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07/10/2021
Sentencia CIVIL Nº 705/2021, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 905/2020 de 01 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 01 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Valencia
Ponente: MARTORELL ZULUETA, PURIFICACIÓN
Nº de sentencia: 705/2021
Núm. Cendoj: 46250370092021100783
Núm. Ecli: ES:APV:2021:2475
Núm. Roj: SAP V 2475:2021
Encabezamiento
K
Ilustrísimos Sres.:
En Valencia, a
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado
Antecedentes
Fundamentos
La Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 5 de diciembre de 2019 (que no fue objeto de aclaración o complemento, a tenor de la providencia de 27 de febrero de 2020 y ulterior Auto de 24 de abril del mismo año) estima parcialmente la demanda promovida por Samper Gómez SLU y Samper Peña SLU en los términos que hemos dejado transcritos en el primero de los antecedentes de esta resolución, que damos por reproducido para evitar innecesarias repeticiones.
El magistrado 'a quo' tras reseñar las respectivas posiciones de las partes en el proceso, con síntesis del contenido de los respectivos escritos, declara probado que:
1.- Samper Gómez intervino como agente exclusivo en el ramo de decesos de la compañía de seguros Active en el ámbito de influencia territorial de diversas zonas de la comunidad de Murcia y la provincia de Alicante, hasta el fin de esa relación en octubre de 2013. El 20/3/14, ambas entidades alcanzaron un acuerdo, en virtud del cual Samper Gómez procedió a la liquidación de un saldo deudor por importe de 609.722'70 euros a favor de Active. Samper Gómez se convirtió, en fecha de 1/1/15 en agente exclusivo en el ramo de decesos de la compañía de seguros Asociación Europea. A su vez, su sociedad vinculada Samper Peñas se convirtió en agente exclusivo de la compañía de seguros Meridiano en fecha de 1/7/14.
2.- Samper Gómez y Samper Peñas son sociedades vinculadas a los esposos D. Moises y Dña. Caridad, antiguos accionistas de Active, habiendo intervenido Dña. Caridad como presidenta de su consejo de administración durante 2010.
3.- En julio de 2014, Active formuló una querella contra varias personas, entre ellas Dña. Caridad, por la comisión de un delito de apropiación indebida, que resultó definitivamente archivada por la Audiencia Provincial de Valencia en mayo de 2017.
4.- D. Arsenio fue agente de Active durante los ejercicios 2013-2014 en el ámbito geográfico de Murcia y Alicante.
5.- Durante el año 2017, D. Casiano era agente de Mario Mercader S.L., quien a su vez era agente exclusivo de Active.
6.- Durante la primavera y verano de 2017, D. Casiano y D. Arsenio realizaron visitas a antiguos clientes de seguros de decesos de Active en la población de San Javier (Murcia), que en dicho momento eran clientes de las compañías de seguros intermediadas por las empresas del matrimonio Samper-Peña, con el propósito de recuperar la cartera que inicialmente ostentaba Active en el año 2014.
7.- Durante el curso de esas entrevistas, D. Arsenio informó a dichos clientes de la existencia y contenido de la querella formulada por Active contra Dña. Caridad.
8.- Durante el curso de esas entrevistas, D. Casiano informó a dichos clientes de que la Dirección General de Seguros había clausurado algunas oficinas de las empresas del matrimonio Moises- Caridad y que estas sociedades giraban facturas a nombre propio con el probable ánimo de apropiarse del importe de las primas que satisfacían esos clientes.
9.- Durante dicho lapso temporal coincidente, al menos ocho clientes de la compañía Asociación Europea residentes en San Javier (Murcia), anularon las pólizas contratadas.
Teniendo presente la indicada relación de hechos probados, el magistrado a quo reprocha a los litigantes la utilización del proceso a modo de liquidación de afrentas personales, en un contexto en que, por la naturaleza técnica de la materia lo que procede es la identificación de la conducta y su subsunción en el tipo de competencia desleal que se imputa. En síntesis, resulta de su fundamentación jurídica:
1.- La crítica de la dinámica de los escritos alegatorios de las partes como modo de depuración de los conflictos personales existentes (reproches, querellas y procedimientos) y la delimitación técnica del problema de competencia desleal.
2.- La identificación del objeto de análisis: la inducción a la terminación de contratos mediante mensaje comercial denigratorio (9 y 14.2 LCD).
3.- El reconocimiento por los demandados Sres. Arsenio y Casiano de determinadas conductas en el interrogatorio de parte que califica como actos de deslealtad determinantes de la parcial estimación de la demanda, que repercuten en las codemandadas ACTIVE y MARIO MERCADER SL, en cuanto que el Sr. Casiano era empleado de MARIO MERCADER SL y esta entidad agente exclusivo de ACTIVE. Estima la demandada frente a las indicadas entidades en cuanto beneficiarias de la conducta desplegada por las personas físicas identificadas al inicio de este apartado. Y absuelve a los Sres. Arsenio y Casiano porque a ellos dos no se les puede aplicar el tipo legal.
4.- Absuelve al resto de los codemandados porque no tuvieron participación en los hechos que determinan la conducta concurrencial (14.2 y 9 LCD), sin perjuicio de que el investigador privado se hiciera pasar por potencial cliente.
5.- No tiene por acreditado el daño (insuficiencia probatoria respecto del lucro cesante - meras expectativas - y sesgo de la prueba pericial en relación con la realidad de lo que obra en el procedimiento: 8 bajas).
6.- Acuerda la publicación de la sentencia en los términos que recoge en la parte dispositiva, a la que nos hemos remitido anteriormente.
La representación de SAMPER GÓMEZ SLU y SAMPER PEÑA SLU formulan recurso de apelación contra la sentencia apelada, con la finalidad de obtener la estimación íntegra de sus pretensiones. Y para ello desarrolla en su escrito los siguientes motivos:
1.- Incorrecta valoración de la prueba por referencia a los interrogatorios, testificales e informe pericial.
2.- Disconformidad frente a la desestimación de la petición de indemnización de daños y perjuicios con invocación de la aplicación al caso de la doctrina ex re ipsa. Argumenta que se ha reconocido la pérdida de clientes, aunque no el número de clientes perdidos y que no se ha aportado una contra pericial (hipótesis alternativa mejor fundada). No puede conocerse el número exacto de pólizas perdidas pero la pérdida de pólizas resulta de la prueba practicada. Por referencia al contenido de su prueba pericial solicita que la Sala considere correcta la estimación del daño que se hace en ella.
3.- Disconformidad frente a la desestimación de la demanda respecto de los codemandados Sres. Arsenio y Casiano, y postula su condena solidaria.
4.- Igualmente manifiesta su discrepancia por la desestimación de la demanda respecto de los Sres. Bienvenido Benedicto. Ambos participaron en la comisión de actos denigratorios a tenor del resultado de la testifical del investigador privado. Ambos desarrollaban trabajo para las agencias de sus familiares y por extensión para ACTIVE. Con copia de diversos extractos del informe emitido por el detective privado y remisión a sus declaraciones en el juicio que se ha celebrado en Murcia (cuyo contenido se aportó a este procedimiento por medio de USB, admitido) considera acreditada la causa de imputación que debe determinar la condena. Añade que ACTIVE les entregó la querella que ambos enseñaban y destaca la similitud de los mensajes de todos los demandados: manifestaciones inveraces y denigratorias. Añade a lo anterior la enemistad respecto de la mercantil SAMPER GÓMEZ SLU y refiere la existencia de relaciones entre todos los demandados y el grupo familiar ROCAMER. Señala que sus representadas hubieron de acudir a la prueba de informe de detective privado como único medio para poder acreditar los hechos. Considera que se producirá la reiteración de la conducta por parte de Don Bienvenido y Don Benedicto con impacto comercial conforme al artículo 2 de la LCD y destaca que ambos demandados, pese a estar jubilados, desarrollan actividad laboral con ocultación de tal hecho a la Seguridad Social. Reitera su legitimación para soportar la acción ejercitada.
5.- Combate la desestimación de la demanda respecto de la mercantil ROSENDO MERCADER SL dado que dicha entidad si que ha tenido participación en los hechos a tenor de la grabación de Doña María Luisa (trabajadora de dicha entidad en 2017) y se refiere también a su declaración en el proceso que se sigue en Murcia. Difundió mensajes denigratorios contra las demandantes.
6.- Impugna el pronunciamiento relativo a que la conducta desleal se produjo en la zona de San Javier y durante el primer semestre de 2017 y, consecuentemente, solicita la modificación del texto objeto de publicación del apartado 2.1 del Fallo. Los actos denigratorios no solo se produjeron en San Javier, sino también en Torrepacheco, Sucina, Balsicas, Avileses y Torrevieja. La actuación ilícita no se concreta a 2017 sino que va desde 2014 hasta 2017. Por ello interesa '
7.- Seguidamente cuestiona el pronunciamiento de no condena al cese en los actos de competencia desleal con prohibición expresa de reiniciarlos en el futuro, porque los demandados siguen manteniendo a capa y espada en los procesos judiciales entre ellos que las informaciones vertidas son reales y están justificadas, ahondando en el descrédito y desprestigio de sus representadas.
8.- Discrepa, además, del pronunciamiento de la sentencia por el que se declara no haber lugar a la publicación de su contenido en las siguientes páginas web HTTP://ROCAMER.ES y HTTPS://WWW.ACTIVESEGUROS.COM
9.- El último de los pronunciamientos que combaten es el relativo a la condena en costas derivada de la absolución de los codemandados D. Bienvenido, D. Benedicto y ROSENDO MERCADER SL, y estima que procede la revocación de tal pronunciamiento impositivo ya por estimación de las pretensiones deducidas contra ellos por la estimación del recurso, bien por dudas de hecho y derecho sobre su intervención en los actos desleales.
La entidad aseguradora demandada se opone al recurso de apelación por las razones que constan en el escrito unido al tomo sexto del proceso e impugna la sentencia apelada con alegación de los siguientes motivos:
1.- Error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 218.1 de la LEC.
i) Arsenio nunca ha sido agente de ACTIVE. No obtuvo la querella de ACTIVE sino de un amigo suyo el Sr. Eliseo que es un pequeño accionista de ACTIVE, sin que la compañía tuviera conocimiento de este hecho.
ii) En 2017 el Sr, Arsenio no era empleado de ACTIVE por lo que en los meses de febrero y marzo de 2017 actuó a título personal. ACTIVE no ha tenido nada que ver. Se le está haciendo responsable de unos actos realizados por una persona con la que no tiene ninguna vinculación.
iii) Casiano no era agente de MARIO MERCADER SLU sino mero auxiliar externo. Ninguna vinculación con la entidad aseguradora, que desconoce quienes sean y su propia existencia.
iv) La querella no estaba archivada en febrero y marzo de 2017 cuando se produjeron las grabaciones. Se archivó en mayo y no se le notificó a su representada hasta el mes de febrero de 2018.
v) No ha habido beneficio alguno para su representada: las escasas pólizas recuperadas se habían perdido como consecuencia de la actividad ilícita de las demandantes (vulneración artículo 11 de la Ley de Mediación de Seguros Privados: traspaso a terceras compañías de pólizas que habían intermediado para Active, cobrando por ello las correspondientes comisiones). Se ha interpuesto querella por estos hechos en lugar de formular reconvención porque se trata de hechos tipificados en el C. Penal.
vi) Sólo se han recuperado 8 pólizas en un período de seis meses por lo que difícilmente puede apreciarse una actuación contraria a la competencia, dado que la producción normal de la compañía en esa zona era de unas 250.
Interesa la revocación de la sentencia y añade que la verdadera víctima de este asunto es ella.
Las restantes partes personadas en el procedimiento no han formulado recurso o impugnación de la sentencia apelada, aceptando sus pronunciamientos, con oposición al recurso presentado por las demandantes por las razones que cada uno de ellos esgrime en los escritos presentados al efecto.
Por su parte, las demandantes se han opuesto a la impugnación articulada por ACTIVE.
Delimitados los términos del debate en la forma expresada, la sala se pronunciará sobre las cuestiones debatidas, no sin antes precisar que:
1.- Conforme a lo reglado en el artículo 465.5 de la LEC quedan fuera de esta resolución los pronunciamientos de la sentencia apelada consentidos por la parte a quien perjudican, por quedar al margen del recurso de apelación y del de la impugnación de la sentencia. Es el caso, del pronunciamiento de condena recaído respecto de la mercantil MARIO MERCADER SL y la ausencia de pronunciamiento impositivo en costas derivado de la absolución de los codemandados Sres. Arsenio y Casiano.
2.- Con ocasión de la Audiencia Previa (según se desprende de los soportes de grabación audiovisual) se delimitaron los términos del debate y se depuró el contenido de la demanda por razón del carácter técnico de las acciones de competencia desleal, quedando subsumidos los comportamientos imputados a los demandados en el marco de los artículos 14.2 y 9 de la Ley, por incitación a la contratación con finalidad predatoria y dejando al margen las invocaciones de las demandantes relativas a los artículos 5 y 6 por no guardar relación con la imputación (demanda defectuosamente concebida en ese punto, según expresión del magistrado 'a quo').
Frente a la decisión judicial, la letrada de la parte actora formuló protesta a los efectos de la segunda instancia, pero en el ámbito del recurso no se ha puesto en cuestión lo acaecido en aquel acto procesal, antes bien al contrario, de la nota 1 a pie de página del recurso de apelación unido al tomo sexto del expediente - folio 2 del escrito, tomo sin foliar - se admite la delimitación efectuada y el hecho de haber quedado fuera del proceso los actos de confusión a que se refiere el artículo 6 y los actos de engaño del artículo 5.
Por tanto, el ámbito de la aplicación normativa en la alzada es el mismo que el depurado en la instancia.
Y la cuestión no es baladí, porque se ha de tener en cuenta que al margen del presente procedimiento se ha seguido Juicio Ordinario 179/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia de Murcia en ejercicio de acción promovida por vulneración del derecho al honor contra los demandados, por Doña Caridad, aportando a las presentes actuaciones material probatorio de aquel proceso, que fue admitido en éste. La sala ha de dejar patente ahora - y a la vista de los argumentos y alegaciones que se esgrimen en el recurso de apelación - que no cabe la interferencia entre una y otra reclamación, y que en el presente procedimiento únicamente se depura la acción de competencia desleal identificada en la instancia, de carácter eminentemente técnico, como acertadamente se apuntó en la Audiencia Previa y en la sentencia apelada por el magistrado 'a quo'.
3.- En lo que se refiere a las alegaciones de infracción de los artículos 281 y 283 de la LEC por inadmisión de prueba o por la limitación de preguntas a los testigos en el acto de juicio, hemos de partir de la consideración de no concurrir la restricción de derechos que invoca la recurrente - folio 6 de su recurso - dado que el derecho a la práctica de prueba no es un derecho absoluto (como ha declarado el Tribunal Constitucional en Sentencias 30/1986 de 20 de febrero, 147/1987 de 25 de septiembre, 97/1995de 20 de junio, 17/1996 de 7 de febrero, 181/1999 de 11 de octubre, entre otras y el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de marzo de 2010) y la parte ha hecho uso de su derecho a proponer la prueba en la alzada conforme a lo prevenido en el artículo 460.2.1 y 2 de la LEC que contemplan la posibilidad de solicitar la práctica de aquéllas diligencias que hubieren sido indebidamente denegadas en la instancia o las admitidas no pudieron llevarse a cabo por causa no imputable a la parte.
Apunta la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 23 de mayo de 2014 (ROJ: SAP B 5182/2014) - y resulta del propio artículo 460 de la LEC - que '
Por todo ello no podemos acoger las alegaciones articuladas en el preliminar tercero del recurso de apelación. La parte actora cumplió - en correcta defensa de su derecho - con la carga de proponer en la alzada la prueba que, a su juicio, fue indebidamente inadmitida o cercenada, lo que permitió que esta sala se pudiera pronunciar sobre la cuestión con ocasión de la tramitación del recurso - aun denegándola, motivadamente -, de manera que las consideraciones relativas a la admisibilidad de la prueba ya fueron valoradas y resueltas por este Tribunal sin que debamos volver a pronunciarnos sobre lo que ya fue considerado y decidido.
Añadimos a lo anterior que conforme al articulo 186 de la LEC corresponde al Juez o Presidente la dirección de los debates en las vistas, y en particular agilizar su desarrollo evitando que la intervenciones de los profesionales se separen notoriamente de las cuestiones debatidas y evitar divagaciones, lo que se ha de poner en conexión - respecto de la prueba de testigos - con lo dispuesto en el artículo 368 del mismo cuerpo legal, que atribuye al tribunal la decisión sobre las preguntas planteadas en el interrogatorio. Queda con ello zanjada la referencia a la restricción de las preguntas relativas al testigo D. Ovidio a las que se refiere el recurrente en el preliminar tercero del recurso, sin que la Sala aprecie motivo de censura alguno en cuanto a la forma en que por el magistrado 'a quo' se dirigió el acto de juicio o en orden a la admisión o inadmisión de las preguntas formuladas a quienes depusieron como parte, testigo o perito.
4.- Apuntaremos también en este apartado que, por razones de sistemática, alteraremos el orden de resolución de los motivos de apelación de las demandantes, y cuando proceda, resolveremos conjuntamente aquellas cuestiones relacionadas entre sí, o afectadas por la impugnación de la sentencia realizada por ACTIVE.
En primer lugar, nos pronunciaremos sobre los argumentos relativos a la desestimación de la demanda que afecta a los codemandados Sres. Arsenio y Casiano (por una parte) y Sres. Benedicto y Bienvenido) en conexión con Rosendo Mercader SL, analizando, al hilo de lo expuesto, los hechos declarados probados y su conexión con la condena de FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE SL, atendida la impugnación de la sentencia por ella efectuada.
Determinados los eventuales responsables, fijaremos las consecuencias del pronunciamiento de condena, y en particular los aspectos del recurso dirigidos al cese de la conducta y prohibición de reiteración, eventual indemnización de daños y perjuicios por referencia a la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora y publicación de la sentencia.
El último inciso de nuestra resolución se centrará en el pronunciamiento sobre costas de la instancia, a que también se refiere el recurso de las demandantes.
Punto de partida de nuestra reflexión es la aceptación de los hechos probados (salvo las matizaciones que se harán en respuesta a las cuestiones suscitadas por los recurrentes) y de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada, en lo que no se vea afectado por las conclusiones que expresaremos como consecuencia de la función revisora que nos atribuye la apelación en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Tal y como hemos apuntado anteriormente, en sede de Audiencia Previa se delimitó el objeto del proceso por referencia al contenido del artículo 14.2 (inducción a la terminación regular de un contrato) en conexión con el artículo 9 (actos de denigración) de la Ley de Competencia Desleal.
Partimos de la consideración jurisprudencial relativa a que la interpretación del artículo 14 debe efectuarse desde la consideración del principio de libertad de empresa a que se refiere el artículo 38 de la Constitución y tomando en consideración (en lo que afecta al número 2 del precepto) que la conducta que se sanciona es la que tiene por objeto la inducción a la terminación regular de una relación contractual con intención de eliminar a un competidor del mercado, tal y como aprecia correctamente la resolución apelada.
La Sentencia de la Audiencia de Oviedo de 11 de octubre de 2019 ( ECLI:ES:APO:2019:3507 ) declara, en interpretación del artículo 14.2, que la norma '
En lo que concierne a la legitimación, la sentencia de la Audiencia de Madrid de 22 de noviembre de 2019 ( ECLI:ES:APM:2019:18037 ) destaca, en relación a la legitimación para el ejercicio de las acciones de competencia desleal, y con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017, que cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado y cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por la conducta desleal está legitimada para el ejercicio de las acciones previstas en el artículo 32.1 de la Ley. Y no cabe duda de que, en el caso que nos ocupa, las demandantes que accionan participan en el mercado asegurador y tienen intereses directamente afectados por las conductas que describen en el escrito de demanda, sin perjuicio del alcance determinado en la sentencia de instancia y del que resulte de esta resolución.
Le legitimación pasiva deriva del artículo 34 de la LCD, y cobra relevancia, a los efectos de nuestra decisión, lo reglado en su apartado 2, en virtud del cual '
De la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de junio de 2016 se colige que la cualidad de 'sujeto principal', a efectos de responsabilidad, recae sobre la parte empleadora o mandante, con independencia de que se hayan seguido o no sus instrucciones por parte del trabajador que participa en los actos determinantes del ejercicio de la acción.
A tenor de la declaración como hecho probado de la condición de agente de ACTIVE de D. Arsenio durante los ejercicios de 2013 y 2014 en el ámbito geográfico de Murcia y Alicante, y de la consideración también como agente (en este caso respecto de Mario Mercader SL) de Don Casiano, conviene recordar que:
1.- Conforme al artículo 7.1 de la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados los mediadores de seguros se clasifican en agentes de seguros, ya sean exclusivos o vinculados, y en corredores de seguros. Los agentes de seguros y los corredores de seguros podrán ser personas físicas o jurídicas. Añade la norma que la condición de agente de seguros exclusivo, de agente de seguros vinculado y de corredor de seguros son incompatibles entre sí en cuanto a su ejercicio al mismo tiempo por las mismas personas físicas o jurídicas. Y en su apartado 2 indica que las denominaciones 'agente de seguros exclusivo', 'agente de seguros vinculado' y 'corredor de seguros' quedan reservadas a los mediadores definidos en la propia Ley.
Por su parte, el artículo 8 hace referencia a los colaboradores externos, y destacamos al efecto que: 1) Los mediadores de seguros podrán celebrar contratos mercantiles con colaboradores externos que colaboren con ellos en la distribución de productos de seguros actuando por cuenta de dichos mediadores bajo su responsabilidad y dirección, en los términos que las partes acuerden libremente. 2) Los colaboradores externos no tienen la condición de mediadores de seguros, y desarrollan su actividad bajo la dirección, responsabilidad y régimen de capacidad financiera del mediador de seguros para el que actúen. 3) Un colaborador externo de un mediador de seguros, persona física o jurídica, no podrá colaborar con otros mediadores de seguros de distinta clase a la de aquél que le contrató en primer lugar. Además, si es colaborador externo de un agente exclusivo, sólo podrá colaborar con otros agentes exclusivos de la misma entidad aseguradora.
El artículo 9 y siguientes contienen el estatuto de los agentes de seguros, disponiendo el artículo 10, entre otros extremos, que el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil, se consignará por escrito y se entenderá celebrado en consideración a las personas contratantes.
Finalmente, del artículo 18 resulta que:
Para una adecuada comprensión de lo acontecido, conviene recordar los siguientes hitos temporales y conexiones entre las partes, relevantes, que marcan la relación entre los diversos sujetos que han participado en la litis con incidencia en los pronunciamientos que hará este tribunal.
Previo al nacimiento del conflicto - como bien se describe en el primero de los hechos probados la resolución apelada - es la relación como agente exclusivo de FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE SA de la sociedad SAMPER GÓMEZ SLU y la condición de accionistas de la primera de Don Moises y Doña Caridad, quien llegara a ser presidenta del Consejo de Administración de ACTIVE, tal y como se desprende de la documental aportada al proceso (documento 4 de la contestación de ACTIVE de 5 de marzo de 2010).
En el año 2013 se produce la intervención de la cartera de SAMPER GOMEZ SL y la resolución del contrato de agencia existente entre las partes (documento 15 de la contestación a la demanda presentado por ACTIVE). Ello dará lugar - amén del reconocimiento de una deuda a favor de ACTIVE por importe de 609.722,70 respecto de cuyo total abono existe controversia (dado que la representación de ACTIVE sostiene la reclamación de 45.000 euros ante el Juzgado de Primera Instancia 21 de Valencia), a la cesión de las acciones que ostentaban en la compañía y a que la entidad aseguradora demandada sustituyera a la demandante por la mercantil MARIO MERCADER SLU (documento 10, de fecha 24 de marzo de 2013 en el tomo tres, de los seis que integran el expediente), que pasó a ostentar la cualidad de agente de ACTIVE con la consecuente asunción de la cartera intervenida.
Rota la relación entre ACTIVE y las demandantes (o las personas físicas que las titulan), SAMPER GÓMEZ SLU ostenta la condición de agente en exclusiva de la aseguradora ASOCIACIÓN EUROPEA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA desde el 1 de enero de 2015. En lo que concierne a SAMPER PEÑAS SL es agente en exclusiva de MERIDIANO SA CIA ESPAÑOLA DE SEGUROS desde el 1 de julio de 2014. Previamente la agente en exclusiva de esta compañía era Doña Caridad desde el 1 de diciembre de 2010, produciéndose ulteriormente la subrogación a favor de la sociedad.
Dicho esto, resulta del proceso, que la codemandada ROSENDO MERCADER SL también es agente de la entidad ASOCIACIÓN EUROPEA COMPAÑÍA DE SEGUROS SA. No se ha acreditado - como se razona en la resolución apelada - la existencia como tal del GRUPO DE SOCIEDADES ROCAMER (se configura como nombre comercial en rótulos, carpetas... y no desde el concepto del artículo 42 del Código de Comercio), más allá de la aportación (documento 16) de una noticia de prensa en la que aparece una fotografía de diversas personas (sobre las que se preguntó en el acto de juicio a efectos de su identificación) relativa a la apertura de un tanatorio en la localidad de San Javier el 28 de diciembre de 2016. Después de la publicación de esta reseña (el 19 de enero de 2017) y en el marco de la competencia entre los demandantes y las otras compañías del sector, se contrata al detective privado para que proceda a la investigación de Don Bienvenido y Don Benedicto, así como respecto de lo que denomina GRUPO ROCAMER.
La conexión entre ACTIVE y los codemandados - amén de la descrita anteriormente - se limita, respecto de Don Arsenio a su contratación mediante relación laboral y sin que ostentase la condición de agente, por un período comprendido entre el 3 de diciembre de 2013 y el 4 de marzo de 2013 (certificado de vida laboral aportado con su escrito de contestación a la demanda, en el tomo cinco), siendo la finalidad de su contratación la visita a los clientes de la compañía tras la resolución de la relación contractual con SAMPER GOMEZ SLU. A la expresada fecha no se había interpuesto, todavía, la querella a la que nos referiremos ahora.
Dicha querella (documento 17 de la demanda, al tomo primero de las actuaciones) fue interpuesta por FAMILAR DE SEGUROS ACTIVE SL, en el mes de julio de 2014, contra un total de cinco personas entre las que se incluyó a la Doña Caridad. El delito que se imputaba era el de apropiación indebida y delitos societarios en el marco de la actividad desplegada por los querellados en el seno de la compañía. Las diligencias previas a que dio lugar fueron archivadas el 21 de febrero de 2017 por el Juzgado de Instrucción 9 de Valencia, siendo confirmada la resolución por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial en fecha 23 de mayo de 2017 (documentos 18 y 19 de la demanda, en el primer tomo). La notificación a la querellante ACTIVE no se produjo hasta el 20 de febrero de 2018, una vez presentada la demanda origen del procedimiento que nos ocupa.
Las grabaciones que originan la demanda - de las que las demandantes extraen las conductas que incardinan en los artículos 14.2 y 9 de la LCD - tienen lugar en las siguientes fechas y con la intervención de los siguientes demandados y clientes (o empleados) de las actoras:
i.- 28 de febrero de 2017, Don Arsenio en visita a la Sra. Daniela.
ii.- 1 de marzo de 2017, Don Arsenio y Don Casiano en visita cursada a Don Luis Antonio, estando presentes familiares de esté último.
iii.- 20 de marzo de 2017, Don Casiano en visita realizada a Don Juan Pedro.
iv.- 24 de marzo de 2017. Se trata de una grabación realizada por una empleada de SAMPER PEÑAS SL fingiendo la identidad de otra persona a DOÑA María Luisa, empleada de ROSENDO MERCADER SL. Y otra grabación entre las mismas afectadas de 28 de septiembre de 2017.
vi.- 4 de mayo de 2017, grabación efectuada por el detective privado Don Agapito a Don Benedicto, haciéndose pasar el primero por cliente interesado en contratar un seguro de decesos. Consta otra grabación de fecha 26 de mayo de 2017 en la que participa Don Bienvenido.
Expresado cuanto antecede, pasamos a dar respuesta a las cuestiones suscitadas en orden a la determinación de quien debe responder de los actos de competencia desleal apreciados en la sentencia, dejando al margen el pronunciamiento consentido de condena de la mercantil MARIO MERCADER SL, que ha devenido firme.
3.3.1.- Impugnación del pronunciamiento desestimatorio de la demanda respecto de los Sres. Arsenio y Casiano.
Sólo se combate desde la perspectiva de la eventual estimación de la acción resarcitoria de daños y perjuicios, para solicitar la condena solidaria de ambos demandados al resarcimiento del daño, pero lo cierto es que el motivo de apelación no contiene una argumentación explícita acerca de las razones por las que se combate el pronunciamiento desestimatorio de la demanda ni se hace referencia a la eventual aplicación del artículo 1902 del C. Civil por referencia a lo indicado en el artículo 34.2 de la Ley de Competencia Desleal, antes transcrito.
La ambigüedad del planteamiento conduce al rechazo del motivo de apelación y más si se tiene en cuenta - como veremos - que la impugnación del pronunciamiento absolutorio relativo a la acción resarcitoria se funda, esencialmente, en la valoración de la prueba pericial y a la determinación del número de pólizas afectadas por la conducta desleal apreciada en la sentencia, sin ninguna referencia a los requisitos para la estimación de la acción en el marco del derecho civil respecto de tales codemandados.
En lo que a esta cuestión se refiere compartimos las conclusiones que resultan de la resolución apelada cuando en el parágrafo 25 ii) concluye que estos demandados (cuya condición de jubilados consta acreditada en el proceso, sin perjuicio de la actividad que puedan desplegar a modo de relaciones públicas en la atención de los clientes de las sociedades familiares, con ocasión del deceso de sus allegados), no han tenido participación en los actos tipificados en el artículo 14.2 en conexión con el artículo 9 de la LCD, ya que con respecto a su actuación (recogida en el informe del detective y descrita por éste en el acto de juicio) no puede concluirse la existencia de difusión de mensaje comercial denigratorio entre clientes de las demandantes (el detective no lo era y se presentaba como un potencial interesado en la contratación de un seguro de decesos) con la finalidad de inducir a la terminación regular de contratos.
Cierto es que la prueba practicada revela que, en el contexto de la intervención del detective privado manifestando su interés en concertar una póliza, los reseñados mostraron al mismo la querella promovida por ACTIVE y pusieron de relieve - en definitiva - los intereses contrapuestos entre los Moises Caridad y los Bienvenido Benedicto en un contexto en el que los demandados habían procedido a la inauguración de un tanatorio en San Javier, y entre los que existe una posición de enemistad personal reconocida entre ellos, competidores en un área geográfica determinada.
Relevante el hecho de que el lugar en el que se produce la intervención del detective sea precisamente el tanatorio, con la incidencia que ello tiene en el ámbito en el que se desarrolla la concreta actividad de ambos grupos, ya indicada. Sin embargo, tal conducta no queda subsumida en el tipo legal del artículo 14.2 porque no se induce a la terminación de contrato regular vigente, y no puede desconocerse que la transferencia de elementos procedentes del Juicio que sobre protección al honor se sigue en Murcia no es suficiente para determinar el pronunciamiento de condena que se postula en esta sede.
No consideramos probada la alegación efectuada por la recurrente de que ACTIVE entregó la querella a los cuatro demandados personas físicas para atemorizar a los clientes de las demandantes en favor de active. A destacar, por ejemplo, que la mercantil ROSENDO MERCADER SL - también demandada en este proceso - no es agente de ACTIVE sino de la misma entidad de la que lo es SAMPER GOMEZ SL, esto es ASOCIACIÓN EUROPEA, por lo que carece de soporte la afirmación de quisieran hacer la captación para ACTIVE, sino más bien para sus propios intereses.
Quedan al margen de este procedimiento las cuestiones sugeridas por la recurrente en orden a que el beneficio de los Sres. Benedicto y Bienvenido) sean las compensaciones económicas ocultas que hipotéticamente puedan percibir por su actividad, al margen de la Seguridad Social.
No ha sido acreditada la existencia conforme a lo reglado en el artículo 42 del Código de Comercio del denominado GRUPO ROCAMER, respecto del que la recurrente destaca su puesta de manifiesto a los únicos fines de contextualizar la conducta y por referencia al contenido de la publicidad de las agencias de seguro MERCADER en una página web. Por otra parte, y por las meras declaraciones de Casiano (vinculado a MARIO MERCADER SL como colaborador externo) no puede concluirse la conexión efectiva de MARIO MERCADER SL y ROSENDO MERCADER SL con ACTIVE, pues como ya hemos indicado, solo la primera es agente de la aseguradora codemandada, porque la segunda lo es respecto de la misma compañía que SAMPER GÓMEZ SL.
La imputación que pretenden las demandantes de esta entidad en el recurso de apelación deriva de las grabaciones aportadas al procedimiento respecto de su empleada Doña María Luisa, efectuada, a su vez, por Doña Matilde (vinculada laboralmente con la parte actora) que se hizo pasar por clienta, y también por referencia a la actuación de Bienvenido, ya analizada y sustentada en el hecho de haber continuado con la actividad comercial pese a su jubilación a finales de 2013. La recurrente considera 'irrelevante' que Rosendo Mercader SL trabaje para otra aseguradora, cuando está acreditado su intervención en los actos denigratorios alegados en la demanda, a través de sus 'empleados' María Luisa y Bienvenido.
Nuestra valoración viene condicionada por el hecho de que en la demanda la llamada al proceso de ROSENDO MERCADER SL fue por su 'integración' en el grupo ROCAMER y como beneficiaria de la generación de nuevas pólizas contratadas con ACTIVE (página 64 de 110, en el primer tomo) imputando a las demandadas una unidad de actuación ('
La cuestión no es baladí porque en el escrito de oposición al recurso de apelación, la representación de ROSENDO MERCADER SL denuncia en su página 4 y sucesivas (alegación segunda) '
Tras describir el cambio argumentativo consecuencia del abandono de la referencia al grupo de empresas y centrarse en la declaración de Doña María Luisa, se opone a las alegaciones de las actoras alegando que: i) la conversación grabada es ininteligible en muchos momentos (como se desprende de su propia transcripción, ii) fue una conversación conducida y pese a todo la Sra. María Luisa dijo la verdad al indicar que cobraban dinero de primas que no entregaban a la aseguradora, generando una deuda de más de 600.000 euros que '
La sala ha tenido presente que el recurso de apelación denuncia el error en la valoración de la prueba respecto a la declaración de la indicada testigo y por ello, conforme a lo solicitado por la representación de las recurrentes y el contenido del artículo 456.1 de la LEC ha procedido a la revisión de la prueba practicada, y en particular la declaración de Doña María Luisa a partir del minuto 45:36 del tercero de los soportes de grabación audiovisual del acto de juicio, lo que no implica la aceptación de cambio argumentativo respecto de lo inicialmente expresado en la demanda.
La Sra. María Luisa indicó haber desarrollado actividad comercial para la entidad MARIO MERCADER SL a partir de octubre de 2016 y afirmó que, con posterioridad, en 2017, pasó a desempeñar su actividad laboral en ROSENDO MERCADER SL, que le propuso una mejora salarial, permaneciendo en esta segunda entidad hasta el mes de marzo de 2018. Las grabaciones origen de la demanda se producen el 24 de marzo de 2017 y el 28 de septiembre del mismo año.
En respuesta a las preguntas que le fueron formuladas por los diversos letrados indicó que su tarea para MARIO MERCADER SL era la comercialización de pólizas de ACTIVE en la zona de Murcia, para lo cual le facilitaron un listado a fin de que hiciera llamadas de teléfono, sin que llegara a llamar a todos los clientes. Afirmó que la actividad desarrollada para ROSENDO MERCADER SL era la realización de tareas administrativas y negó haber simultaneado la actividad respecto de las aseguradoras ACTIVE y ASOCIACIÓN EUROPEA.
Dicho esto, la sala no considera suficiente la declaración emitida por la Sra. María Luisa para acoger la pretensión de condena de ROSENDO MERCADER SL respecto de las conductas tipificadas en los artículos 14.2 y 9 de la LCD, y en consecuencia, no cabe sino mantener la conclusión alcanzada en la instancia referente a dicha entidad, máxime cuando a nuestro juicio no es irrelevante - como pretenden las recurrentes - su condición de agente exclusivo de la misma entidad para la que opera SAMPER GOMEZ SL, y no para la codemandada ACTIVE.
Como consecuencia de la valoración conjunta de la prueba practicada en este proceso hemos alcanzado la conclusión de que determinados hechos probados de la sentencia recurrida deben ser corregidos, en particular en lo que concierne a la calificación como 'agentes' de los Sres. Arsenio y Casiano.
A la fecha en la que se producen las grabaciones de las que fue sujeto pasivo el Sr. Arsenio, el vínculo contractual del indicado con ACTIVE no existía. Dicho codemandado realizó - con relación laboral y no en condición de agente - tareas de información a los asegurados de la resolución contractual entre ACTIVE y SAMPER GÓMEZ entre diciembre de 2013 y 2014 en el marco del artículo 11 de la Ley de Mediación de Seguros Privados, fechas en las que ni siquiera se había interpuesto la querella y etapa en la que no hay rastro de conducta denigratoria alguna. A destacar que SAMPER GOMEZ SL no inicia su relación con ASOCIACIÓN EUROPEA hasta el año 2015 y la subrogación de SAMPER PEÑAS SL en la cartera de Doña Caridad en MERIDIANO no tiene lugar hasta julio de 2014.
En los meses de febrero y marzo de 2017, el Sr. Arsenio - según se desprende también del certificado de vida laboral - no tenía ninguna relación contractual ni con ACTIVE ni con MARIO MERCADER SL, la querella no había sido definitivamente archivada, y actuó en su propio nombre e interés, sin que haya reconocido en el acto de juicio los cientos de visitas a que se refiere la recurrente en su escrito (primer soporte de grabación audiovisual).
En lo que afecta al Sr. Casiano, ha quedado acreditada su colaboración externa con la entidad MARIO MERCADER SL y esta entidad ha admitido en su escrito de oposición al recurso que, conforme al artículo 34.2 de la LCD ella responde en condición de principal.
Por tanto, en lo que a ACTIVE se refiere, la cuestión se concreta a determinar si, como consecuencia de la actuación del colaborador externo de su agente en exclusiva, debe ser objeto del pronunciamiento de condena que resulta de la resolución apelada.
Y la sala considera que no es de aplicación al caso el artículo 18 de la Ley 26/2006 de 17 de julio de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados - citado en la demanda - en conexión con el artículo 34 de la LCD. Dicha norma se refiere a la responsabilidad civil profesional y frente a la administración de los agentes de seguros exclusivos, como reza el título del precepto. Contempla la extensión a la entidad aseguradora de la responsabilidad civil profesional derivada de la actividad de mediación en que hubiera incurrido el agente exclusivo y de sus auxiliares externos o de las infracciones que éstos hubieran cometido respecto de la legislación sobre mediación en seguros privados, insistimos, en el ejercicio de la actividad de mediación. No es este el contexto en el que se desenvuelve la acción origen de la demanda, sino en el de la realización de actos de competencia desleal (entre agencias de distintas aseguradoras), que tiene sus propias reglas de imputación y de responsabilidad, de manera que se ha de estar al contenido del artículo 34.2 y mantener la condena (consentida y correctamente determinada en la instancia) de MARIO MERCADER SL como consecuencia de la actuación de su colaborador Sr. Casiano (o eventualmente, de la testigo Sra. María Luisa), sin que proceda su extensión a la entidad aseguradora codemandada.
Téngase presente que en la demanda la imputación que se hace respecto de Familiar de Seguros Active SA no aparece bien definida, apareciendo vinculada a una alegación genérica de orquestación de una campaña de desprestigio, respecto de la que no hay prueba de que partiera de la aseguradora codemandada. No se ha acreditado (página 65 de la demanda) que ACTIVE impartiera instrucción alguna ni a su agente exclusivo MARIO MERCADER SL, ni a las personas vinculadas a dicha entidad o relacionadas familiarmente con las personas físicas demandadas en la litis, con intereses propios que condicionan la valoración de sus manifestaciones. No se ha ejercitada la acción del artículo 1903 del C. Civil ni acción de enriquecimiento injusto derivado del beneficio que se predica respecto de la aseguradora, en un contexto del que se desprende un conflicto de intereses entre agentes de seguros para la captación de pólizas de deceso (con las particularidades inherentes a ella, descritas también en la prueba pericial) en una zona geográfica concreta.
Acogemos, por ello, el motivo de impugnación articulado contra la sentencia, máxime cuando no consta acreditado un efectivo beneficio a favor de ACTIVE en un contexto en el partimos de una previa intervención de la cartera de SAMPER GÓMEZ SL, y en el que únicamente se adjuntan a la demanda (documento 27, en el primer tomo de las actuaciones) 8 solicitudes de resolución de contratos de seguro respecto de ASOCIACIÓN EUROPEA entre el 13 de febrero y el 27 de febrero de 2017, fechas en las que el Sr. Arsenio no mantenía ningún vínculo laboral con la aseguradora, y el Sr. Casiano operaba por cuenta de MARIO MERCADER SL en la defensa de los intereses del agente, determinante de la condena de la agencia en la resolución de instancia. La entidad ASOCIACIÓN EUROPEA no es parte en este procedimiento siendo quien se hubiera visto afectada por las pérdidas de las pólizas, dado que el perjuicio de las demandantes se sitúa en un ámbito diferente, el de las comisiones derivadas de su mediación, que entran en conflicto no con la entidad aseguradora demandada sino con la de su agente en exclusiva y con los miembros relacionados de la familia Bienvenido Benedicto, dedicados a la misma actividad.
La sentencia apelada rechaza, en su fundamento quinto, '
Las demandantes recurren la decisión judicial argumentando que no existe prueba acerca de que la conducta cuyo cese se postula haya quedado consumada y que procede acordar el cese '
Para que pueda declararse el cese de la conducta se requiere, amén de que el acto competencial se haya producido, su persistencia y la concreción/delimitación de la conducta afectada por el pronunciamiento de cese, debiendo sustentarse - artículo 32 - en la Ley de Competencia Desleal y no en otros derechos subjetivos ajenos ( SAP Barcelona 5 de octubre de 2018). Y para la prohibición de reiteración futura, la existencia de un riesgo razonable de repetitividad y sustancialmente idéntico al derivado del acto desleal, siendo carga de la parte actora la de la prueba de los indicados presupuestos.
Vistos los términos en que se plantea la argumentación de las recurrentes, no podemos acoger sus alegaciones. Como hemos apuntado precedentemente no cabe entremezclar ni comunicar las diferentes acciones judiciales existentes entre las partes en sede civil o penal con lo que constituye el objeto del procedimiento. El derecho a la defensa que pueda desplegarse por los demandados en otros procedimientos judiciales no tiene incidencia en la decisión judicial acordada dentro del ámbito de la aplicación de la Ley de Competencia Desleal, de carácter marcadamente técnico ni se encuadra en el tipo del artículo 14.2 en conexión con el 9. Tampoco justifica la pretensión de condena que se postula la afectación que pueda haberse producido en el ámbito personal de administradores y empleados de las entidades recurrentes, que se desenvuelven en otro escenario, dada la existencia de un procedimiento judicial de protección al honor seguido ante los tribunales de Murcia.
Rechazamos, en consecuencia, el motivo de apelación.
La recurrente argumenta que es de aplicación al caso la doctrina ex re ipsa, que se ha acreditado la existencia del daño derivado de la actuación desleal objeto del pronunciamiento de condena y que la prueba pericial aportada (no desvirtuada de contrario) acredita el perjuicio sufrido por las sociedades demandante y cuantificado el lucro cesante sufrido por SAMPER GÓMEZ SL en 328.815, 39 euros y el padecido por SAMPER PEÑA SL en 284.331,51 euros, lo que hace un total de 613.146,90 euros.
La sala ha revisado la prueba practicada en el proceso en lo que a este extremo se refiere y ha llegado a las mismas conclusiones expresadas por el magistrado a quo en su sentencia. Los informes periciales numerados como documentos 31 y 32 de la demanda (respectivamente unidos a los tomos primero y segundo de los seis que forman el legajo) no consiguen provocar la convicción del tribunal ni en su conexión con el documento 27 (8 cartas de baja de clientes del GRUPO SAMPER - según se identifica por la demandante - correspondientes al mes de febrero de 2017) ni como consecuencia de la ratificación y sometimiento a contradicción en el acto de juicio.
Prescindiendo de las consideraciones generales del documento 31 relativas al objeto del dictamen y la descripción de los seguros de decesos y la compañía ASE (Asociación Europea Compañía de Seguros SA, de la que es agente en exclusiva SAMPER GOMEZ SL desde 2015) no consideramos acertado el planteamiento del que parten los peritos para determinar el 'impacto de la campaña de desprestigio en la cartera de seguros de Samper Gómez SL' en la medida en que computa las bajas correspondientes a 2015, 2016 y los once primeros meses de 2017, cuando se ha determinado en el proceso que los actos concurrenciales se identifican temporalmente a partir del mes de febrero de 2017, que es cuando se provocan las grabaciones que se sirven de sustento a la demanda, en un contexto de mala relación entre los grupos familiares SAMPER y MERCADER, competidos en el mercado. De facto computa un total estimado de 276 pólizas para el período completo comprendido entre enero de 2015 y noviembre de 2017, sin que sea posible identificar (como se reconoce en la propia pericial) las que sean atribuibles a la campaña de desprestigio, por lo que finalmente establece aleatoriamente un número de 120 pólizas pérdidas.
El siguiente apartado del informe tiene por objeto la estimación de los flujos futuros de ingresos esperados por dichas pólizas, analizando las tablas de mortalidad y fijando una edad media de 36,9 años, para con arreglo a las fórmulas aplicables permitir el cálculo de las comisiones e ingresos adicionales a favor de la agencia por las primas devengadas, con el resultado que hemos indicado al inicio de nuestra exposición.
En análogos términos, el contenido del documento 32, por lo que nos remitimos a lo expuesto.
La defensa del informe en el acto del juicio fue realizada por el perito Don Alexis (en el último de los soportes de grabación) quien explicó la metodología seguida para la elaboración de ambos dictámenes, al tiempo que describió la particularidad del seguro de decesos en España y su carácter de proximidad vinculado a una relación muy personal entre cliente y agencia, e incluso con cobradores personales hasta época reciente, e incluso en la actualidad. Relevante al caso es el reconocimiento por parte del perito del hecho de desconocer la intervención de la cartera de SAMPER GOMEZ SL en 2013, indicando ignorar, asimismo, el índice de bajas anterior, al tiempo que reconoció la alta concentración del mercado y el intento de las compañías de seguro generalistas de entrar en el sector.
Cuestión igualmente relevante a los efectos de nuestra valoración es la toma de datos de SABI y el hecho de no haber podido determinar qué pólizas han ido a ACTIVE y qué otras han podido ir a otras compañías, siendo posible que esas otras compañías hayan efectuado una captación mayor. Los peritos no han tenido en consideración los costes de explotación, sino únicamente los ingresos, despreciando los gastos por no ser el objeto del informe.
En el contexto indicado, y valorado el informe con arreglo a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 348 de la LEC, coincidimos con el magistrado 'a quo' en la falta de convicción del informe y la falta de acreditación de los importes reclamados, cuya suma, curiosamente, es muy aproximada a la que hubo de abonar SAMPER GOMEZ SL a FAMILIAR ACTIVE DE SEGUROS por razón de la deuda contraída y reconocida, tras la resolución de su contrato de agencia.
Dos cuestiones a resolver en lo que concierne a este concreto apartado. La primera afecta al texto de la publicación a efectuar, que se contiene en la parte dispositiva de la sentencia, y la segunda para determinar si, además de verificarla en el diario 'La Verdad' de Murcia (o cualquier otro de simular difusión' debe realizarse en las páginas web
La resolución apelada contiene el siguiente texto objeto de publicación: '
Las recurrentes pretenden que, o bien se extiende el área geográfica a las diversas poblaciones que relaciona en su escrito, o bien se excluya la zona concreta indicada en la recensión. Y en cuanto al período temporal, o bien que se comprenda desde 2014 hasta 2017, o se suprima la referencia temporal.
Ninguno de los dos aspectos puede ser acogido porque a tenor de lo actuado en el procedimiento, los hechos declarados probados y la valoración de las concretas conductas determinantes de la condena, no apreciamos error en la recensión que se contiene en la sentencia a efectos de publicación, sin que sea necesario incluir la totalidad de los pueblos que indican las recurrentes (la sentencia se refiere al área de influencia de San Javier y no propiamente a lo localidad, cuando habla de zona y no de ciudad) ni proceda la ampliación temporal que se pretende, dado que compartimos plenamente la apreciación judicial de que los hechos objeto de condena son los acaecidos a partir del mes de febrero de 2017, tal y como ya hemos expresado con ocasión de la resolución de los anteriores motivos de apelación.
Procederá, sin embargo, la modificación de tal texto como consecuencia de la absolución que resulta de esta sentencia respecto de la entidad Familiar de Seguros Active SA.
Compartimos los argumentos que se contienen en la resolución apelada para rechazar la publicación de la recensión en las páginas web reseñadas por la actora, a lo que se añade la incidencia de la estimación de la impugnación articulada por ACTIVE, lo que hace aún más improsperable la pretensión de publicación en su página web.
El hecho de que la publicación on line sea habitual en este tipo de procedimientos para la rehabilitación del crédito de las perjudicadas (como asevera la recurrente en su escrito) no es suficiente argumento para acoger su petición, dado que se han de valorar las concretas circunstancias del caso y la sala considera que la publicación acordada por el magistrado 'a quo' es correcta tanto en su acogida como en su extensión.
La sala considera que la resolución dictada en la instancia hace una correcta aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el fundamento sexto, al distinguir entre los diversos demandados a la hora de pronunciarse sobre las costas del proceso, y entre la estimación parcial y la desestimación de las acciones ejercitadas por las demandantes.
De facto, respecto de la absolución de los Sres. Casiano y Arsenio, aprecia dudas de hecho que motivan la no imposición de las costas a las actoras, como consecuencia de su participación en la difusión de contenidos denigratorios dirigidos a la terminación regular de los contratos. Y no las aprecia respecto de las restantes codemandadas, haciendo una correcta aplicación del principio de vencimiento que resulta de la norma citada.
Por otra parte, la pretensión revocatoria de las costas va vinculada (principalmente) a la revocación de la sentencia, que no ha sido acogida, y solo de forma subsidiaria y sin mayor argumentación se solicita la apreciación de dudas de hecho y de derecho sobre la intervención de los Sres. Bienvenido Benedicto y Rosendo Mercader SL en los actos desleales.
Dudas de Derecho no cabe apreciar conforme al tenor de la propia norma que vincula la apreciación de ser el caso jurídicamente dudoso a la 'jurisprudencia recaída en casos similares'. Y, en lo que afecta a las dudas de hecho, no podamos acoger la pretensión que se articula cuando por una parte se solicita que no se impongan a la demandante por concurrir tales dudas, y sin embargo no se aprecia la existencia de las mismas cuando se postula la condena en costas de la adversa para el caso de estimarse el recurso, y consecuentemente, la demanda, como se desprende del suplico del recurso de las demandantes.
Las dudas de hecho o de derecho existen o no existen para el conjunto del debate procesal, pero no sólo en beneficio de una de las partes.
La representación de Samper Gómez SL y de Samper Peñas SL suplican en su escrito la estimación del recurso de apelación (por estimación íntegra de la demanda) '
Este Tribunal ha venido manteniendo en interpretación del artículo 398.2 de la LEC que no puede pretenderse con fortuna por quien recurre que se impongan a la parte apelada las costas de la alzada, dado que el precepto establece expresamente que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Siendo el recurrente la única parte que ha dado lugar y ocasionado con su impugnación la realización de actuaciones procesales en la segunda instancia (que no han sido provocadas por quien no apeló), ello determina que no sea éste, sino aquel, quien haya de correr con el riesgo de la imposición de las costas de la apelación si su apelación es desestimada, mientras que el triunfo de su recurso sólo podrá dar lugar a que no se haga expresa condena por tal concepto, pero no a que se impongan a la parte que sólo se personó en la alzada para defender la Sentencia dictada.
En consecuencia, ni siquiera la hipotética estimación del recurso de apelación podría originar la condena de la apelada al pago de las costas de la alzada que se pidió por el recurrente.
Por el contrario, la desestimación del recurso de apelación implica - conforme al artículo 398 de la LEC - la imposición de las costas derivadas de su recurso a las mercantiles recurrentes, con la consecuente pérdida del importe del depósito para apelar a que se refiere la Disposición Adicional 15 de la LOPJ.
En lo que se refiere a las costas de la impugnación de la sentencia promovido por ACTIVE procede que cada una de las partes soporte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulada por la representación de GOMEZ SAMPER SLU y SAMPER PEÑAS SL contra la sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 5 de diciembre de 2019 que confirmamos, con imposición a la recurrente de las costas procesales derivadas de la apelación y la consecuente pérdida del importe del depósito constituido para apelar.
ESTIMAMOS la impugnación de la sentencia indicada por la representación de FAMILIAR DE SEGUROS ACTIVE SA a la que absolvemos de los pedimentos deducidos contra ella por las demandantes, sin hacer pronunciamiento impositivo respecto de las costas de la instancia relativas a dicha entidad ni las de la apelación, debiendo soportar cada una de ellas las derivadas de su intervención y las comunes por mitad.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.