Sentencia CIVIL Nº 717/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2230/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002230/2018
M
SENTENCIA NÚM.: 717/2019
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DON GONZALO CARUANA FONT DE
MORA DON SALVADOR U. MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a 3 de junio de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número
002230/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002219/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a BANKIA S.A.,
representado por el Procurador de los Tribunales don/ña AMPARO GARCIA ORTS, y de otra, como apelados
a Marisol y Teodulfo representado por el Procurador de los Tribunales don/ña RAMON JUAN LACASA, en
virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A..

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 16 de julio de 2018 , contiene el siguiente FALLO: 'Estimo sustancialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Juan Lacasa, en nombre y represetnación de Dª. Marisol y D. Teodulfo , frente a la entidad financiera Bankia S.A., y en consecuencia: 1º.- Declaro la nulidad parcial por abusividad, de los apartados de la cláusula 5ª, Gastos a cargo del prestatario, inserta en la escritura de préstamo hipotecario de 27 de diciembre de 2001, en lo relativo a la imposición al prestatario de los gastos por aranceles notariales y de registro, así como gastos de gestoría y tasación, manteniendo su vigencia en todo lo no afectado por esta declaración.

2º Condeno a la demandada, Bankia S.A., a abonar a la actora la cantidad de 467,61 euros, más los intereses legales de esa cantidad desde que se efectuó su pago, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia 3º Se imponen a la demandada las costas procesales causadas'

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- El juzgado de primera Instancia 25 bis de Valencia dictó sentencia, con fecha 12 de julio de 2018 , que estimaba sustancialmente la demanda interpuesta por la representación de Dª Marisol y D.

Teodulfo , frente a la entidad BANKIA SA y declaraba la nulidad parcial, por abusiva, de la cláusula de gastos a cargo del prestatario (QUINTA) de la escritura de 27 de diciembre de 2001, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 467,61 euros, más los intereses legales correspondientes, con imposición de las costas procesales a la demandada.

Frente a dicha resolución recurrió en apelación la entidad bancaria demandada que alegó los siguientes motivos de recurso: a) Transgresión de las normas procesales relativas a la fundamentación de la sentencia en lo que atañe a la apreciación y valoración de las pruebas, infracción de los artículos 217 y 218 LEC . Improcedencia de la declaración de nulidad de la cláusula quinta del préstamo hipotecario de 27 de diciembre de 2001. Solo se invoca una resolución, y, en este caso, es mucho más detallada la cláusula de gastos. No procede declarar la nulidad porque el contrato está extinguido, y además la interesada es la parte prestataria en la operación de préstamo con garantía hipotecaria. La prestataria conocía y aceptó las condiciones específicas del préstamo con anterioridad a su formalización. La cláusula es clara y detallada, y se reseña cada uno de los gastos a cargo de la parte prestataria.

b) En desacuerdo con la concreta imputación de gastos reseñada en la sentencia recurrida, por las mismas razones ya expresadas, porque no es una estipulación abusiva ni arbitraria, es una cláusula clara y transparente y no impone al deudor obligaciones que no correspondieran.

c) Improcedencia de la condena efectuada en la sentencia recurrida que impone el pago de los intereses legales desde el abono de las facturas.

d) Impugnación del pronunciamiento sobre costas.

La parte demandada se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO .- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Discute la demandada, en primer lugar, la nulidad de la cláusula de gastos en la forma que se declara en la sentencia recurrida, así como la valoración de la sentencia recurrida, que, considera, no analiza correctamente la prueba, y omite examinar determinados aspectos.

En relación con la cláusula de gastos, esta petición decae en virtud de lo resuelto en STS de 23 de diciembre de 2015 , y ya quedó zanjada en esta Sala en un supuesto similar, por todas, desde la SAP Valencia, Sec. 9ª, de 15 de julio de 2015 ROJ: SAP V 3236/2015 - ECLI:ES:APV:2015:3236 , seguida por multitud de resoluciones posteriores, entre ellas la Sentencia de 24 de enero de 2018 (rollo 1344/2017 ) en que indicábamos que: ' La Sala acepta íntegramente los acertados argumentos del juez y rechaza los de la parte apelante por las siguientes consideraciones; No se indica el precepto legal que justifique la imposición al consumidor de todos los gastos de tramitación.

No es reciproco que, incluso, las copias que el Banco solicite al notario sean a cargo del consumidor.

La delimitación tributaria explicitada en el recurso de apelación en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y de Actos Jurídicos Documentados, no tiene reflejo en el pacto porque son a cuenta del consumidor según dicción literal, ' Todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias ' y ello dada su extensión, generalidad y abstracción, es no solo contrario al principio de concreción, sino que, también, permite concluir como afirma el Juez, derivar al consumidor gravámenes impositivos que recaigan en el Banco y que determina incluso la abusividad imperativa conforme a la Disposición Adicional aparado 22. No se distingue en tal imposición tributaria quien es el sujeto pasivo del impuesto .' Y, como indicábamos asimismo, en la sentencia de 6 de noviembre de 2018 : 'Nos reiteramos en las mismas conclusiones por los argumentos ya expuestos en relación a la imposición genérica al consumidor de todos los tributos, presentes y futuros, derivados del negocio, de todos los gastos derivados de la tramitación y de todos los gastos derivados de la obtención de copias.

No se trata de una cuestión de información de la entidad sino de desequilibrio de derechos y obligaciones en perjuicio del consumidor.

En la Sentencia de 24 de enero de 2018 afirmábamos que : 'Por otro lado, los argumentos expuestos por la parte recurrente no desvirtúan dicha jurisprudencia. No ha acreditado que, ciertamente, el clausulado sea más beneficioso para los prestatarios a consecuencia de la redacción de la cláusula de gastos. Es decir, no se ha acreditado que la imposición del pago de todos los gastos a los prestatarios sea la razón por la que no se acuerdan comisiones o cláusula suelo. De hecho, no aporta ni un solo documento o préstamo hipotecario que acredite que en otros supuestos, no impuestos los gastos, los prestatarios han asumido comisiones o límites a la variabilidad en las revisiones del interés ordinario. Y lo mismo en sentido contrario, tampoco ha acreditado que en aquellos supuestos en que se acuerdan comisiones o cláusulas suelos sean otros los gastos que asumen los prestatarios.

El pago de los gastos por los prestatarios no permite la aplicación de la doctrina de los actos propios ni acredita su conformidad, conocimiento e información con la cláusula de gastos o que ésta no vulnere el tenor de la ley cause desequilibrio en los derechos de las partes.

Tampoco esto, ni la intervención del notario y el registro del préstamo hipotecario, permiten defender la legalidad del pacto, por los argumentos expuestos en la jurisprudencia anteriormente citada'.

A ello debemos añadir que no se ha acreditado que dicha cláusula fuera negociada con el prestatario o que se trate de gastos, todos ellos, que deba asumir legalmente el prestatario.

Por todo lo expuesto decae este motivo del recurso.

En las sentencias de pleno 705/2015 de 23 de diciembre y 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo, tal y como refieren las sentencias del Pleno civil del TS de 23 de enero pasado (números 44,46,47, 48 y 49 de 2019 ) ya se declaró la abusividad de las cláusulas que, en contratos de préstamo con consumidores, sin negociación y de manera predispuesta, atribuyen indiscriminadamente al consumidor el pago de todos los gastos que genera la operación. A su vez, a los efectos de determinar si dicha imposición produce un desequilibrio importante, la propia resolución ( sentencia 49 de 2019, de 23 de enero de 2019 , entre otras) remite a la STJUE de 16 de enero de 2014, C-226/12 .

Por tanto, no son de acoger las razones vertidas por la parte recurrente, pues, de un lado, son reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo en el sentido expresado, además de las muy numerosas dictadas por esta Sala. En segundo lugar, en cuanto a la extinción del contrato, ya que la acción para declaración de nulidad no tiene plazo de prescripción ni caducidad legalmente previsto, por lo que cabe su análisis tal y como recoge la sentencia recurrida.

Y, finalmente, porque si bien la cláusula analizada detalla qué gastos han de imponerse al deudor hipotecario, lo cierto es que la relación comprende todos los gastos posibles, lo que implica un desequilibrio evidente, por lo que procede, la desestimación de tal motivo de recurso.



TERCERO.- Concreta distribución de los gastos derivados de la cláusula declarada nula.- La sentencia recurrida concede, como hemos dicho, los importes satisfechos por la parte actora, en parte, respecto de notaria y gestoría, así como los registrales.

Esta Sección 9ª de la Audiencia de Valencia se ha pronunciado con reiteración sobre las cláusulas de gastos insertas en las escrituras de préstamo con garantía hipotecaria, delimitando a través de sus distintas resoluciones qué gastos debe soportar cada una de las partes en aquellos procedimientos en los que se acuerda la nulidad por abusiva de la cláusula pactada.

En particular, nos referiremos a las Sentencias de 21 de noviembre de 2017 (Rollo 918/2017 ) y de 14 de diciembre de 2017 (Rollo 1065/17 ), en las que se definen los criterios alcanzados por el pleno de los componentes de la Sección 9ª de esta Audiencia.

Criterios por lo demás, refrendados en recientes sentencias del Pleno de la Sala primera del TS (entre otras, sentencias 44,46,47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019 ), en que se indica lo que sigue, que viene a ratificar esencialmente lo ya mantenido en forma reiterada por esta Sala y, en extensos razonamientos, viene a concluir que: 10.- Este criterio es aplicable a los aranceles notariales. Aunque en el contrato de préstamo hipotecario se incluyen dos figuras jurídicas diferentes, el préstamo (contrato) y la hipoteca (derecho real de garantía), ambas son inescindibles y conforman una institución unitaria. Como dijo la sentencia de esta sala 1331/2007, de 10 de diciembre , 'el crédito garantizado con hipoteca (crédito hipotecario) no es un crédito ordinario, ya que está subsumido en un derecho real de hipoteca, y por ello es tratado jurídicamente de forma distinta'. Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación.

11.- El art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en arancel. Como primera consideración sobre esta cuestión, la diversidad de negocios jurídicos (préstamo e hipoteca) plasmados en la escritura pública no se traduce, en la regulación del arancel, en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado. Por el contrario, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

12.- A su vez, la norma Sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

13.- Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y de un documento que le permita la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad para que quede válidamente constituida ( art. 1875 del Código Civil en relación con el art. 3 de la Ley Hipotecaria ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención del préstamo que, por contar con garantía hipotecaria, se concede a un tipo de interés habitualmente más bajo que el que se establece en los préstamos sin esa garantía.

14.- Es decir, como la normativa notarial vigente habla en general de 'interesados', pero no especifica si, a estos efectos de redacción de la matriz, el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor (por la obtención del préstamo) como el prestamista (por la garantía hipotecaria), es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento, que fue la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia.

15.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1.º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'. Con arreglo a estos apartados del art. 6 de la Ley Hipotecaria , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (letra b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (letra c).

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

Y en las citadas resoluciones, en cuanto a los gastos de gestoría o gestión, se afirma que : 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados. Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . 2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

La consecuencia, por tanto, de la declaración de nulidad del pacto de abono de tales gastos, no es otra que la restitución de las cantidades indebidamente satisfechas por el deudor cuando consten debidamente justificadas en el proceso, sin perjuicio de hacer el correspondiente desglose de conceptos, tal y como se indica en nuestra Sentencia de 17 de enero de 2018 (con referencia a las anteriores), criterios a los que se ajusta la sentencia recurrida, de modo que el recurso planteado por la parte demandada debe decaer, confirmando íntegramente los importes y conceptos recogidos en aquella.



CUARTO.- Sobre los intereses. - Esta Sala ha resuelto reiteradamente que a las cantidades objeto de condena, por efecto del artículo 1303 del CC , procede la aplicación del interés legal desde la fecha de sus abonos, criterio dado en sentencia de 31 de enero de 2018 y sucesivas (rollo de apelación 1485/17 ), con referencia a sentencia precedente de 21 de noviembre de 2017 (rollo 918/17 ) en que ya se argumentaba que el hecho de que tales cantidades fueran ingresadas a terceros no excluye que nos encontremos ante una situación de enriquecimiento injusto, o, más bien, de un pago indebido, puesto que los conceptos que han de ser reintegrados debieron ser a cargo y pagados por la entidad bancaria que obviamente se enriquece al no haberlos hecho efectivos con su patrimonio.

La sentencia del TS, Civil, pleno, de 19 de diciembre de 2018 ROJ: STS 4236/2018 - ECLI:ES:TS:2018:4236 resuelve, sobre tal cuestión, en idéntica línea argumental, por lo que el motivo de recurso ha de ser rechazado en su totalidad.



QUINTO.- Sobre la imposición de costas.

Procede acoger tal motivo de recurso porque la estimación de la demanda es parcial, y no sustancial, atendida la importante reducción de la cantidad concedida respecto de la reclamada, sin que se argumente en modo alguno la razón de la modificación del criterio genérico previsto legalmente, de modo que procede la aplicación de la norma del artículo 394,2 LEC .

La estimación de tal motivo de recurso comporta la estimación parcial del mismo, sin expresa imposición de costas, conforme el artículo 398,2 LEC . Se acuerda el reintegro del depósito constituido para apelar, conforme la D.Ad. 15 LOPJ.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA, en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA SA contra la sentencia dictada el 12 de julio de 2018, por el Juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia, que se REVOCA, en parte, únicamente en cuanto al pronunciamiento sobre costas, de las que no se hace expresa imposición, manteniendo, en lo demás, la resolución recurrida.

Sin expresa imposición de las costas en segunda instancia, con reintegro a la parte recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.