o razón. Su valoración, por tanto, debe partir de la interpretación sistemática de la relación obligacional examinada en su conjunto y no centrada, exclusivamente, en los antecedentes del propio documento de renuncia, (....) la renuncia de derechos, como manifestación de voluntad que lleva a cabo el titular de un derecho por cuya virtud hace dejación del mismo, ha de ser, además de personal, clara, terminante e inequívoca, sin condicionante alguna, con expresión indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, y revelación expresa o tácita, pero mediante actos concluyentes igualmente claros e inequívocos..., concluyendo que... En el presente caso, y de acuerdo a la anterior precisión, no concurren los presupuestos exigibles para considerar que el citado documento contenga una auténtica y plena renuncia de derechos.
Así, en primer término, no se trata de una renuncia en sentido propio. La demandante se limita a firmar unos documentos pre-redactados por la entidad bancaria a tal efecto y llevada por la confianza en su gestor y en la creencia de solucionar el problema surgido....
En segundo término, la renuncia tampoco es clara, contundente e inequívoca al respecto, tal y como exige la doctrina jurisprudencial de esta Sala. En efecto, de la mera lectura del documento de renuncia se desprende que la complejidad del producto ofertado, la determinación del riesgo derivado para el adquirente o el coste de la cancelación anticipada del producto resultan inconcretos o no aclarados. Por lo que difícilmente puede concluirse que un cliente, con el perfil de la demandante, haya realizado con la suscripción de dicho documento una auténtica renuncia de derechos al comprender, con exactitud, el alcance de la contratación realizada. Cuando, precisamente, el error de consentimiento en dicha contratación está en la base de su reclamación a la entidad bancaria, pues contrató en la creencia de que se trataba de un seguro para proteger de las posibles subidas del Euribor'.
La mencionada sentencia '(...) descarta también la aplicación de la doctrina de los actos propios, entendiendo que el documento de renuncia de derechos no constituye un acto inequívoco y definitivo que impida a la demandante reclamar lo que considera justo desde el mismo momento en que advirtió la distinta naturaleza y alcance del producto adquirido, pues el incumplimiento por la entidad bancaria de los especiales deberes de información que le incumben, deslegitima su recurso a la doctrina de los actos propios que, precisamente, se encuadra en el principio de buena fe....'.
Pues bien, partiendo de todo ello, estimamos que difícilmente podemos concluir que la renuncia por parte del cliente que el documento recoge le vincule a los efectos aquí examinados teniendo presente, en primer lugar que, aún cuando en realidad la cláusula controvertida en su dimensión gramatical es clara, debe tenerse presente que el contrato, ya se ha dicho en la expresión de sus antecedentes se presenta con la finalidad de compensar las eventuales pérdidas, y con una afán de mejorar las relaciones comerciales entre las partes, siendo dicha cláusula de renuncia en cierto modo sorpresiva, en tanto en cuanto se recoge sin destacar en la estipulación segunda destinada a la aceptación por parte del cliente de la oferta de constitución del IPF.
Por otro lado, la finalidad que persigue con su suscripción el Banco era evidente, evitar su responsabilidad, con pacto incluso de confidencialidad, y al amparo de la imposición de una IPF, que produciría intereses para el cliente para mermar su pérdida, pero no podemos concluir que estemos ante una auténtica y plena renuncia de derechos, pues el demandante se limitó a firmar los documentos pre redactados por el banco, en términos tales que sugieren la idea de que le otorga un trato de favor preferente'... en atención a las circunstancias concurrentes y a la relación que le une con el cliente ...'.
En tercer lugar, como señala en un supuesto similar la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, en su sentencia de 3 de julio de 2018, no puede deducirse que existiera una información pre-contractual respecto al contrato y anexo que nos ocupa, y hay una asimetría informativa evidente entre lo que conoce la entidad bancaria respecto a las pérdidas sufridas, y lo que puede conocer el cliente. En el contrato únicamente se indica que la inversión comporta pérdidas, mas no hay constancia de que el cliente conociese la verdadera entidad de las mismas, en el mismo no se consigne cifra alguna de tal minusvalía, ni siquiera por aproximación (se limita a remitirse a una nota de valores que no se adjunta), lo que resulta inadmisible, pues con tal omisión resulta imposible apreciar la adecuación de la compensación a la renuncia al ejercicio del derecho a acudir a la jurisdicción, y que el cliente/consumidor estuviera en condiciones de conocer realmente la dimensión y trascendencia de su renuncia (en este sentido también Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1ª, sentencia de 12 de junio de 2018, y Pontevedra, Sección 6ª, en sentencia de 7 de septiembre de 2017).
Y la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zamora, de 29 de marzo de 2019, declaraba que 'Respecto a dicho documento privado debe señalarse, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2016 y de 28 de enero de 1995, la falta de virtualidad a esa renuncia, toda vez que ante supuestos tan inconcretos y poco claros, no se puede sostener con acierto que con el perfil del actor la renuncia se hubiera producido con plena comprensión del alcance real y exacto de todas las consecuencias que se podrían derivar ni de la renuncia en cuestión, ni de los canjes contratados, razón por la cual dicha renuncia al ejercicio de acciones judiciales debe carecer de todo efecto jurídico para el actor. Recordemos en este mismo sentido que el TJUE, en sentencia de 14 de marzo de 2016, admite la renuncia del consumidor a hacer valer sus derechos, pero siempre y cuando sea consciente y esté debidamente informado'....
A la vista de toda esta doctrina expuesta, la renuncia al ejercicio de las acciones legales o de otra índole contenida en el documento que analizamos, como también concluían las sentencias transcritas, no puede entenderse como válida y eficaz, pues se trata de un documento unilateralmente redactado por el banco que los clientes firman sin más, así lo expresaron los actores en su interrogatorio de forma clara, tanto el Sr. Daniel, como la Sra. Encarna, aclarando ambos que le pusieron a la firma, explicando el primero que sólo le dijeron de contratar la IPF para paliar las pérdidas -4:10-, y expresando la esposa que no sabía de que la hablaban al preguntarle por la renuncia al ejercicio de acciones -8:10-, que se sentía engañada y contrataron por confianza, pero no sabía cómo se invierte.
Resulta claro pues, la falta de concurrencia la voluntariedad y el carácter personal e inequívoco de la renuncia, que en modo alguno se puede entender acreditado por la demandada, que se limitó a proponer como prueba, sólo el interrogatorio referido. Además los actores se limitan a aceptar la IPF ofrecida por el Banco, sin que conste se ofreciera explicación alguna ni de la existencia de la renuncia, ni menos aun del contenido y alcance de sus consecuencias económicas, concretando las cantidades que hasta el momento habían perdido y camuflando la misma con tal ofrecimiento para provocar la creencia de que así podían recuperar su inversión inicial, que es lo que se infiere del contenido de tal documento, con el fin claro de protegerse y evitar la exigencia de responsabilidades futuras.
No obstante y aun considerando clara e inequívoca la renuncia como se pretende, como sigue razonando la sentencia que parcialmente transcribimos, termina concluyendo que además dicha renuncia sería una condición general de contratación nula por abusiva, apoyándose en la STS 6 de marzo de 2019, según la cual '(...) que no se esté en el supuesto previsto en el art. 10 TRLGDCU no significa que la condición general por la que las demandantes renunciaron al ejercicio de acciones o reclamaciones contra Banco Ceiss y Unicaja no pueda ser una cláusula abusiva por otras razones y, en concreto, porque habida cuenta de las circunstancias concurrentes en dicha renuncia, provoque un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones de las partes, en contra de las exigencias de la buena fe (art. 82.1 TRLGDCU). Al no tratarse de una condición general referida a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida de las previstas en el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, en la interpretación estricta que de esta norma ha hecho el TJUE, puede realizarse un control de contenido previsto en el art. 82.1 TRLGDCU, que desarrolla el art. 3.1 de la Directiva'.
En este sentido además, se ha pronunciado, como también se recuerda, la STSJ de 9 de julio de 2020 y las posteriores SSTS de 5 y 11-11-20, 15 y 28-12-20 ó 26-1-21, entre otras-, en orden al posible carácter abusivo de una cláusula de renuncia de derechos inserta en los acuerdos novatorios también pre redactados por muchas Entidades para tratar de evitar las numerosas reclamaciones de por la inclusión de cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario a raíz de la STS; Pleno de 9-5-13, que declaran que la renuncia de derechos debe obedecer a un consentimiento libre e informado, de modo que no siendo fruto de una negociación individual, como ocurre en el presente supuesto, la Entidad predisponente tenía la carga de probar la transparencia de dicha cláusula de renuncia, en el sentido de haberse permitido al cliente consumidor comprender el alcance y consecuencias jurídicas y económicas de la misma, pues caso contrario la misma sería nula por abusiva.
Y, así declara la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que 'El artículo 3, apartado 1, considerado en relación con el punto 1, letra q), del anexo, y el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que:
- la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como 'abusiva' cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula'.
Añadiendo además, - la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor.".
Así pues reiteramos, no constando que se proporcionara la información requerida, ni pudiendo inferirse la misma del contenido del documento analizado, la falta de validez y eficacia de la renuncia que provocara la falta de acción, se ha de declarar no sólo por no reunir los presupuestos jurisprudencialmente exigidos de voluntariedad y univocidad, sino que además la misma se ha de considerar nula por abusiva por su falta de transparencia.
En el mismo sentido se pronuncian también, otras muchas sentencias recientes sobre idéntico documento, como la SAP de Madrid, sección 9 del 12 de febrero de 2021, Sentencia: 69/2021, Recurso: 735/2020; SAP de Zamora, sección 1 del 09 de febrero de 2021 (ROJ: SAP ZA 73/2021 - ECLI:ES:APZA:2021:73); SAP de Valladolid sección 1 del 08 de febrero de 2021 ROJ: SAP VA 77/2021 - ECLI:ES:APVA:2021:77; SAP de Murcia, sección 4 del 19 de noviembre de 2020 (ROJ: SAP MU 2224/2020 - ECLI:ES:APMU:2020:2224); SAP de Girona, sección 1, del 22 de julio de 2020 ROJ: SAP Gi 1103/2020 ECLI:ES:APGI:2020:1103; SAP de Zaragoza, sección 5 del 02 de febrero de 2021 ROJ: SAP Z 193/2021 - ECLI:ES:APZ:2021:193
La misma suerte desestimatoria habrá de seguir el motivo referido a la caducidad de la acción, como de sobra conoce la apelante por haber resuelto ya dicha cuestión en sentencias de 19-1-19, 12-3-19 o en la más reciente 16-12-20, de en cuyos procedimientos fue parte.
En la segunda y tercera de ellas razonábamos, que como exponíamos en sentencia de 12-9-18, 'La doctrina aplicable del TS -sobre la base del art. 1301CC, que determina que en los casos de error, dolo o falsedad de la causa la acción de nulidad empezará a correr desde la consumación del contrato- se condensa en las apreciaciones contenidas en la sentencia de 25 de febrero de 2016 -sin perjuicio de otras posteriores como las de 1 de diciembre de 2016 y 3 de marzo de 2017, entre otras muchas- al destacar literalmente que 'Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301CC, hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre, y 769/2014, de 12 de enero de 2015, que '(e)n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Conforme a dicha doctrina, no puede tomarse como referencia la fecha en que las partes suscribieron el primer contrato de cuenta de valores en el año 2009, sino que habrá de estarse a la fecha en que, con relación a cada producto de inversión objeto de litigio, los demandantes tuvieron conocimiento de su verdadera naturaleza y riesgos'.
La sentencia de instancia estima que el dies a quo es cuando menos a partir de 2.013 cuando comenzó a efectuar reclamaciones al Defensor del Cliente y al Banco de España, pues ya en ese momento era consciente del error padecido en cuanto a la naturaleza compleja y riesgo del producto contratado.
Sin embargo, para resolver las discrepancias interpretativas generadas sobre el verdadero significado de la doctrina que la propia apelante cita, cuando el conocimiento aparente del error aparece -y se comprueba existente- antes de la consumación de los contratos, se ha dictado la reciente sentencia de Pleno del TS, Sala Primera, de 19 de febrero de 2018, seguida por otras de 10 de abril y 17 de octubre o la de 19 de diciembre de 2.018, que aunque referidas a contratos swap tiene vocación de generalidad al afirmar que 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'.
En base dicha doctrina manifestábamos y reiteramos ahora, que relacionada con el supuesto concreto objeto de recurso, el motivo debe de desestimarse, y es que de los contratos formalizados en octubre de 2009, las participaciones adquiridas fueron canjeados de nuevo por bonos el 4 de mayo de 2012 (obligaciones subordinadas convertibles en acciones) que definitivamente se convirtieron en acciones de la misma entidad, destino final de la naturaleza de producto, el 25 de noviembre de 2015, siendo evidente que desde esta última fecha al momento de presentación de la demanda (29 de enero de 2018) no habían transcurrido los cuatro años de los que habla del art. 1.301CC .
Y añadíamos, que 'La consumación del contrato, por agotamiento de las prestaciones recíprocas, se produjo en el instante de la definitiva conversión de los bonos u obligaciones en acciones, instante en el que se extinguen las relaciones recíprocas y cada parte conoce o está en condiciones de conocer el resultado la inversión. Adelantar el nacimiento del plazo inicial de la caducidad a la fecha de la conversión de las participaciones preferentes en obligaciones convertibles supondría escindir sin justificación una relación que no se ha asentado en un acto contractual concreto sino en varios relacionados entre sí, como producto de un negocio mantenido y único que se desarrolló a través de actos sucesivos, que incluso novaron voluntariamente la obligación inicial, y que ha de contemplarse desde una óptica o perspectiva conjunta, como un solo negocio que debe recibir un mismo tratamiento.
En el mismo sentido citábamos se habían pronunciado la gran mayoría de las AA.PP., pudiendo citar sólo a título de ejemplo como más recientes, las SS AP de Valladolid de 23-1-19, AP de Barcelona, Secc. 17 de 24-1-19, AP de Cantabria, Secc. 2ª de 31-1-19 o AP de Baleares, Secc. 1ª de 4-2-19.
Pero es que además este es el criterio mantenido por la reciente STS de 24 de junio de 2020, respecto del mismo producto que ahora se discute, declarando que:
La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.
Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio). La consumación coincide con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica'.
Y concluye 'Desde este punto de vista, no resulta adecuado adelantar el día inicial del cómputo a una fecha anterior a la conversión obligatoria (en este caso, adelantando el inicio del cómputo a la fecha de la operación de canje voluntario de los bonos correspondientes a la primera emisión por los de la segunda), como hace la sentencia recurrida.
Por el contrario, conforme al criterio expuesto, si la fecha de conversión obligatoria (de los bonos en acciones) prevista en el contrato era noviembre de 2015 y la demanda se presentó en junio de 2016, es patente que la acción no estaba caducada. Por lo que, al no entenderlo así, la sentencia recurrida ha infringido el art. 1301CC y la jurisprudencia de esta sala'.
No cabe pues sino entender en contra de lo mantenido que el Juzgador no erró y que la acción no habría caducado, debiendo desestimarse el motivo analizado.
Es cierto, como mantiene la apelante, que la STS, Civil sección 1 del 23 de octubre de 2019 ROJ: STS 3358/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3358, desestima la casación interpuesta en la que impugnaba la confirmación tácita conforme a lo dispuesto en el art. 1311 y stes. Cc, del contratos complejos y de riesgo similares a los aquí discutidos, ante la conducta del cliente tras la conversión de los Bonos en Acciones, en noviembre de 2.015,
En dicha resolución tras recordar la función de la confirmación, así como los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la confirmación tácita, en el seno de procesos sobre nulidad por error vicio del consentimiento en la contratación de productos financieros complejos.
Al efecto recuerda que 'Según el art. 1311CC hay confirmación tácita cuando 'con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Puesto que, de acuerdo con el art. 1309CC, desde el momento en que el contrato ha sido confirmado válidamente 'la acción de nulidad queda extinguida', la referencia a la renuncia de la acción en el art. 1311CC apunta al efecto práctico de la confirmación, que es impedir el ejercicio de la acción.
... A partir del análisis del comportamiento del titular de la acción se concluye si su conducta es jurídicamente significativa para entender que ha confirmado el contrato y, si es así, el confirmante ya no podrá impugnarlo.
Precisamente porque en la confirmación tácita esa voluntad debe manifestarse mediante actos concluyentes, mediante un comportamiento del que se infiera inequívocamente la voluntad de confirmar, esta sala, en la impugnación de contratos financieros por clientes que habían padecido un error invalidante como consecuencia de la falta de información, ha declarado que no había confirmación por el mero hecho de recibir liquidaciones, o por no protestar inmediatamente al recibir liquidaciones gravosas, ni tampoco por cancelar anticipadamente el contrato mediante la celebración de otro parecido en condiciones que se consideraban más beneficiosas cuando tampoco a la hora de celebrar el nuevo contrato se informó sobre los riesgos que comportaban. Como explica la sentencia 344/2017, de 1 de junio, dicha conducta encuentra justificación en el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico ( sentencia 741/2015, de 17 de diciembre, citada por la posterior 164/2016, de 16 de marzo). Es decir, en evitar la 'sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas' ( sentencia 503/2016, de 19 de julio). Por ello, en estas ocasiones, la sala ha apreciado que la finalidad de esa actuación no fue la confirmación del contrato viciado, sino enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si se seguían produciendo liquidaciones negativas (también la sentencia 57/2016, de 12 de febrero). Por esa razón, en estos casos, se ha rechazado también que el cliente fuera contra sus propios actos al ejercer la acción de anulación, pues no había confirmado el contrato.
En el supuesto que analizaba la sentencia de referencia, había recibió las acciones de Banco Popular como consecuencia de la liquidación del contrato que ahora impugna, y se concluía que por lo que al menos en ese momento ya cesó el error que pudo padecer al contratar el producto litigioso. 'Precisamente porque fruto del contrato que impugna devino accionista, pudo concurrir a la ampliación de capital mediante el ejercicio de los derechos de suscripción preferente. En atención a estas circunstancias esta sala considera, al igual que la sentencia recurrida, que cabe inferir una confirmación tácita del contrato'.
Y añade además, 'El comportamiento del demandante no puede justificarse en el mero deseo de evitar el riesgo de enjugar las pérdidas del producto inicialmente contratado, porque el contrato ya estaba amortizado y liquidado. La nueva inversión era posible precisamente por ser accionista, al estar facultado en su condición de titular de las acciones que recibió por la liquidación del producto obtenido en el contrato impugnado. En consecuencia, la conducta del actor, razonablemente, debe ser interpretada como confirmación del contrato por el que había devenido accionista y, por lo mismo, su acción de impugnación no puede prosperar.
Pues bien, la confirmación del contrato que aquí se pretende habrá de ser necesariamente rechazada porque su alegación es totalmente novedosa y extemporánea, no habiendo sido objeto de motivo de oposición en el escrito de contestación, de modo que ello vedaría a esta Sala siquiera entrar en su análisis si no se quiere incurrir en el vicio de incongruencia extra petita.
Efectivamente, cómo ya hemos expuesto en numerosas resoluciones - Ss. 15-12-16 o 14-2-20, por citar alguna más reciente-, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, el mismo no constituye un nuevo juicio ni autoriza al órgano 'ad quem' a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados oportuna, formal y tempestivamente en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio 'pendente apellatione nihil innovetur' - SSTS de 6 de marzo y 23 de junio de 1984, 20 de mayo de 1986, 21 de abril y 4 de junio de 1993, entre otras-.
Es en la demanda y en la contestación, como escritos rectores del proceso, donde las partes deben fijar con claridad y precisión los hechos y los fundamentos jurídicos en que basan sus pretensiones, delimitándose así el objeto del proceso, pues como tiene declarado una reiterada jurisprudencia, las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido alegar en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y conculcan además los principios de audiencia bilateral y de congruencia ( SSTS 31 2 julio 2002, 10 diciembre 2003, 9 mayo 2005).
El fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, conforme a la regla 'iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium' ( sentencias 19 octubre 1981 y 28 abril 1990), sin que quepa modificar los términos de la demanda, contestación o reconvención (prohibición de la 'mutatio libelli', sentencia de 26 de diciembre de 1997), ni cambiar el objeto del pleito en la segunda instancia ('pendente apellatione nihil innovetur, sentencias de 19 julio 1989, 21 abril 1992 y 9 junio 1997), razón por la que a esta Sala aun tratándose de alegaciones fundamentales, le estaría vedado en definitiva el examen de esas cuestiones nuevas, pues de otra forma incurriría, en el vicio de incongruencia extra petita como ha resaltado entre otras la STS 17-11-06, debiendo por ello ser rechazado también los motivos esgrimidos y antes expuestos.
Así pues, en el escrito de contestación, nada se alegaba respecto de la confirmación y la única referencia que se hacía al extracto de cuenta aportado como doc. nº 3 de la contestación, lo fue a los solos efectos de hacer constar que los bonos se canjearon el 11-12-15 por 567 acciones del Banco Popular, cuyo valor era de 1.823,86 €, pero nada más, luego no se puede ahora utilizar el propio documento para introducir un nuevo motivo, provocándole indefensión a la parte en tanto no pudo defenderse del mismo ni contradecirlo con la pertinente proposición de prueba.
No obstante, a los efectos de mera polémica, no podemos entender tenga encaje el supuesto de autos en la doctrina que expone la sentencia transcrita, al concurrir las circunstancias objetivadas que hemos expuesto, esto es, el día anterior al canje de los bonos, el 24-11-15, los actores fueron llamados para la firma de lo que se suponía el remedio para enjugar las pérdidas, que habían venido acumulando, en el acto de la firma del acuerdo predispuesto por el Banco no se le informó a los reclamantes, como dijimos más arriba, de las concretas pérdidas sufridas, quedando los mismos por tanto y según manifestaron en el plenario en el convencimiento de poder recuperar su inversión inicial con el ofrecimiento de unos intereses superiores a los normales de mercado, como los que le ofrecieron. No consta ni siquiera que posteriormente fuesen informados ante el canje automático en acciones de esas pérdidas y en cualquier caso, no se puede entender como un indicio unívoco en sí mismo, la venta de acciones, o acudir a ampliaciones de capital con las mismas por su progresiva devaluación, pues al margen -reiteramos que se puede entender pretendieran recuperar algo de lo perdido, nada impide que tales ventas, que sorprendentemente son trimestrales, lo hubieran sido por la propia recomendación de la Entidad desconociendo las explicaciones que para ello se diera a unos clientes que actuaban como dijeron en una relación de confianza y desconocían como invertir. Luego, con todo lo expuesto no se podría concluir como en el supuesto de referencia en el que se procedió a sucesivas ventas de acciones por un importe considerable, superior a los 90.000 €, sin los condicionantes aquí concurrentes como el ofrecimiento de un depósito con un alto tipo de interés para procurar la recuperación de la inversión perdida, fin con el que se pudo proceder igualmente a las tres ventas realizadas, que también aquí tal conducta conforme un acto concluyente y unívoco en el sentido de querer confirmar el contrato.
En términos similares se han pronunciado entre otras, las SAP de Valenia, sección 6 del 10 de julio de 2020 ROJ: SAP V 2307/2020- ECLI:ES:APV:2020:2307; SAP de Barcelona, sección 19 del 02 de octubre de 2020 ROJ: SAP B 8682/2020- ECLI:ES:APB:2020:8682, SAP de Girona, sección 1 del 02 de octubre de 2020 (ROJ: SAP GI 1444/2020 - ECLI:ES:APGI:2020:1444); SAP de Valencia, sección 11 del 13 de marzo de 2020 ROJ: SAP V 1143/2020 - ECLI:ES:APV:2020:1143
Se desestima pues el motivo y no discutiéndose en esta alzada la nulidad de los contratos litigiosos por la concurencia de error como vicio del consentimiento ex arts. 1265, 1266, 1.301 y concordantes del Cc, así como los arts. 78 y 79 citados de la Ley de Mercado de Valores y su Reglamento, y buena prueba de ello, es que lo pretendido aquí ha ido la confirmación posterior de aquellos, se desestima pues la apelación interpuesta.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcalá la Real, con fecha 15-11-19, en autos de Juicio Ordinario, seguidos en dicho Juzgado con el nº 224 del año 2.019, debemos confirmar la misma, con imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada, declarándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.
El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.
Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0365 20.
Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.
Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Alcalá la Real, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.