Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓ SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 310/2020 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castellón Juicio Ordinario número 1.797/2018
SENTENCIA NÚM. 710 de 2021
Ilma. Sra. e Ilmos. Sres. Presidenta:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don JOSÉ LUIS CONDE-PUMPIDO GARCÍA
Magistrado:
Don JULIÁN ÁNGEL GONZÁLEZ SÁNCHEZ
En la Ciudad de Castelló, a treinta de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dieciocho de diciembre de dos mil diecinueve por el Sr. Juez de refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 1.797 de 2018.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, representado por la Procuradora Dª.Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendido por
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la Letrada Dª. Patricia Navarro Montes, y como apelados, D. Victoriano y Dª Violeta, representados por la Procuradora Dª. Belén Gargallo Sesenta y defendidos por el Letrado D. Blas Moliner Mezquita.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Julián Ángel González Sánchez.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece:'ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gargallo Sesenta, en nombre y representación de D. Victoriano y Dª Violeta, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A. y, en
consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada que se inserta en la estipulación Quintarelativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales, y preprocesales, a excepción de los gastos de conservación de la finca y de aseguramiento de la misma, inserta en la escritura de fecha 24 de abril de 2.007, de préstamo hipotecario, autorizado por la notario Dª. Ana Valdivieso Gago,bajo su protocolo nº 637, la cláusula Quinta, inserta en la escritura de fecha 23 de abril de 2.008, de préstamo hipotecario, autorizado por la notario Dª. Ana Valdivieso Gago,bajo su protocolo nº 720, la cláusula Sexta, sobre gastos, inserta en la escritura de fecha 7 de marzo de 2.013, de ampliación y novación préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. Fernando Mondaray Pérez,bajo su protocolo nº 158, y la cláusula Adicionalsobre gastos, inserta en la escritura de fecha 7 de marzo de 2.013, de ampliación y novación préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. Fernando Mondaray Pérez,bajo su protocolo nº 159.
Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 2.509,89euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el
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interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
2.-Declaro la nulidad de la cláusula impugnada, inserta en la estipulación Cuarta, apartado 1, relativa al pago a cargo del prestatario en concepto de Comisión de Apertura, dela escritura de fecha 24 de abril de 2.007, de préstamo hipotecario, autorizado por la notario Dª. Ana Valdivieso Gago,bajo su protocolo nº 637 y de la escritura de fecha 23 de abril de 2.008, de préstamo hipotecario,autorizado por la notario Dª. Ana Valdivieso Gago,bajo su protocolo nº 720
Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones
- A restituir a la parte actora la cantidad de 1.485,00euros abonadaindebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone dicho pago a los demandantes. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.-'.
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, SA, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia por la que :
'1.- Se revoque el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos contenidas en las siguientes escrituras:
ola cláusula Quinta, inserta en la escritura de fecha 23 de abril de 2.008, de préstamo hipotecario, autorizado por la notario Dª. Ana Valdivieso Gago, bajo su protocolo nº 720;
ola cláusula Sexta, sobre gastos, inserta en la escritura de fecha 7 de marzo de 2.013, de ampliación y novación préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. Fernando Mondaray Pérez, bajo su protocolo nº 158, y
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o la cláusula Adicional sobre gastos, inserta en la escritura de fecha 7 de marzo de 2.013, de ampliación y novación préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. Fernando Mondaray Pérez, bajo su protocolo nº 159.
o Se revoque el pronunciamiento relativo a estar y pasar por estas declaraciones.
o Y en consecuencia, se revoque el pronunciamiento relativo a la restitución de las cantidades abonadas por las cláusulas de gastos contenidas en las escrituras de novación de préstamo, más los intereses que correspondieran.
2. Se revoque el pronunciamiento relativo a la declaración de nulidad de la cláusula impugnada, inserta en la estipulación Cuarta, apartado 1, relativa al pago a cargo del prestatario en concepto de Comisión de Apertura, de la escritura de fecha 24 de abril de 2.007, de préstamo hipotecario, autorizado por la notario Dª. Ana Valdivieso Gago, bajo su protocolo nº 637 y de la escritura de fecha 23 de abril de 2.008, de préstamo hipotecario, autorizado por la notario Dª. Ana Valdivieso Gago, bajo su protocolo nº 720.
o Se revoque el pronunciamiento relativo a eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
o Y en consecuencia, se revoque el pronunciamiento relativo a restituir a la parte actora la cantidad de 1.485,00 euros abonada en aplicación de la cláusula de comisión de apertura, más el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la sentencia y hasta su completa satisfacción.
3. Se revoque el pronunciamiento relativo a la imposición de costas de instancia a la parte demandada'.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación planteado por el BBVA, SA, y condene a dicha parte apelante a las costas devengadas en la alzada.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 10 de marzo de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 13 de julio de 2021 se designó nuevo Ponente y se señaló para la
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deliberación y votación del recurso el día 16 de septiembre de 2021, llevándose a efecto lo acordado.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
PRIMERO.-Objeto del recurso.
Se interpone por la entidad demandada recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que, declarando la nulidad de las cláusulas relativas a comisión de apertura y gastos de las escrituras de préstamo hipotecario de 24 de abril de 2007 y 23 de abril de 2008 e, igualmente, gastos de las escrituras de ampliación y novación de préstamo hipotecario de 7 de marzo de 2013, le condenó a restituir a la parte actora las cantidades de 1.485 € (comisión de apertura) y 2.509,89 € (gastos), incrementadas con el interés legal del dinero devengado desde el día en que se produjeron los pagos y hasta el día de la sentencia, al margen de imponerle las costas del procedimiento; y solicita que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia recurrida en los términos interesados en el mismo.
Tres son los pronunciamientos impugnados: la nulidad de la comisión de apertura, con los efectos derivados de la misma, la nulidad de la cláusula de gastos, tanto de las contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 23 de abril de 2008 como de las contenidas en las escrituras de ampliación y novación de préstamo hipotecario de 7 de marzo de 2013, igualmente con los efectos derivados de la misma, y la condena en costas.
La parte actora, oponiéndose al recurso interpuesto, ha interesado la confirmación de la resolución recurrida.
SEGUNDO.-Comisión de apertura.
Recurre la entidad demandada, en primer lugar, los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que declaran la nulidad de las cláusulas de las escrituras de préstamo
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hipotecario de 24 de abril de 2007 y 23 de abril de 2008 relativas a la comisión de apertura y la condena a restituir a la parte actora la cantidad de 1.485 €.
La cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de 24 de abril de 2007 se ocupa de la comisión de apertura en su apartado 1º en los siguientes términos: 'Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,5%, sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de 600,00 EUROS) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla'.
Por su parte, la cláusula financiera cuarta de la escritura de préstamo hipotecario de 23 de abril de 2008 se ocupa de la comisión de apertura en su apartado 1º en los siguientes términos: 'Este préstamo devenga una comisión de apertura del 1%, sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de 600,00 EUROS) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla'.
La Sentencia de esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de abril de 2018 analizó detenidamente una comisión de apertura muy similar a la de los presentes autos y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, defendió tal carácter confirmando la declaración de nulidad acordada en primera instancia y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.
Y para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que fundamentó dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes, que conviene ahora recordar:
'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.
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No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art.
1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.
Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7LECcomo, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.
Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.
Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al
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conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que 'renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio 'pacta sunt servanda', que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091y 1254 CC, que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.
LaLey 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara, concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.
Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.
Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.
Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2Directiva 93/13/CEE). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.
En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.
No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida,
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precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.
Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a 'todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.
No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.
Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, añadía esta Sección en la citada resolución:
'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de 'realidad del servicio remunerado' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.
En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5LGDCUadmite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.
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La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.
No es óbice a lo dicho que laLey 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b ), primer inciso: 'En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.
87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.
Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.
Posteriormente, la conocida STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019 analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte
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integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisión de apertura está excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).
Sin embargo, la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'' (apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal' y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de
'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una
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prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'(apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato' deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de las cláusulas relativas a la comisión de
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apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 1.485
€, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Debe tenerse presente que no consta que la entidad demandada hubiere comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'ni tampoco que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, la existencia de gestiones con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.
Por todo ello, se reitera, debe ser confirmada la declaración de nulidad de las cláusulas que imponen el pago de dicha comisión y, por ende, la condena de la entidad demandada a su devolución a la parte actora.
TERCERO.-Cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria.
La sentencia de primera instancia, declarando la nulidad de las cláusulas de gastos a cargo de la parte prestataria contenidas en las escrituras litigiosas, condenó a la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 2.509,89 €, correspondientes a la mitad de los aranceles notariales y gastos de gestión y tasación y a la totalidad de los aranceles registrales.
Dichos pronunciamientos son recurridos por la entidad bancaria, dados los términos del suplico del escrito aclarando el correlativo del recurso de apelación -en el que se limitaba a recurrir, únicamente, las cláusulas de gastos contenidas en las escrituras de ampliación y novación de préstamo hipotecario-.
Tal petición, por lo que atañe a la escritura de préstamo de 23 de abril de 2008, única a la que se refiere en el citado escrito de aclaración, no puede prosperar y, por tanto, dados los razonamientos que se expondrán a continuación, debe confirmarse la solución alcanzada por la sentencia de primera instancia en orden a la nulidad de la cláusula debatida y a la restitución de las cantidades que impone, al ser acorde tanto con la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 1ª, de 23 de enero de 2019 -números 44, 46, 47, 48 y 49- y 24 de julio
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de 2020, dictada tras la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020) como con la mantenida por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de 19 y 23 de abril y 20 de diciembre de 2018 -números 132, 143, 489 y 491- y 14, 16 y 31 de
enero, 4, 8 y 25 de febrero y 25 de noviembre de 2019 -números 9, 12, 39, 42, 59, 89 y 593-).
No obstante, debe puntualizarse que, en la actualidad, tras la STS, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2020, los gastos de gestoría se imponen en su totalidad a la entidad prestamista
-solución acogida por esta Sección 3ª, entre otras, en Sentencias de 12 y 27 de noviembre y 4 y 18 de diciembre de 2020-, al igual que los gastos de tasación, tal y como viene manteniéndose por esta Sección 3ª, entre otras, en la Sentencia de 15 de enero de 2021 y resulta de la STS, Sala 1ª, de 27 de enero de 2021.
1º. Calificación de la cláusula de imposición de gastos
La STS, Sala 1ª, Pleno, de 23 de diciembre de 2015 declaró la nulidad, por abusiva, de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la contratación de un préstamo hipotecario ya que ' no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art.
89.2 TRLGCU)'.
Por su parte, y en la misma línea, la STS, Sala 1ª, Pleno, número 46/2019, de 23 de enero, bajo la rúbrica ' Único motivo de casación. Gastos derivados de la contratación de un préstamo hipotecario por un consumidor. Abusividad de la cláusula que atribuye su pago en exclusiva al consumidor', fija la siguiente doctrina:
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'2.- En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo , declaramos la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación.
A los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes, resulta de interés la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 (Constructora Principado), cuando dice:
'21 A este respecto el Tribunal de Justicia ha juzgado que, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un 'desequilibrio importante' entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 68).
'22 Se pone de manifiesto así que, para determinar si existe ese desequilibrio importante, no basta con realizar una apreciación económica de naturaleza cuantitativa que descanse en una comparación entre el importe total de la operación objeto del contrato, por un lado, y los costes que esa cláusula pone a cargo del consumidor, por otro.
'23 Por el contrario, un desequilibrio importante puede resultar del solo hecho de una lesión suficientemente grave de la situación jurídica en la que el consumidor se encuentra, como parte en el contrato considerado, en virtud de las disposiciones nacionales aplicables, ya sea en forma de una restricción del contenido de los derechos que, según esas disposiciones, le confiere dicho contrato, o bien de un obstáculo al ejercicio de éstos, o también de que se le imponga una obligación adicional no prevista por las normas nacionales.
'24 En este aspecto el Tribunal de Justicia ha recordado que, conforme al artículo 4, apartado 1, de la Directiva, el carácter abusivo de una cláusula contractual debe apreciarse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o de los servicios que sean objeto del contrato de que se trate y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas de dicho contrato (véase la sentencia de 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank, C-472/11, apartado 40). De ello resulta que, en este
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contexto, deben apreciarse también las consecuencias que dicha cláusula puede tener en el marco del Derecho aplicable a tal contrato, lo que exige un examen del sistema jurídico nacional (véase la sentencia Aziz, antes citada, apartado 71).
'25 El Tribunal de Justicia también ha puesto de relieve, en relación con el artículo 5 de la Directiva, que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11, apartado 44)'.
3.- Bajo tales parámetros resulta claro que, si de no existir la cláusula abusiva, el consumidor no tendría que pagar todos los gastos e impuestos de la operación, puesto que en virtud de las disposiciones de Derecho español aplicables (Arancel de los notarios, Arancel de los Registradores, Código Civil, etc.) no le corresponde al prestatario en todo caso el abono de la totalidad de tales gastos y tributos, la introducción de dicha estipulación implica un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes en el contrato. Máxime teniendo en cuenta la naturaleza del servicio objeto del contrato, que es la financiación de la adquisición de un bien de primera necesidad como es la vivienda habitual.
(...)
5.- La sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.
A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos). Pero sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en
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procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación.
6.- Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre, 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'.
Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3CC)'.
En el mismo sentido se pronuncian las SSTS, Sala 1ª, Pleno, números 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, respecto a la abusividad de la cláusula que atribuye el pago de los gastos al consumidor.
En definitiva, teniendo en cuenta la doctrina emanada del Tribunal Supremo, es correcta la declaración de nulidad que hace la sentencia recurrida de la cláusula quinta, relativa a gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de 23 de abril de 2008, que impone determinados gastos a cargo de la parte prestataria. Y ello teniendo en cuenta, como señala la Sentencia de esta Sección de 25 de noviembre de 2019, que no ofrece duda que dicha cláusula constituye 'una condición general de la contratación que no ha sido objeto de negociación individualizada', toda vez que, no existiendo 'prueba de la existencia de una negociación individualizada'de la misma, debe concluirse que su contenido 'fue impuesto por una de las partes', la entidad prestamista, demandada en el presente caso. En otras palabras, la cláusula debatida no responde a un acuerdo alcanzado tras una negociación entre ambas partes, pues no existe prueba alguna de que la misma haya tenido lugar, prueba que incumbía a la parte demandada al amparo del artículo 82.2, párrafo segundo, del texto
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refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en cuya virtud 'el empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba'.
2º. Gastos notariales y registrales
A propósito de los gastos notariales, la citada la STS, Sala 1ª, Pleno, número 46/2019, de 23 de enero declara que:
'1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.
En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.
A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:
'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.
Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.
Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la
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garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.
2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.
3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.
4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés'.
Y respecto de los gastos registrales establece que:
'1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que:
'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria, se abonarán por el transmitente o interesado'.
Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH, la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).
A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.
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2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.
3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto'.
Tal doctrina es igualmente recogida por las SSTS, Sala 1ª, Pleno, números 44, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero.
3º. Gastos de gestoría
La STS, Sala 1ª, Pleno, número 46/2019, de 23 de enero se ocupa de los gastos de gestoría en los siguientes términos (y en el mismo sentido, se pronuncian las citadas SSTS, Sala 1ª, Pleno, números 44, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero):
'1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.
Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, elReal Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .
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2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.
Dicho criterio de pago por mitad de tales gastos, no obstante, ha sido modificado por la STS, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2020 señalando que el mismo 'no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva'.
4º. Gastos de tasación
La STS, Sala 1ª, de 27 de enero de 2021 establece que 'los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LECrequiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'.
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:
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'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e )'.
5º. Consecuencias de la declaración de nulidad
La STS, Sala 1ª, Pleno, número 46/2019, de 23 de enero, tras declarar la abusividad de la cláusula debatida que, por tanto, es nula, se ocupa de las consecuencias de dicha nulidad, es decir, de la forma en la que deben distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria:
'3.- En primer lugar, debe estimarse en parte el recurso de apelación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la sentencia de primera instancia, sino en su totalidad, en cuanto que, como dijimos en la sentencias
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147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.
4.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad.
Decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico.
El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CCno es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.
Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :
'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a
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la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.
Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.
5.- En consecuencia, deben estimarse en parte el recurso de apelación y la impugnación contra la sentencia de primera instancia, a fin de declarar la abusividad de la cláusula controvertida y ordenar la distribución de los gastos derivados del préstamo hipotecario en la forma establecida en esta sentencia. Con la consiguiente obligación de la entidad prestamista de abonar al prestatario las cantidades indebidamente pagadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula anulada, con los intereses legales devengados desde la fecha de su pago ( sentencia 725/2018, de 19 de diciembre )'.
6º. Conclusión
Proyectando sobre el supuesto objeto de estudio la doctrina expuesta, como anteriormente se adelantaba, debe confirmarse la sentencia recurrida en lo relativo a la imposición a la parte demandada de la mitad de los gastos notariales -pues estando ambas partes, prestamista y prestataria, interesadas en el otorgamiento de la escritura pública, cada una de ellas debe hacer frente al pago de la mitad de los mismos- y de la totalidad de los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad -ya que siendo la entidad prestamista la principal favorecida por la inscripción y la interesada en que la misma se lleve a cabo, es ella quien debe hacer frente a tales gastos-.
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Asimismo, debe mantenerse la condena al abono de la mitad de los gastos de gestoría, pese al cambio jurisprudencial operado, al no haber sido recurrido ni impugnado dicho pronunciamiento.
CUARTO.-Gastos a cargo de la parte prestataria en una escritura de ampliación y novación de préstamo hipotecario.
Como se ha señalado en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la sentencia de primera instancia declara la nulidad de las cláusulas relativas a gastos contenidas en dos escrituras de ampliación y novación de préstamo hipotecario de 7 de marzo de 2013, con los efectos restitutorios inherentes a dicha declaración.
Frente a ello, la entidad demandada defiende la validez y legalidad de tales cláusulas alegando, en esencia, que no nos encontramos ante una constitución o formalización ex novode préstamo hipotecario sino ante una ampliación y novación de uno anterior, de forma que las modificaciones redundan en interés del prestatario, por lo que el hecho de que se le impongan los gastos de la nueva operación no supone un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes.
No se comparte, sin embargo, dicha conclusión.
El hecho de que nos encontremos ante una ampliación y novación del préstamo hipotecario y no directamente ante un préstamo hipotecario no exime a la entidad prestamista de facilitar información a la parte prestataria. Ambas partes, prestamista y prestataria, están interesadas en la ampliación y novación del préstamo hipotecario y, consecuentemente, deben satisfacer por mitad los gastos notariales, siendo de cargo íntegro de la entidad prestamista los gastos de inscripción en el Registro de la Propiedad y los gastos de gestoría y tasación.
Así lo ha establecido claramente el Tribunal Supremo, que aplica la misma doctrina que recoge a las escrituras de modificación de préstamo hipotecario, señalando, a propósito de los gastos notariales, que 'esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación'(SSTS, Sala 1ª, números 46, 47, 48 y 49, de 23 de enero de 2019).
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Igualmente, la STS, Sala 1ª, de 28 de mayo de 2019, analizando un contrato de novación y ampliación de préstamo hipotecario y con cita de la STS, Sala 1ª, de 23 de enero de 2019, afirma que de acuerdo con la 'doctrina jurisprudencial de esta sala debemos declarar que la cláusula impugnada es claramente abusiva en cuanto desproporcionada en sus efectos, al atribuir al prestatario todos los gastos derivados de la operación de ampliación de préstamo, en contra de las prevenciones legales'.
En esta misma línea se ha manifestado esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón, entre otras, en Sentencias de 28 y 29 de noviembre de 2019 y 6 de julio de 2020.
En consonancia con lo dispuesto, debe, por tanto, confirmarse la solución alcanzada por la sentencia recurrida en orden a la nulidad de las cláusulas debatidas, al ser acorde tanto con la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS, Sala 1ª, de 23 de enero de 2019 -números 44, 46, 47, 48 y 49- y 24 de julio de 2020, dictada tras la STJUE, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020) como con la mantenida por esta Sección 3ª (entre otras muchas, Sentencias de 19 y 23 de abril y 20 de diciembre de 2018 -números 132, 143, 489 y 491- y de 14, 16 y 31 de enero, 4, 8 y 25
de febrero y 25 de noviembre de 2019 -números 9, 12, 39, 42, 59, 89 y 593-).
No obstante, debe puntualizarse que, en la actualidad, tras las SSTS, Sala 1ª, de 26 de octubre de 2020 y 27 de enero de 2021, los gastos de gestoría y tasación se imponen en su totalidad a la entidad prestamista, si bien debe mantenerse la condena al abono de la mitad de tales gastos, pese al cambio jurisprudencial operado, al no haber sido recurrido ni impugnado dicho pronunciamiento.
QUINTO.-Costas de primera instancia.
Las consideraciones expuestas determinan, como se infiere de las mismas, la desestimación del recurso de apelación, confirmando, con ello, la resolución recurrida, lo que supone, consecuentemente, mantener la imposición de costas de primera instancia a la demandada, pronunciamiento igualmente recurrido por la apelante pero cuya eficacia supeditaba a la estimación del recurso de apelación, circunstancia que no se ha producido.
SEXTO.-Costas de la apelación.
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La desestimación del recurso de apelación determina que las costas de la alzada se impongan a la parte apelante ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que pierde la cantidad consignada como depósito para recurrir, a la que se dará el destino legal ( Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que, desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la entidad BBVA, S.A., contra la Sentencia dictada por el Sr.Juez de refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castellón en fecha 18 de diciembre de 2019, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 1.797/2018, confirmamosla resolución recurrida imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.
Se acuerda la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes, contra la que puede interponerse ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, dentro del plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 del mismo texto legal, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a su notificación, recurso de casación, con arreglo a las normas del artículo 477.1 y 477.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una vez firme, remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
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Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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