Sentencia CIVIL Nº 704/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2197/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002197/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 704/19
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número
002197/2018, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE
VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Enriqueta y Leopoldo , representado por el Procurador
de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA y JAVIER FRAILE MENA, y de otra, como apelados a BBVA
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por Enriqueta y Leopoldo .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 DE VALENCIA en fecha 4 de junio de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Enriqueta y Leopoldo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA debo declarar y declaro nulas las cláusulas de vencimiento anticipado contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 6 de abril de 2005 y las relativasa la imposición de los gastos y tributos a cargo del prestatario contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 6 de abril de 2005 y de ampliación y modificación del préstamo hipotecario de 13 de febrero de 2007 , eliminándolas , teniéndolas por no puestas y manteniendo la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas , condenando a la demandada a restituir a la actora la cantidad indebidamente pagada de 871,35€ , mas intereses legales desde su pago y los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el dictado de la presente resolución .Cada parte abonara las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad .'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Enriqueta y Leopoldo , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 25 de Valencia de 4 de junio de 2018 estima la demanda formulada por la representación de D. Enriqueta Y Leopoldo contra BBVA SA en ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula de imputación de gastos y de la de vencimiento anticipado inserta en la escritura de préstamo hipotecario otorgada 6 de abril de 2005, y en la de de ampliación y modificación de aquel de 13 de febrero de 2007 y condena a la entidad demandada en los términos que han quedado transcritos en el primero de los antecedentes de esta resolución, sin expresa imposición de costas por considerar parcial la estimación de la demanda.

La representación de la demandante combate en apelación el pronunciamiento sobre costas procesales, sustentando su pretensión revocatoria en la incorrecta ausencia de imposición de las costas, ya que la estimación de la demanda no puede considerarse parcial, porque ha sido estimada una petición subsidiaria, en que se excluye el concepto de IAJD dadas las dudas existentes, por lo que solicita la estimación del recurso y que se impongan a la demandada las costas de primera instancia.

La parte demandada se opuso al recurso, e interpuso, a su vez, recurso de apelación, mostrando su disconformidad en lo que se refiere a los gastos de Registro de la Propiedad y Gestoría de la escritura de 2007 , dado que la novación lo fue a instancia e interés de la parte prestataria, por lo que considera que la cláusula no es nula, y, en su caso, que no procede repercusión de los gastos vinculados a la escritura de novación de 2007. Alega incorrecta repercusión de gastos registrales y de gestoría. Considera, asimismo, erróneamente aplicado el artículo 1303 CC .

La parte actora se opuso al recurso planteado de contrario, quedando la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

La parte demandada y recurrente, plantea, en primer lugar, la validez de la cláusula de gastos incluida en la escritura de 13 de febrero de 2007, exclusivamente.

No discute, sin embargo, la declaración de nulidad respecto de la escritura de constitución del préstamo de 6 de abril de 2005, por lo que cabe indicar que lo argumentado respecto de la primera es igualmente predicable de la segunda y la demandada al no rebatir, propiamente, la fundamentación jurídica que se refiere a la escritura de constitución del préstamo hipotecario, asume en cierto modo idéntica conclusión respecto de la escritura de novación y ampliación de aquel.

En relación con la cláusula de gastos, esta petición decae en virtud de lo resuelto en STS de 23 de diciembre de 2015 , y ya quedó zanjada en esta Sala en un supuesto similar, por todas, desde la SAP Valencia, Sec. 9ª, de 15 de julio de 2015ROJ: SAP V 3236/2015 - ECLI:ES:APV:2015:3236 , seguida por multitud de resoluciones posteriores, entre ellas la Sentencia de 24 de enero de 2018 (rollo 1344/2017 ) en que indicábamos que: ' La Sala acepta íntegramente los acertados argumentos del juez y rechaza los de la parte apelante por las siguientes consideraciones; No se indica el precepto legal que justifique la imposición al consumidor de todos los gastos de tramitación.

No es reciproco que, incluso, las copias que el Banco solicite al notario sean a cargo del consumidor.

La delimitación tributaria explicitada en el recurso de apelación en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y de Actos Jurídicos Documentados, no tiene reflejo en el pacto porque son a cuenta del consumidor según dicción literal, ' Todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias ' y ello dada su extensión, generalidad y abstracción, es no solo contrario al principio de concreción, sino que, también, permite concluir como afirma el Juez, derivar al consumidor gravámenes impositivos que recaigan en el Banco y que determina incluso la abusividad imperativa conforme a la Disposición Adicional aparado 22. No se distingue en tal imposición tributaria quien es el sujeto pasivo del impuesto .' Y, como indicábamos asimismo, en la sentencia ya citada, de 6 de noviembre de 2018 : 'Nos reiteramos en las mismas conclusiones por los argumentos ya expuestos en relación a la imposición genérica al consumidor de todos los tributos, presentes y futuros, derivados del negocio, de todos los gastos derivados de la tramitación y de todos los gastos derivados de la obtención de copias.

No se trata de una cuestión de información de la entidad sino de desequilibrio de derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor.

En la Sentencia de 24 de enero de 2018 afirmábamos que : 'Por otro lado, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan dicha jurisprudencia. No ha acreditado que, ciertamente, el clausulado sea más beneficioso para los prestatarios a consecuencia de la redacción de la cláusula de gastos. Es decir, no se ha acreditado que la imposición del pago de todos los gastos a los prestatarios sea la razón por la que no se acuerdan comisiones o cláusula suelo. De hecho, no aporta ni un solo documento o préstamo hipotecario que acredite que en otros supuestos, no impuestos los gastos, los prestatarios han asumido comisiones o límites a la variabilidad en las revisiones del interés ordinario. Y lo mismo en sentido contrario, tampoco ha acreditado que en aquellos supuestos en que se acuerdan comisiones o cláusulas suelos sean otros los gastos que asumen los prestatarios.

El pago de los gastos por los prestatarios no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios ni acredita su conformidad, conocimiento e información con la cláusula de gastos o que ésta no vulnere el tenor de la ley cause desequilibrio en los derechos de las partes.

Tampoco esto, ni la intervención del notario y el registro del préstamo hipotecario, permiten defender la legalidad del pacto, por los argumentos expuestos en la jurisprudencia anteriormente citada'.

A ello debemos añadir que no se ha acreditado que dicha cláusula fuera negociada con el prestatario o que se trate de gastos, todos ellos, que deba asumir legalmente el prestatario.

Por todo lo expuesto decae este motivo del recurso.

En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, tal y como refieren las sentencias del Pleno civil del TS de 23 de enero pasado (números 44,46,47, 48 y 49 de 2019 ) ya se declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A su vez, a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante, la propia resolución ( sentencia 49 de 2019, de 23 de enero de 2019 , entre otras) remite a la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 .

Siendo análogas las cláusulas allí indicadas a la aquí examinada, ha de mantenerse el pronunciamiento combatido, rechazando tal motivo de recurso.



TERCERO.- Concreta distribución de los gastos derivados de la cláusula declarada nula.- La sentencia recurrida concede, como hemos dicho, los importes satisfechos por la parte actora, referidos a aranceles registrales y, en parte, los gastos de gestoría.

Esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia se ha pronunciado con reiteración sobre las cláusulas de gastos insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, delimitando a través de sus distintas resoluciones qué gastos debe soportar cada una de las partes en aquellos procedimientos en los que se acuerda la nulidad por abusiva de la cláusula pactada.

En particular, nos referiremos a las Sentencias de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017 ) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17 ), en las que se definen los criterios alcanzados por el pleno de los componentes de la Sección 9ª de esta Audiencia.

Criterios por lo demás, refrendados en recientes sentencias del Pleno de la Sala primera del TS (entre otras, sentencias 44,46,47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 ), en que se indica lo que sigue, que viene a ratificar esencialmente lo ya mantenido en forma reiterada por esta Sala y, en extensos razonamientos, viene a concluir que: 10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

Y en las citadas resoluciones, en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, se afirma que : 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

La escritura a la que se refiere la demandada recurrente recoge, efectivamente, una ampliación sustancial del préstamo de modo que la novación exigiría, asimismo, su constancia registral, sin que difieran las consecuencias respecto del primer préstamo.

La consecuencia, por tanto, de la declaración de nulidad del pacto de abono de tales gastos, no es otra que la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por el deudor cuando consten debidamente justificadas en el proceso, sin perjuicio de hacer el correspondiente desglose de conceptos, tal y como se indica en nuestra Sentencia de 17 de enero de 2018 (con referencia a las anteriores), criterios a los que se ajusta la sentencia recurrida, de modo que el recurso planteado por la parte demandada debe decaer, confirmando íntegramente los importes y conceptos recogidos en aquella.



CUARTO.- Intereses aplicables sobre las cantidades objeto de condena, por efecto del artículo 1303 del CC .

El motivo ha de ser desestimado.

Esta Sala ha resuelto, reiteradamente que procede la aplicación del interés legal desde la fecha de sus abonos, criterio dado en sentencia de 31 de enero de 2018 y sucesivas (rollo de apelación 1485/17 ), con referencia a sentencia precedente de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/17 ) en que ya se argumentaba que el hecho de que tales cantidades fueran ingresadas a terceros no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto, o, más bien, de un pago indebido, puesto que los conceptos que han de ser reintegrados debieron ser a cargo y pagados por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivos con su patrimonio.

La sentencia del TS, Civil, pleno, de 19 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236 resuelve, sobre tal cuestión, en idéntica línea argumental, lo que sigue: " En el caso enjuiciado, una vez declarada la abusividad de la cláusula que atribuye exclusivamente al consumidor el abono de los gastos generados por el contrato de préstamo hipotecario y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), hay que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de tales gastos. Es decir, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.

3.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, 483/2016 ( Zsolt Sziber): '34 [...]el Tribunal de Justicia ha precisado, en particular, que, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva ( sentencia de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C154/15 , C307/15 y C308/15 , EU:2016:980, apartado 66).

'35 Aunque el Tribunal de Justicia ya ha enmarcado de este modo, en distintas circunstancias y teniendo en cuenta los requisitos de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que otorga esta Directiva a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual, y que corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro establecer tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que garanticen una tutela judicial efectiva, como se establece en el artículo 47 de la Carta (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de abril de 2016, Sales Sinués y Drame Ba, C381/14 y C385/14 , EU:2016:252, apartado 32 y jurisprudencia citada)'.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art.

1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida)".



QUINTO.- Recursode apelación de la parte demandante.- Delimitado el objeto del debate en esta alzada, por la parte demandante, a la única cuestión relativa a las costas, nos remitimos a nuestra Sentencia de 17 de abril de 2018 (Rollo de Apelación 1861/2017 . Pte. Sr.

Martínez Carrión) en supuesto coincidente, y a otras ulteriores, en que argumentamos que: "En la demanda se contenía una petición principal por la que, tras solicitar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, se pedía la restitución de las cantidades pagadas por aranceles notariales y registrales, gastos de gestoría e impuestos; y una petición subsidiaria por la que, tras solicitar la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, se pedía la restitución de las cantidades pagadas por aranceles notariales y registrales y gastos de gestoría, pero ya no se pedía la restitución de lo pagado por impuestos.

Como regla general, la estimación íntegra de una pretensión subsidiaria se considera estimación total de la demanda y conlleva la aplicación estricta del criterio de vencimiento, con imposición de las costas a la parte demandada.

En este sentido, se cita la STS de 14 de septiembre de 2007 , Pte: Auger Liñán, pues si bien se refiere al art. 523, LEC de 1881 su doctrina es aplicable a la vigente LEC de 2000: 'sobre el juego procesal que respecto a la imposición o no de las costas pueda tener la petición en el suplico de las demandas de condenas alternativas o subsidiarias, con vistas a lo dispuesto en el artículo 523 de la Ley Rituaria , recuerda la Sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 1998 que 'es conveniente partir de que los conceptos de alternatividad y de subsidiariedad como manifestaciones de opción entre dos o más cosas u obligaciones la primera, y del 'en sustitución de' o 'del en lugar de' la segunda, cuando como aquí acontece se proyectan sobre un aspecto procesal, el relativo a la imposición de costas; o uno u otro o ambos aparecen en el suplico de las demandas juntamente con una petición principal en los casos de alternatividad, o de sustitución en las de subsidiariedad, es tema transcendente habida cuenta precisamente ese 'totalmente rechazadas' que en el párrafo primero del artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se contiene. Dado el alcance de los referidos conceptos, la solución adecuada si se tiene en cuenta la 'mens legislatoris', es la de estimar que el hecho de admitir la petición principal, o la subsidiaria o cualquiera de las formuladas alternativamente implica en principio una admisión total de la demanda, ya que a) cuando el actor formula peticiones alternativas, la sentencia que accede a una de las solicitudes conlleva una admisión total de lo pedido en cuanto no pueden en principio concederse las dos o más alternativas a la vez; b) Que cuando se contiene en el 'petitum' de las demandas una petición subsidiaria lo que con ello se hace es ofrecer también al Juzgador una posibilidad de opción entre las dos, con lo cual la decisión del mismo en uno u otro sentido lleva implícita una admisión total de la pretensión por la que opte, en cuanto tampoco pueden en términos generales concederse la principal y la subsidiaria; c) Porque comprendiendo lo dicho, no pueden eliminarse de la idea del 'victus victori' o vencimiento objetivo los supuestos de procesos en que formulándose las peticiones del acto con criterio de alternatividad o de subsidiariedad, la decisión del juzgador optando por una u otra petición elimine dicho vencimiento, en cuanto ello implicaría una interpretación en perjuicio del actor cuando dichas situaciones se presentaren'. Tal doctrina viene siendo reiterada en las SSTS de 30 de mayo de 1.994 , 1 de junio de 1.994 , 1 de junio de 1.995 , 11 de julio de 1997 , 4 de mayo de 2004 y 27 de septiembre de 2005 , entre otras.

En definitiva, la estimación en segunda instancia de la pretensión subsidiaria cursada en la demanda no excluye, como se ha visto, el vencimiento de los actores y, en definitiva, la aplicación del principio 'victus victori' contenido en la norma que se invoca como infringida. ... " Y concluye indicando que: "Pero esa regla general tiene como excepción aquellos supuestos en los que la petición subsidiaria no es sino una minoración o disminución de lo pedido con carácter principal, 'acomodando las pretensiones mediante peticiones subsidiarias sucesivas, con la única finalidad de asegurarse la condena en costas de su adversa'.

Y eso es precisamente lo que ha sucedido en el caso presente: de modo principal se pide la restitución de las cantidades pagadas por cuatro conceptos distintos, y subsidiariamente se pide la restitución de las cantidades pagadas por tres de esos conceptos; y nada hubiera impedido seguir formulando peticiones subsidiarias reduciendo los conceptos por los que se reclamaba. Es evidente que de esa forma se pretendía evitar una estimación parcial de la demanda y asegurarse la condena en costas de la demandada.

En cualquier caso, el anterior motivo del recurso se ha estimado sólo en parte, por lo que lo concedido finalmente seguiría siendo inferior a lo pedido, y seguiría también siendo una estimación parcial de la demanda" Enel supuesto presente, es lo cierto que se produjo una petición que recogía la petición íntegra de reintegro de las sumas abonadas y otra que recogía idéntica pretensión, si bien con deducción del importe correspondiente al IAJD, a modo de petición subsidiaria, cuya reclamación se excluyó después de contestada la demandada y hallándose ya pendiente de celebración la audiencia previa.

Por tanto, si bien tal manifestación -en cuanto el objeto del proceso es disponible- debe ser tenida en cuenta, ello no implica sino la estimación parcial de la demanda.

El pronunciamiento sobre costas ha de ser mantenido, por las razones expresadas, desestimando el recurso de apelación planteado por la demandante.



SEXTO.- Costas y depósito.- La desestimación de ambos recursos comporta la imposición de costas en segunda instancia, con pérdida de los depósitos constituidos para apelar conforme a la D.A .15ª de LOPJ .

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAN los recursos de apelación interpuestos por la representación de Enriqueta Y Leopoldo , de un lado, y, de otro, por la representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 25 de Valencia con fecha 4 de junio de 2018 , que se CONFIRMA con imposición de las costas derivadas de sus respectivos recursos a cada una de las partes y pérdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.