Sentencia Civil Nº 72/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 36/2013 de 20 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00072/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 36/13
Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 413/10
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 11 de A Coruña
Deliberación el día: 11 de diciembre de 2013
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 72/2014
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARIA
En A CORUÑA, a veinte de marzo de dos mil catorce.
En el recurso de apelación civil número 36/13, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en Juicio de Ordinario núm. 413/10, sobre 'Reclamación de
indemnización. Obligación de hacer. Daños y perjuicios', siendo la cuantía del procedimiento 16.950 euros,
seguido entre partes: Como APELANTES/APELADOS: DON Porfirio y XESTIÓN URBANISTICA DE
A CORUÑA (XESTUR A CORUÑA S.A.) , representados, respectivamente por los Procuradores Sra.
Uriarte González-Camino y Sr. Bejerano Pérez; como APELADA/IMPUGNANTE: ' UTE POLÍGONO
EMPRESARIAL CARBALLO (C.R.C. OBRAS Y SERVICIOS, S.L. y LUIS BATALLA, S.A.U.)' , representado
por el/la Procurador/a Sr/a. Sánchez Vila.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NÚÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, con fecha 23 de mayo de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Estimo la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Doña María del Mar Uriarte González-Camino, en nombre y representación de Don Porfirio , contra la entidad mercantil XESTUR, SA, y la entidad mercantil UTE POLÍGONO EMPRESARIAL CARBALLO ,C.R.C. OBRAS Y SERVICIOS, S.L. y LUIS BATALLA, S.A., y , en consecuencia, condeno a estas últimas a que: a) procedan a reponer el suministro de agua potable en un caudal suficiente para cubrir las necesidades de servicio doméstico y de regadío de la finca sita en DIRECCION000 , DIRECCION001 , ayuntamiento de Carballo, denominada DIRECCION002 , propiedad del actor, y que para ello adopten las medidas necesarias para que la misma se obtengan del pozo existente mediante un sondaje más profundo, o de no ser posible ello, a que busquen agua subterránea en otro lugar del predio, lo que conlleva la realización de un sondaje en busca de agua hasta un máximo de 30 metros de perforación y construcción de un pozo, con gastos derivados de mano de obra, paredes de hormigón del pozo, sellado y entubado: b) indemnicen conjunta y solidariamente al actor en la suma de 25 euros mensuales por daños y perjuicios, por no disponibilidad de agua para uso doméstico y para riego del predio, desde el mes de junio de 2009 hasta el restablecimiento del suministro del pozo, con el límite máximo temporal fijado en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , y al pago del interés anual igual al del interés legal de las sumas estimadas y ya devengadas incrementados en dos puntos desde la sentencia hasta su completo pago o desde que el momento en que se devenguen ulteriores vencimientos mensuales hasta su completo pago.

Condeno al pago de las costas a las demandadas '.

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 20 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva dice como sigue: 'ACUERDO: aclarar subsanar y complementar la sentencia de la siguiente forma: 1.- Se añade un fundamento Primero Bis, cuyo contenido es el siguiente: "Conforme con lo expuesto en el anterior fundamento, en caso de que no sea posible reponer el suministro de agua potable en un caudal suficiente para cubrir las necesidades de servicio doméstico y de regadío de la finca sita en DIRECCION000 , DIRECCION001 , ayuntamiento de Carballo, denominada DIRECCION002 , los demandados indemnizarán conjunta y solidariamente al actor en la cantidad que resulte de multiplicar 25 euros por el número de meses que transcurran desde el mes de junio de 2009 hasta el mes en que se alcance el máximo temporal fijado en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , para el disfrute del manantial dañado y al pago del interés anual igual de dicha suma incrementada en dos puntos desde el momento en que se fije hasta su completo pago" 2.- El fallo debe añadirse que: "Subsidiariamente condeno a los demandados a que conjunta y solidariamente indemnicen al actor en la cantidad que resulte de multiplicar 25 euros por el numero de meses que transcurran desde el mes de junio de 2009 hasta el mes en que se alcance el máximo temporal fijado en la Disposición Transitorias Segunda de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas, para el disfrute del manantial dañado y al pago del interés anual igual de dicha suma incrementada en dos puntos desde el momento en que se fije hasta su completo pago".



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Porfirio y XESTUR A CORUÑA S.A. y por impugnación UTE POLÍGONO EMPRESARIAL CARBALLO, C.R.C. OBRAS Y SERVICIOS, S.L. y LUIS BATALLA, S.A. , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 11 de diciembre de 2013, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, de fecha 23 de mayo de 2012 , acordó en su parte dispositiva la estimación de la demanda formulada por la representación procesal de Don Porfirio contra la entidad mercantil Xestur SA y, la entidad mercantil UTE Polígono Empresarial de Carballo CRC Obras y Servicios SL y Luis Batalla SA, condenando a los demandados a que: a) procedan a reponer el suministro de agua potable en un caudal suficiente para cubrir las necesidades de servicio doméstico y de regadío de la finca sita en DIRECCION000 , DIRECCION001 , ayuntamiento de Carballo, denominada DIRECCION002 , propiedad del actor, y que para ello adopten las medidas necesarias para que la misma se obtenga del pozo existente mediante un sondaje más profundo, o de no ser posible ello, a que busquen agua subterránea en otro lugar del predio, lo que conlleva la realización de un sondaje en busca de agua hasta un máximo de 30 metros de perforación y construcción de un pozo, con gastos derivados de mano de obra, paredes de hormigón del pozo, sellado y entubado: b) indemnicen conjunta y solidariamente al actor en la suma de 25 euros mensuales por daños y perjuicios, por no disponibilidad de agua para uso doméstico y para riego del predio, desde el mes de junio de 2009 hasta el restablecimiento del suministro del pozo, con el límite máximo temporal fijado en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , y al pago del interés anual igual al del interés legal de las sumas estimadas y ya devengadas incrementados en dos puntos desde la sentencia hasta su completo pago o desde que el momento en que se devenguen ulteriores vencimientos mensuales hasta su completo pago; con condena a los demandados del pago de las costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva y, en concreto, las siguientes: ' HECHOS PROBADOS: Don Porfirio es titular de la finca sita en DIRECCION000 , DIRECCION001 , Ayuntamiento de Carballo, denominada DIRECCION002 en la que existe un manantial de agua potable de servicio doméstico y regadío.

En fecha 30 de noviembre de 1979, por la Delegación Provincial de la Coruña, Sección de Minas, del Ministerio de Industria y Energía, se autorizó a Don Porfirio que construyese un pozo para la captación de aguas subterráneas.

Durante el primer semestre de 2009 la entidad mercantil XESTUR, SA, en calidad de promotora, y la entidad UTE POLÍGONO EMPRESARIAL CARBALLO, CRC OBRAS Y SERVICIOS, SL. Y LUIS BATALLA, SA, en calidad de ejecutora material, realizaron obras correspondientes a la urbanización del Parque Empresarial de Carballo, en concreto se llevó a cabo el suministro de media tensión, abastecimiento de agua, saneamiento y parte de la red de pluviales al parque de nueva construcción, todo ello por el dominio público correspondiente al ramal de la AG 55. En concreto, y entre otras, obras de canalización de aguas y cableado eléctrico, realizando para ello zanjas y perforaciones subterráneas paralelas al ramal de AG-55, muy próximas a la finca y manantial sito en la misma, anteriormente mencionadas.

Como consecuencia de dichas obras, se produjo una modificación de la beta del manantial de agua que abastecía el pozo de Don Porfirio , ocasionando que este último se secara.

El agua de dicho pozo abastecía a la vivienda de Don Porfirio y servía para riego a todo el predio o finca.

Al haberse modificado la beta de agua, es necesario buscar agua, o bien en el mismo pozo, o en otro lugar del predio, lo que conlleva la realización de un nuevo y del sondaje en busca de agua hasta un máximo de 30 metros de perforación, con gastos derivados de mano de obra, paredes de hormigón, sellado y entubado.

La falta de suministro de agua a Don Porfirio le supone un perjuicio mensual que se tasa en 25 euros mensuales. ' ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS. Primero.-... ' '2. En los casos en que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos, dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de las responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato. ' '3.- En el presente caso, concurren los requisitos señalados para la existencia de responsabilidad extracontractual por parte de la entidad mercantil XESTUR, S.A., en calidad de promotora, y la entidad UTE POLÍGONO EMPRESARIAL CARBALLO, CRC OBRAS Y SERVICIOS, S.L. y LUIS BATALLA, S.A., en calidad de constructora, al ocasionar daños en el pozo y manantial que se ha descrito en los hechos probados, ya que: a) En el presente caso es evidente que la promotora encargó a la constructora la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. En concreto el estudio geotécnico fue encargado por Xestur. Dicha relación de dependencia económica y laboral ha permitido a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a cualquier situación que pudiese dar origen a un resultado dañoso, pudiendo incurrir, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por "culpa in eligendo", sino también en "culpa in vigilando".

b) Las demandadas niegan la existencia del manantial de agua activo o de pozo para la captación de tal acuífero en el momento de realización de las obras por las demandadas.

Sin embargo, queda acreditada la realidad del manantial y del pozo por: - 1.- La documental consistente en documento privado otorgado el 17 de enero de 1979, donde en la descripción de la finca denominada DIRECCION002 , consta la existencia de un manantial de agua potable para servicio doméstico del propietario de la parcela y de D. Federico , autorización para construir del pozo por captación de aguas subterráneas, recibo del IBI y referencia catastral del inmueble. Del conjunto de la misma, se colige que el actor es propietario de dicha finca y en la misma existe un manantial .

-2.- La Testifical de Don Isidoro y Don Marcelino , los cuales afirmaron que el actor obtenía agua procedente de un pozo.

- 3.- La pericial de D. Pio , el cual afirmó que el pozo que existía en la finca es de captación de agua de manantiales, no arqueta de aguas pluviales, sirve para almacenar agua. El agua provenía de arriba. No es un pozo de barrena.

b) Se alega también por los demandados que el demandante carece de concesión administrativa, conforme a los artículos 54 y 59 de la Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , ni ha procedido a la inscripción del presunto manantial en el Registro de Aguas, de conformidad con el artículo 58 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI, VIII y VIII del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Frente a ello, cabe afirmar: - 1.- En fecha 30 de noviembre de 1979 por la Delegación Provincial de La Coruña, Sección de Minas, del Ministerio de Industria y Energía, se autorizó a D. Porfirio para construir un pozo para la captación de aguas subterráneas, al amparo de la Ley de Aguas 29/1985.

- 2.- Las Disposiciones Transitorias Segunda y Tercera Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (vigente hasta el 25 de julio de 2001), señalaban que: "Segunda.- Los actuales titulares de aprovechamientos de aguas, por cualquier otro concepto distinto de los anteriores, conservarán el derecho a la utilización del recurso de acuerdo con lo que se establece en las disposiciones siguientes.

1.- En el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, los titulares de algún derecho conforme a la legislación que se deroga, sobre aguas privadas procedentes de manantiales que vinieran utilizándose en todo o en parte, podrán acreditar el mismo, así como el régimen de utilización del recurso, ante el Organismo de cuenca, para su inclusión en el Registro de aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas. Dicho régimen será respetado por un plazo máximo de cincuenta años. Quienes, al término de dicho plazo, se encontraran utilizando los caudales, en virtud de título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

El carácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligación compensatoria para la Administración hacia quien la ejercite, como consecuencia de la transformación del derecho.

2.- Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1, sin que los interesados hubiesen acreditado sus derechos, aquellos mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de aguas.

3.- En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen del aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación según lo establecido en la presente Ley.

4.- En todo caso, a los aprovechamientos de aguas a que se refiere esta disposición transitoria les serán aplicables las normas que regulan la sobre-explotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a limitaciones del uso del dominio público hidráulico.

Tercera.- En todo caso, a los aprovechamientos de aguas a que se refiere esta disposición transitoria les serán aplicables las normas que regulan la sobre-explotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a limitaciones del uso del dominio público hidráulico.

1.- Quienes, conforme a la legislación que se deroga, fueran titulares de algún derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación, podrán acreditar en el plazo de tres años, a partir de la entrada en vigor de la Ley y ante el Organismo de cuenca correspondiente, para su inscripción en el Registro de aguas como aprovechamiento temporal de aguas privadas, tanto su derecho a la utilización del recurso como la no afección, en su caso, a otros aprovechamientos legales preexistentes. La Administración respetará el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados, por un plazo de cincuenta años.

Quienes, al término de dicho plazo, se encuentren utilizando los caudales en virtud de título legítimo, tendrán derecho preferente para la obtención de la correspondiente concesión administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

El carácter opcional de la alternativa que se regula en este apartado excluye cualquier obligación compensatoria de la Administración en favor de quien la ejercite, como consecuencia de la transformación del derecho.

2.- Transcurrido el plazo de tres años previsto en el apartado 1 de esta disposición, será de aplicación lo establecido en el apartado 2 de la disposición transitoria segunda.

3.- En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación, según lo establecido en la presente Ley.

4.- En todo caso, a los aprovechamientos de aguas privadas a que se refiere esta disposición transitoria, les serán aplicables las normas que regulan la sobreexplotación de acuíferos, los usos del agua en caso de sequía grave o de urgente necesidad y, en general, las relativas a las limitaciones del uso del dominio público hidráulico".

- 3.- En el presente caso, tratándose de aguas privadas, aunque el actor no incluyó en el Registro de Aguas su aprovechamiento temporal del manantial, mantiene la titularidad y su aprovechamiento en la misma forma que lo venía haciendo hasta ese momento, pero no goza de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de aguas. Dicho régimen será respetado por un plazo máximo de cincuenta años. En consecuencia, si tiene derecho al disfrute del manantial, al no haber transcurrido el plazo señalado '.

'2.- Ha resultado acreditado que se ha producido una modificación en la beta del agua, modificando el curso de la misma, provocando que discurra hacia otro sitio y no llegue al pozo abierto. El origen de dicha modificación se debe a la realización de las obras señaladas en los hechos probados por las demandadas.

Tal conclusión lógica se debe a que: a) El pozo se seca en el momento en que se están ejecutando las obras descritas en los hechos probados. El actor, en fechas comprendidas entre 27 de abril de 2009 y 18 de junio formula diversas quejas ante distintos organismos y una denuncia penal, poniendo en conocimiento que la instalación de una tubería de residuos procedente del Polígono Industrial de Bértoa, ha secado el manantial de su finca. Los testigos propuestos por el actor corroboran que hasta el momento del inicio de las obras el actor disfrutaba de agua en su finca y que a raíz de las mismas, el manantial de dejo de manar. Tanto D. Isidoro como D. Marcelino afirmaron incluso que ahora el agua mana en un lugar donde antes no lo hacía, a raíz de dichas obras.

b) El perito D. Pio corroboró dicha versión, afirmando que la única causa posible para la seca del pozo son las obras realizadas.

c) El perito D. Alonso , en base a un estudio geotécnico, afirma que se realizaron catas a profundidades de hasta 3,1 m, indicándose expresamente la ausencia de agua en ellas. Según dicho informe, dada la cota de realización de obra, es imposible que afectara la masa principal de agua contenida bajo el nivel freático.

Sin embargo, ante el mismo, cabe plantear las siguientes objeciones: - En primer lugar, el estudio geológico, se refiere a la obra subestación eléctrica en el Polígono de Carballo (A Coruña) y no, en concreto, a las obras de canalización en el ramal de la carretera AG-55.

- Se desconoce cuál fue el trazado real y profundidades efectiva de la zanja y como se removieron las tierras.

- Se señala en dicho estudio geotécnico, en el apartado 6.RECOMENDACIONES CONSTRUCTIVAS.

63. NIVEL FREÁTICO, que el nivel freático que se ha detectado en los sondeos es por debajo de las actuaciones a realizar, en torno a la cota 136,00 metros, por lo que no se prevé se vea implicado en las obras.

No obstante, se señala, y dado que el agua no es un elemento estático, y puede sufrir variaciones de carácter estacional, se establecen medidas de drenaje e impermeabilización, las cuales evidentemente pueden afectar a betas de agua.

- Sin embargo, en el apartado 4, titulado NIVEL FREÁTICO, del mencionado informe se indica que durante la realización de las calicatas y ensayos de penetración dinámica, entre los días 13 y 18 de marzo de 2009, no se detectó la presencia de agua freática. No obstante, posteriormente durante la ejecución de los sondeos en fechas 12, 13 y 14 de mayo de 2009, se detectó el nivel freático a las profundidades NF, - 4,50 m, -3,35 m, -350 m. y -4,00 m, cotas muy próximas a las de realización de los trabajos.

- El perito D. Pio , ante las aclaraciones solicitadas, afirmó que cabe la posibilidad que el nivel freático o la beta sea afectada, aunque se encontrase a 4 metros y la obra se realizase a 2 metros.

- No hay constancia que en dicha época se diesen circunstancias o hechos distintos de las obras que pudiesen modificar el curso del manantial. Tampoco se acreditado que obras anteriores realizadas en la autopista afectasen a dicho manantial y mucho menos que hubiesen secado el pozo. Son simples manifestaciones de las demandadas pero ninguna prueba se ha acreditado en tal sentido.

d) En consecuencia, cabe colegir lógicamente que la causa originaria por la cual se ha cegado el plazo es la realización de las obras señaladas. No cabe otra explicación alternativa. Aunque no se haya determinado exactamente en qué forma la obra afectó a la beta de agua, lo cual sería prácticamente imposible probar físicamente, los indicios son concluyentes en el sentido de que el origen del daño es el expresado ' .

'3.- Existe una culpa o negligencia, aunque sea levísima, de las demandadas, al no adoptar las medidas necesarias durante la ejecución de la obra para no alterar el curso de la beta y cercenar los derechos sobre el acuífero del actor '.

'4.- Se han producido daños y perjuicios en el demandado consistentes en: a) La sequía del pozo, provocando la inutilidad del mismo, e imposibilitando la obtención de agua del mismo.

b) La imposibilidad de disfrutar del suministro del agua durante el período comprendido entre la fecha que 14 de junio de 2009 y el momento que se reponga el suministro de agua del manantial ' .

'5.- Si bien, la petición del suplico no es muy claro, entiendo que procede condenar a las demandadas a que: a) Procedan a reponer el suministro de agua potable en un caudal suficiente para cubrir las necesidades de servicio doméstico y de regadío de la finca sita en DIRECCION000 , DIRECCION001 , ayuntamiento de Carballo, denominada DIRECCION002 , propiedad del actor, y para ello adopten las medidas necesarias para que la misma se obtenga del pozo existente mediante un sondaje más profundo, o de no ser posible ello, a que busquen agua subterránea en otro lugar del predio, lo que conlleva la realización de un sondaje en busca de agua hasta un máximo de 30 metros de perforación y construcción de un pozo, con gastos derivados de mano de obra, paredes de hormigón del pozo, sellado y entubado.

Ante la manifestación del perito D. Pio de que es imposible reponer el manantial ya que la beta de agua está modificada, se opta, en principio, por la medida menos gravosa, como es la búsqueda de agua en el mismo lugar donde se encuentra el pozo. Si ello no fuese posible, se opta por buscar agua en otro lugar del predio, mediante sondajes y la excavación de un pozo.

b) Indemnicen conjunta y solidariamente al actor en la suma de 25 euros mensuales por daños y perjuicios, por no disponibilidad de agua para uso doméstico y para riego del predio, desde el mes de junio de 2009 hasta el restablecimiento del suministro del pozo, con el límite máximo de la concesión administrativa.

Se fija dicha cantidad conforme al informe pericial de D. Pio . Entiendo que es una valoración razonable.

El actor usaba el agua para el uso de su vivienda y para riego en el predio. Conforme al catastro y según documental cartográfica en el predio existe una edificación. La no disponibilidad la supuesto un perjuicio al actor. La vivienda no está conectada al sistema de traída de agua municipal, así lo manifestó el perito de la actora en el acto del juicio. Ya no se trata del precio del agua, sino de los gastos, perjuicios y molestias que derivan de su traslado '.

'Segundo.- Conforme a lo prevenido en el 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe condenarse a las demandadas al pago del interés anual igual al del interés legal de las sumas estimadas y ya devengadas incrementados en dos puntos desde la sentencia hasta su completo pago, o desde que el momento en que se devenguen ulteriores vencimientos mensuales hasta su completo pago '.

II.- Por Auto de fecha 20 de julio de 2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña , recaído en las presentes actuaciones, se acordó añadir un fundamento primero bis, con el siguiente contenido: ' Conforme con lo expuesto en el anterior fundamento, en caso de que no sea posible reponer el suministro de agua potable en un caudal suficiente para cubrir las necesidades de servicio doméstico y de regadío de la finca sita en DIRECCION000 , DIRECCION001 , ayuntamiento de Carballo, denominada DIRECCION002 , los demandados indemnizarán conjunta y solidariamente al actor en la cantidad que resulte de multiplicar 25 euros por el número de meses que transcurran desde el mes de junio de 2009 hasta el mes en que se alcance el máximo temporal fijado en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas , para el disfrute del manantial dañado y al pago del interés anual igual de dicha suma incrementada en dos puntos desde el momento en que se fije hasta su completo pago'; añadiéndose en la parte dispositiva el contenido del referido fundamento jurídico.

III.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Don Porfirio , realizando las siguientes alegaciones: 1º) La sentencia estima la demanda, y pese a ello se interpone recurso de apelación porque dicha sentencia y el auto de aclaración/subsanación y/o complemento de la misma, han omitido pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso.

Así se solicitaba en el suplico de la demanda dos pedimentos, principal y subsidiario. En el primero de ellos, que se repararan los daños y perjuicios ocasionados al demandante en la fuente de su propiedad, y se le indemnizase en los daños y perjuicios ocasionados desde el 14 de junio del 2009 hasta la completa reparación del daño; y en el subsidiario, para el caso de no fuera posible dicha reparación del daño, se indemnizase al demandante en la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados, esto es, valor de la fuente manantial, más los daños y perjuicios ocasionados desde el 14 de junio de 2009 hasta la completa reparación del daño.

El fallo de la sentencia, tas el auto de aclaración, viene a establecer para el caso de que no fuera posible restablecer el agua en el manantial existente ni en otro lugar de la finca del actor, que los demandados sólo tendrán que abonar al demandante el importe del agua desde la fecha del siniestro hasta la finalización de la concesión del agua de acuerdo con lo establecido legalmente; esto es, no tendría que indemnizar al actor en el importe del daño causado, esto es, el valor de la fuente manantial existente en la finca.

2º) Obviamente, dicha opción no es muy razonable, puesto que la acción entablada, pasa por reparar el daño causado o indemnizar el valor del daño causado, más los perjuicios ocasionados desde la fecha del siniestro hasta la fecha de reparación o indemnización, en otro caso nos podríamos encontrar en el presente caso, por ejemplo, con que si no se puede reparar el daño ocasionado, al actor no se le indemniza por el valor de dichos daños, sino tan solo por los perjuicios ocasionados.

En el presente caso por ejemplo vemos que, el actor en su día efectúa en su finca unos trabajos de captación de aguas procedentes de un manantial, evidentemente con los gastos de construcción que ello conlleva, con posterioridad y como consecuencia de las obras efectuadas por las demandadas se le causa un daño, esto es, la sequía de dicho manantial. Se condena a las demandadas a la reparación de dicho daño, que imaginemos no se puede reparar, y entonces nos encontramos con que, de acuerdo al fallo de la sentencia, para este supuesto no se le indemnizará el valor del daño ocasionado, esto es, el valor de la fuente manantial dañada, sino solo el valor del consumo de agua durante un tiempo determinado que se fija legalmente de acuerdo a la Ley 29/1985, de Aguas.

Evidentemente, si nos planteamos supuestos similares, y si los daños fueran ocasionados por ejemplo en la vivienda del actor como consecuencia de las obras efectuadas por las demandadas? Nadie se plantearía que si la vivienda no se pudiese reparar, por los motivos que fuera, al actor se le indemnizase con el alquiler de una vivienda durante ciertos años, verdad? Lo correcto sería, que se le indemnizase por el valor de la vivienda (puesto que como consecuencia de unos daños se quedó sin ella), más los perjuicios ocasionados durante el tiempo transcurrido desde el siniestro hasta la reparación de los daños o el pago de la indemnización.

Por eso, esta parte solicitaba subsidiariamente en su escrito de demanda y en el acto del juicio, que para ese caso, se indemnizara a mi representado en el valor del pozo/manantial, más los daños y perjuicios ocasionados desde la sequía del mismo el 14 de junio de 2009 hasta el completo pago, de acuerdo a los informes periciales emitidos por D. Pio , obrantes en autos.

Por tanto, la sentencia dictada entendemos, ha omitido pronunciarse acerca de la petición subsidiaria que formuló esta parte, para el caso de que no fuera posible reparar los daños y perjuicios ocasionados al actor, esto es, para el caso de que no fuese posible reparar el pozo/manantial existente ni encontrar agua en el predio de mi representado, procedería por tanto la indemnización solicitada expresamente por esta parte con carácter subsidiario, y cuantificada en el Informe Pericial emitido por D. Pio .

Por ello es por lo que esta parte solicitó que dicho extremo de la sentencia dictada fuera aclarado/ subsanado y/o complementado, en aras de evitar interpretaciones de la sentencia dictada en fase de ejecución de la misma.

IV.- En el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Xestur Coruña SA se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Impugnación de las resoluciones que admite el informe pericial aportado en la audiencia previa.

Es evidente que se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido originándose un supuesto de nulidad pues el día 30 de marzo de 2011 se da traslado a las partes de un 'nuevo' informe pericial aportado por el demandante en la Audiencia Previa del presente procedimiento, celebrada el pasado 29 de marzo2011, cuando obra ya en autos un informe pericial de fecha 20 de julio de 2010 y suscrito por el perito judicial designado en sede de justicia gratuita D. Pio donde se da la oportuna pericia respecto a lo solicitado por la actora en su demanda y se determinan como 'cuantificar os daños e prexuicios causados dende que secou o manantial (...) en 16.950#', sin embargo, sin justificación alguna, en la Audiencia Previa el actor presenta nuevo Informe Pericial, suscrito por el mismo perito donde se cuantifica los daños y perjuicios desde que se secó el manantial en 28.794,80#.

En la propia Audiencia previa, y posteriormente, por escrito ad hoc se interesó que el nuevo informe, fechado el 21 de marzo de 2011, no fuera tenido en cuenta por SSª, ni tanto por su contenido ni por su aportación extemporánea a los presentes autos, de conformidad con lo preceptuado en el art. 337 LEC .

La infracción cometida ha originado una evidente indefensión que sólo se puede subsanar declarando la nulidad de la admisión del citado Informe pericial.

2º ) Infracción procesal al extralimitarse en las facultades de aclaración con la integración del fallo sin audiencia de las partes.

Con fecha 31 de mayo de 2012 el actor solicitó aclaración de sentencia, a lo que se accedió, sin más trámites, por auto de 23 de Julio de 2012.

El escrito debió ser rechazado pues en el mismo escrito pretendió la aclaración, corrección y complemento de la Sentencia invocando los artículos 214 y 215 cuando ambos preceptos se refieren a recursos, pretensiones y supuestos completamente distintos. Además el art. 214 proclama de manera inequívoca con el principio de invariabilidad de la sentencia, por lo que no puede pretenderse hacer valer por esta vía lo que ha de ser materia del recurso de apelación, por implicar la impugnación de los pedimentos de la sentencia, con los que, claramente, discrepa.

3º) Infracción del principio de rogación conforme a los artículos 216 y 219 LEC . Se puede apreciar esta infracción en varios aspectos: a) La sentencia integra el petitum de la demanda y se excede en lo pedido, que es una mera declaración y no una condena. Con ello se infringe el principio de rogación que rige el proceso civil ( art. 216 L.E.C .) y el de congruencia de la Sentencia con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes De hecho, la actora no concretó una condena hasta el momento de las conclusiones finales, momento prohibido por haber precluido esta posibilidad con la fase alegatoria de la demanda.

b) Caso de adrnitirse que se ha entabla.do una ACCION de CONDENA se ha sustituido la pretension subsidiaria por otra cumulativa. La demandante peclia Ia indemnización de forma subsidiaria 'para el caso de no ser posible la reparación dc los dafios, esto cs, la reposición de la tiiente manantial sita en la propiedad del demandante' sin embargo, el juzgador, incurriendo en incommenth extra peata condcna a in rcparación Y a la indcmnizacion. Es cleft° quc csto sc ha pretendido enmendar por medio del Auto aclaratorio pero ya hcmos indicado que este se ha excedido en su tratnitación y ha incurrido en una evidente infraccion procesal por lo que ha de ser anulado.

Es evidente que la actora no solicita una condena ni cuantifica el importe de lo pedido ni aún lo refiere a unas bases concretas que permita su liquidación en ejecución como se estima en el fallo de la sentencia impugnada.

5º) Nulidad del fallo por infracción de lo dispuesto en los artículos 209.1.4 º, y 705 , 706 y 707 de la LEC y el no concretar el objeto de condena de forma que permita a los demandados la liberación.

La complejidad del fallo, su escasa claridad, y la falta de cuantificación de los parámetros que establecen lo hacen expresamente inejecutable aun atendiendo y ajustándose a lo pedido por la actora. La Sentencia condena a procedan a reponer (pero no indica el caudal previo) el suministro de agua potable en un caudal suficiente (que no precisa) para cubrir las necesidades de servicio domestico (no sabemos las personas que integran la unidad familiar hecho que fue denunciado por esta parte) y de regadío (tampoco indica para que cultivo pues no es el mismo la remolacha que la hierba o el maíz) de la finca sita en DIRECCION000 , parroquia de DIRECCION001 , ayuntamiento de Carballo, denominada DIRECCION002 , propiedad del actor, y que para ello adopten las medidas necesarias (cuáles si la actora no pidió ninguna) para que la misma se obtenga del pozo existente mediante un sondaje más profundo, o de no ser posible ello (¿por imposibilidad física por resistencia de los materiales, profundidad excesiva?), a que busquen agua subterránea en otro lugar del predio, lo que conlleva la realización de un sondaje en busca de agua hasta un máximo de 30 metros de perforación y construcción de un pozo, con gastos derivados de mano de obra, paredes de hormigón del pozo, sellado y entubado (¿por qué estos gastos y no otros?) 6º) Incongruencia omisión Aunque la pretensión del demandado se limite a la desestimación de la demanda y el derecho del demandado no se extienda a la justificación de todos y cada uno de los motivos aducidos de contrario sí existe el derecho a saber por qué los hechos impeditivos y obstativos aducidos por esta parte no han sido estimados y la Sentencia impugnada no dedica ni una sola línea a argumentar la desestimación de un motivo que resulta de la propia documentación acreditativa del derecho del actor y que afecta al derecho reconocido al mismo y a la propia cuantificación del daño y de las medidas comprensivas de la condena causando con ello una evidente indefensión.

Así, el título exhibido por el actor como documento del que deriva su derecho es un título de compraventa entre D. Luis Pablo y D. Porfirio (el actor) en él se describe el derecho discutido como: ' pero el pastoreo existe un manantial de agua potable para servicio doméstico del propietario de esta parcela y de su hermano Federico , pero sin poder usarla en otros servicios, según el citado título o cupo'.

Nadie ha llamado a juicio al titular compartido del derecho de uso del agua de riego afectada: D. Federico que comparte con el actor el derecho al uso doméstico 'para el pastoreo' del agua. Esta falta fue puesta de manifiesto por esta parte en acto de juicio pero la Sentencia obvia cualquier referencia a ello. Ello determina que, como luego acreditaremos, se haya excedido la sentencia en la valoración de la prueba pues el actor no tiene derecho al uso completo del agua ni al preciso para sus necesidades sino al que resulte del uso compartido con su cotitular D. Federico .

7º) Motivos de fondo: Error en la valoración de la prueba a) Error en la determinación del derecho al uso del agua.

En el título de propiedad exhibido como definidor del derecho del actor lo delimita perfectamente pues tras describir la finca que se vende se señala que 'para el pastoreo existe un manantial de agua potable para servicio doméstico del propietario de esta parcela y de su hermano Federico , pero sin poder usarla en otros servicios, según el citado titulo o cupo'.

Es decir, que el derecho al agua del manantial de la finca se limita única y exclusivamente al fin del pastoreo, es decir, para la producción de forrajes (hierba) no para el uso doméstico sino exclusivamente para el pastoreo de la casa. De ahí, como indicó el alcalde de Carballo que declaró en juicio, la casa disponga de sistema de abastecimiento de agua y que, como quedó acreditado en juicio, no existe explicación alguna que justifique que no haya existido un sistema alternativo de suministro durante todo el tiempo en que 'casa' y 'sus habitantes' han estado privados de agua.

Efectivamente, la finca disponía de un manantial, pero su uso estaba limitado al riego para el pastoreo '- Ni siquiera se ha demostrado que el actor se dedique ahora al pastoreo ni que produzca forraje o disponga de ganado doméstico propio- 'sin poder usarla en otros servicios', como condena la sentencia excediéndose del derecho que ostenta el actor.

Por otro lado, se concede el derecho en función de las necesidades del actor cuando este derecho es compartido por el otro titular del derecho Federico . Es evidente que este fallo concede al actor un derecho del que carecía y evalúa el perjuicio de forma engañosa puesto que se ha de reponer en cuantía adecuada para satisfacer las necesidades del actor cuando antes este lo compartía con el cotitular.

b) Error en la determinación del daño En el acto de juicio quedó clara la falta de prueba de un hecho determinante de la acción entablada. Si se solicita la reparación del daño consistente en el suministro de agua doméstico, habrá de acreditarse que ésta tenía lugar precisamente, y que era utilizado por un determinado número de personas: la cuantificación del consumo.

Nada de esto se ha acreditado. Desconocemos cómo llegaba (si llegaba) el agua hasta la vivienda, ni cuál era el caudal del mismo, ni su consumo, pues desconocemos las personas que vivían o viven en la misma. A pesar de que se desconoce este dato previo la sentencia condena a reponer el suministro de agua potable en un caudal suficiente (¿suficiente para quién, para cuantos?, de ahí que hayamos considerado el fallo como inejecutable).

Por eso la actora prefiere la cuantificación del daño en 28.794,80# corno pretende puesto que la determinación del fallo, tal y como ha sido dictado, le obligaría a acreditar extremos, que no se corresponderían con la indemnización que de forma inexplicable dio por acreditada el perito.

V.- En escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por el demandante la representación procesal de Xestur A Coruña SA realizó las siguientes alegaciones: 1º) Inadmisibilidad de la apelación por omisión del objeto de impugnación y del objeto del proceso en apelación.

El recurso de apelación que se nos presenta parece identificar la resolución (resoluciones Sentencia y Auto aclaratorio) que recurre, por su número, en la página 1ª del recurso, y manifiesta la voluntad de recurrir pero no identifica los pronunciamientos que impugna.

Esta omisión, que sirve para definir el objeto del recurso de apelación debe determinar la desestimación del recurso ya que supone la indefensión para esta parte que, de esta forma, se ve obligada a defender la Sentencia aunque desconoce que de ella se impugna y qué se consiente, máxime cuando se produce una mutatio libelli en la segunda instancia rectificando las pretensiones primeramente entabladas en la demanda (como queda de manifiesto en los antecedentes expuestos) lo que conllevaría la infracción de los artículos 208 y 219 L.E.C . obligando a la Sala, más allá de lo que permite el principio iura novit curia a resolver sin saber qué es lo que se pide y con qué fundamento (petitum y causa petendi) sin alterar lo que se ha mantenido en la primera instancia.

Esta complejidad en el recurso formulado nos lleva a denunciar la indefensión que le origina a esta parte, produciéndose una grave infracción de lo señalado en el art. 457 L.E.C . y la doctrina constitucional.

2º) Modificación de la mutatio libelli definida en el artículo 456 , 400 y 412 en relación con los artículos 209 y 218 L.E.C .

El apelante modifica lo pedido, altera las acciones establecidas modificando sus petitum, y pretense ampliar lo que ha sido objeto de litigio a lo que ahora, percibiendo la inejutabilidad de la sentencia dictada, entiende que puede serle favorable, haciendo ahora lo que debió formularse en la demanda.

Ahora se nos dice que en la demanda se pidió 'que se repararan los daños y perjuicios ocasionados al demandante en la fuente de su propiedad' cuando lo que se pidió fue que 'se declare a) que las demandadas vienen obligadas a reparar los daños y perjuicios ocasionados al demandante en la finca de su propiedad sita en el lugar de DIRECCION000 ' , lo que difiere hasta en la naturaleza (declarativa/condenatoria) de la acción y pretensión entablada.

En el párrafo tercero de este motivo (primero de la página 2) se pretende integrar el petitum señalándose entre paréntesis lo que se quería haber pedido y no se pidió: 'esto es, que se reponga el suministro de agua en la finca del actor, bien sea a través de la fuente manantial existente u en otro lugar de la finca a través de la ejecución del pozo').

Pero es que en relación con el petitum subsidiario se dice ahora que 'esta parte solicitaba se indemnizase al actor en el valor de la misma'. Esto es incierto porque también se formuló un petitum declarativo 'se declare... b) Subsidiariamente (para el caso de no ser posible la reparación de los daños, esto es, la reposición de la fuente manantial sita en la propiedad del demandante), que los demandados vienen obligados a indemnizar/pagar en la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados al demandante con motivo de los daños ocasionados al demandante con motivo de los daños ocasionados al mismo en la finca de su propiedad sita en lugar de DIRECCION000 '.

3º) No existe la incongruencia omisiva que parece alegarse de contrario.

VI.- En escrito de oposición al recurso de apelación, y de impugnación de sentencia por la representación procesal de UTE Polígono Empresarial de Carballo, se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) La apelante no solicitó como ahora pretende que se le reconozca una indemnización por la pérdida o destrucción de un pozo.

2º) La sentencia incurre en una clara incongruencia extra petita, por cuanto concede más de lo que se ha solicitado, y esto es, no puede condenar a las partes demandadas a reponer el suministro de agua potable con los trabajos que en el fallo se establecen y en las condiciones que se recogen, habida cuenta que, aunque en demanda se dice que se trata de una fuente de servicio doméstico, y de regadío, tal servicio no se ha acreditado.

Se infringe igualmente el principio de rogación, habida cuenta que en ningún momento de contrario se solicitó la condena expresa de las demandas, limitándose la parte actora a articular una pretensión declarativa, que no de condena, por lo que no habiéndose solicitado la condenada a la realización de trabajo alguno de reparación o pague cantidad alguna, condenarla a ello es ir más allá de lo pedido.

3º) En todo caso, no existe el más mínimo indicio de prueba en base al cual pueda condenarse a UTE Polígono Empresarial Carballo, CRC Obras y Servicios S.L., y Luis Batalla, S.A.

No se ha articulado en todo el procedimiento, la más mínima prueba, que permita una imputación culposa de la UTE, mera ejecutora de las obras, según contrata, obras ejecutadas conforme a un proyecto técnico, y según las directrices de la dirección técnica, que no tienen nada que ver con la UTE.

Ni por la actora se alega o alegó una extralimitación de la UTE en su cometido, ni por la promotora de las mismas, hubo tal reproche culpabilístico, véase, sino la contestación de la entidad XESTUR, y en concreto de su hecho Segundo, en el que no recoge la más leve denuncia de incumplimiento por parte de la UTE.

Estamos hablando de la sequía de una veta de agua, existente a metros del lugar de ejecución de las obras, no fue cometido de la UTE el estudio del entorno, la redacción del proyecto, o la determinación de la profundidad de las zanjas, limitándose a ejecutarlas conforme al proyecto aprobado, y sobre el que no tenía, ni tuvo, ninguna participación ni decisión técnica. Pretender su condena y declarar su condena, contradice la exigencia básica de la declaración de responsabilidad por culpa extracontractual, como es la existencia de culpa o negligencia, no encontrándonos en un ámbito de culpa objetivada, en el que haya de responderse por el resultado; máxime en supuestos como el presente en que la obra está presidida por el bien común o general.

Es muy antigua la doctrina de nuestro más alto Tribunal, desarrolla precisamente en relación con daños derivados de excavaciones, que exonera de responsabilidad al mero ejecutor material, como mero cumplidor de las instrucciones de la dirección de obra, en trabajos ejecutados según proyectos confeccionados por terceros, ya que de ello, no se desprende una posible atribución de culpa o negligencia, y ello porque su actuación se ha ajustado a la lex artis.

4º) En los hechos probados de la sentencia objeto de recurso, se dice que la promotora encargó a la constructora la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia de del promotor, por cuenta de quien trabajan y al cual iban a reportar beneficios económicos, y que, en concreto, el estudio geotécnico fue encargado por Xestur 'Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a cualquier situación que pudiese dar origen a un resultado dañoso, pudiendo incurrir, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por culpa in eligendo, sino también en culpa in vigilando'.

No se admite tal afirmación pues la UTE no tuvo cometido técnico alguno, ni de redacción del proyecto, ni de dirección de obra.

VII.- En escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto por Xestur Coruña SA, por la representación del demandante se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) Se insiste de adverso que esta pare aportó el informe pericial en la Audiencia Previa, cuando dicho informe constaba en autos en el Juzgado, y fue el propio Juzgado el que dio traslado a las partes. En este caso no es de aplicación el art. 337 de la LEC , alegado de adverso.

No se ha generado indefensión alguna a la parte recurrente, y en consecuencia no hay nulidad alguna, puesto que sabía desde la admisión a trámite en la demanda de la petición de dicho informe en la demanda, y puede la parte haberla obtenido en el juzgado con anterioridad a la Audiencia Previa como lo hizo esta parte, y si no estaba de acuerdo con la admisión de dicha prueba tuvo que haber recurrido el auto de admisión a trámite de la demanda.

2º) En relación con los motivos procesales, se muestra desacuerdo con lo manifestado de adverso, y ello por los siguientes motivos: a. Infracción procesal al extralimitarse el Juzgador en las facultades de aclaración.

En cuanto a este extremo, y al Auto de referencia, esta parte entiende que en nada se ha vulnerado lo establecido en el artículo 214 y 21 5 de la LEC , y en todo caso, si la parte consideraba que se le debió de dar traslado de dicho escrito en virtud de lo establecido en el artículo 215. 2 de la LEC , o que no se debió de admitir el mismo puesto que esta parte se extralimitaba en sus pretensiones, tuvo que haber recurrido (y no lo hizo) la Diligencia de Ordenación de fecha 1 de julio de 2012 que acuerda: 'El escrito presentado por la procuradora de la parte actora solicitando aclaración/corrección y/o subsanación/complemento de sentencia, únanse a los autos de su razón y queden las actuaciones sobre la mesa de SSª para resolver lo que proceda.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de reposición en el plazo de cinco días, desde su notificación, ante la secretaria judicial que la dicta' b. Infracción del principio de rogación.

Por lo que respecta a esta alegación, en primer lugar y respecto al artículo 216 LEC , está claro desde el principio que lo que solicitó al margen de las expresiones para solicitarlo, esto es que, puesto que de adverso se ha cometido un daño al actor, se repare el mismo, y si no se puede reparar que se abone el importe de los daños y perjuicios ocasionados al mismo.

Respecto al artículo 219 de la LEC , para empezar hemos de decir, que esta parte ya aclaró este extremo en la Audiencia Previa y en la alegación segunda de este escrito.

Se alega de adverso lo establecido en el artículo 219 de la LEC , manifestando de adverso que la demanda no contiene las bases sobre las que ha de pronunciarse un fallo. Dicho artículo ni se infringe ni es de aplicación al presente asunto, y parece que de adverso se olvidan ciertas cuestiones, puesto que antes de admitirse a trámite la demanda, y que por tanto, se diera traslado a las demandadas de la misma para su contestación, ya estaba solicitado el Informe Pericial por esta parte, acordado y realizado, puesto que estaba solicitado en la propia demanda mediante Otrosí Digo. Por tanto ya las partes demandadas tenían perfectamente delimitado y concretado lo que se pedía por esta parte cuando contestaron a la misma, y de hecho ni se recurrió el auto de admisión a trámite ni se alegó nada acerca de este extremo en la propia contestación a la demanda de la demandada, ahora bien, en sede de recurso, y de manera totalmente extemporánea, vienen a decirse que se generó una indefensión.

c. Infracción del principio de congruencia.

Ø Esta parte solicita en la demanda y en el acto del juicio, que se reparasen los daños y perjuicios ocasionados al actor y con carácter subsidiario, y para el caso de no poder ser reparados los mismos se indemnizase al actor en el importe de los daños y perjuicios causados.

Ø Como ya indicamos, esta parte carece de medios para aportar un informe pericial con la demanda, y en base a lo establecido en el artículo 339. 1 de la LEC , solícita se designe perito y se elabore informe por el mismo.

Ø Se acuerda por el Juzgado inicialmente se designe perito para determinar la cuantía del procedimiento.

Ø Con posterioridad se acuerda según lo solicitado por esta parte mediante Otrosí Digo de la demanda, que se elabore informe por perito designado judicialmente de acuerdo a los extremos solicitados por esta parte.

Ø Se celebra Audiencia Previa y Vista de Juicio.

Ø Se dicta Sentencia estimando las pretensiones de esta parte de acuerdo a lo indicado en el Informe Pericial, esto es, para la pretensión principal, que se reparen los daños y perjuicios ocasionados al actor, procediendo a reponer el suministro de agua potable en la finca del actor, e indicando como ha de hacerse, y subsidiariamente, se indemnice al mismo en los perjuicios ocasionados en la cantidad establecida en informe pericial, desde la fecha del siniestro hasta la completa reparación.

Ø Esta parte presenta escrito solicitando aclaración y/o subsanación de sentencia, por no acordarse nada respecto a la petición subsidiaria de esta parte, esto es, para el caso de que no sea posible reparar y/ o reponer el agua en la finca del actor, habrá de ser indemnizado en el valor de la misma más los perjuicios ocasionados hasta la fecha.

A entender de esta parte, no se infringe el principio de congruencia en modo alguno, no hay extralimitación alguna en la sentencia, ni esta parte ha pedido nada extemporáneamente, sino que, esta parte pide en su demanda que se reparen los daños y si no se pueden reparar se indemnice al actor en el importe de los mismos, y como necesita un Informe Pericial para acreditar sus pretensiones, y se encuentra amparada por lo establecido en el artículo 339. 1 de la LEC y Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, así lo solicita. El modo de efectuar las reparaciones en la finca del actor se determina en dicho informe pericial, donde se recoge la perforación que hay que hacer y cómo, y es lo que recoge la sentencia en su fallo. Evidentemente, esta parte, y reiteramos, no disponía de un informe pericial a la presentación de la demanda, por tanto, la manera de efectuar dicha reparación y la cuantificación de los daños y perjuicios ocasionados se efectúa en el informe pericial debidamente solicitado, y que por cierto en el momento procesal oportuno no fue discutido.

d. Nulidad del fallo al no concretar el objeto de la condena de manera que permita a los demandados la liberación.

En cuanto a este aspecto, no hay mucho que decir por esta parte, tan solo que el fallo de lo sentencia en cuanto a lo que establece está bastante claro, las demandadas tienen que ejecutar las obras que se indican en la finca del actor para reponer el agua en la misma. El fallo de la sentencia, indica de acuerdo al informe pericial las obras que hay que realizar y como, y en cuanto a cuando hay que ejecutarlas, como cualquier sentencia, en cuanto sea firme la misma, la parte condenada habrá de cumplir el fallo, y si no lo hace esta parte pedirá la ejecución de la misma, vamos, de la misma manera que si se tratara de una condena a abonar cantidad de dinero. Y esta parte se plantea ¿Si el fallo de la sentencia es tan confuso y a la parte recurrente no le quedaban claros estos conceptos, como es que no pidió una aclaración de los mismos? e. Incongruencia omisiva.

Respecto a este extremo, en primer lugar hemos de decir, que si bien el recurrente a lo largo de su escrito invoca en numerosas ocasiones la extemporaneidad e incongruencia de esta parte en sus pedimentos, ahora parece olvidarse de dichos principios para aplicárselos a sus propios actos y argumentos.

Ni que decir tiene que consta en autos la escritura de compraventa de la finca del actor a D. Luis Pablo , donde se indica que el mismo 'vende y enajena libre de cargas, la caseta, labradío y pastoreo y servicio citado en el exponendo primero de lo exposición de este documento, a favor de D. Porfirio ', esto es, al actor se le vende la finca con todos los servicios de la misma.

Y respecto al supuesto uso compartido del agua por parte del vecino colindante, se pregunta esta parte, si es el momento procesal oportuno y la forma de plantear dicha alegación, ahora y/o el acto del juicio, o si existe una extemporaneidad clara cuando no se mencionó dicho extremo en la contestación a la demanda de la ahora recurrente, ni se alegó falta de legitimación activa alguna, es más, como se puede observar en los fundamentos de derecho de la contestación a la demanda de la actora, se aceptan los fundamentos de derecho en relación a la competencia, capacidad, procedimiento y ' legitimación' .

3º) En cuanto a los motivos de fondo, esto es, error en la valoración de la prueba, hay que decir lo siguiente: Ø Error en la determinación del derecho al uso del agua. Esta parte no puede entender como de adverso se puede tergiversar tanto algo que está escrito, pues bien clara es la escritura de compraventa cuando se habla de ' agua potable para servicio doméstico y pastoreo', al margen de tratarse de una escritura de compraventa privada de hace 33 años. Ni que decir tiene que la existencia de sistema de abastecimiento de agua potable en la zona no era objeto de debate, puesto que porque exista un servicio de abastecimiento de agua potable por el que evidentemente hay que pagar, no significa que si el actor tenía un manantial de agua en su finca, el cual ya no tiene por unas obras realizadas por las demandadas, éstas se vean liberadas de su responsabilidad. El actor tenía en su finca un manantial de agua potable, del que se servía hasta la fecha del siniestro que nos ocupa, el mismo no tenia que abonar cantidad alguna por dicho servicio y no tiene porqué hacerlo ahora, puesto que de acuerdo a lo establecido en la normativa existente tiene derecho a dicho disfrute.

Ø Error en la determinación del daño. Evidentemente dicho extremo, no se puede determinar de manera concreta y concisa, y es por ello que el perito D. Pio efectúa un cálculo en su informe pericial, de consumo estimado de agua, de acuerdo a los parámetros que establece en el mismo, y así lo recoge la sentencia.

VIII.- En escrito de oposición a la impugnación interpuesta por la demandada UTE, por la representación procesal del demandante, se realizaron las siguientes alegaciones: 1º) En cuanto a la incongruencia extra petita, si bien es cierto que en la demanda se efectúa una petición principal y otras subsidiaria ello es, condicionado a que no se pueda cumplir la primera petición, esto es, la reparación del daño causado, y ello, por cuanto esta parte e incluso el propio perito judicial, no pueden asegurar 'a priori' que se pueda reparar o no el daño causado hasta que se proceda por las demandadas a efectuar las obras necesarias para ello.

Por otra parte, y en cuanto a si esta parte efectúa una pretensión declarativa o de condena, en ningún momento se hizo alegación alguna al respecto, por ninguna de las demandadas, y se introduce ahora en fase de recurso. Si ahora la parte pretende y basa su recurso en la naturaleza de una acción, declarativa o condenatoria, por una expresión, es inconcebible para esta parte, puesto que obviamente está claro desde el principio lo que esta parte solicita, al margen de las expresiones para solicitarlo.

2º) En cuanto en cuanto a la alegación de que no existe ningún indicio de prueba para la condena de la UTE, en primer lugar, en ninguna fase del procedimiento, hasta este momento, se alegó y/o acreditó algo acerca de este extremo. En ningún momento dicha parte aportó prueba alguna de los trabajos que realizó o dejó de realizar, y los que efectuó la promotora Xestur, es más, la parte ahora impugnante no aportó prueba alguna al procedimiento.

Pero es que además sí que se aportaron pruebas al procedimiento para probar sus pretensiones y la condena de las demandadas en virtud de lo establecido en el artículo 1902 del CC , tales como informe pericial y testificales, prueba de la que resulta condena de las demandadas de acuerdo a la sentencia dictada.

Es muy ilustrativo a estos efectos el hecho segundo y cuarto de la contestación a la demanda efectuada en el presente procedimiento por la UTE, donde se indica muy escuetamente que efectivamente dichos trabajos fueron efectuados/ejecutados por la misma de acuerdo a proyecto y con la diligencia debida, e incluso en el hecho cuarto, no se menciona en ningún caso que la responsable en todo caso sería la promotora Xestur, sino que se limitan a alegar muy vagamente, que la sequía no es consecuencia de las obras y que las obras fueron realizadas con la pericia exigible en su profesión.

Evidentemente ello no fue así, y consta acreditado, puesto que existía una fuente manantial en la finca del actor, con un caudal de agua determinado, y como consecuencia de las obras efectuadas por las demandadas, en calidad de promotora una y constructora la otra, se modifica una beta del manantial y como consecuencia de ello se seca el pozo existente en la finca del actor, y ello, pese a lo establecido en el estudio geotécnico unido a autos, en el que se indicaba la existencia de betas de agua manantial, e incluso la aparición de agua por encima del nivel freático en una de las calicatas y ensayos realizados, ante lo cual, ninguna de las demandas hizo nada para evitar posibles daños, pese a lo indicado en dicho estudio.

Ninguna prueba ha aportado la ahora impugnante en contrario y en ningún otro sentido, limitándose a lo largo del procedimiento a otras cuestiones, tales como la existencia del manantial y el reg i stro de aguas del mismo, y una vez que dichas pretensiones son desestimadas, es cuando ahora, en sede de segunda instancia, se efectúan alegaciones acerca de que es Xestur la responsable del proyecto, vio esta parte quien tuvo que haber acreditado dicho extremo, cuando de adverso no se efectúa alegación ni prueba alguna al respecto en todo el procedimiento.

3º) En el presente caso, se olvida la parte impugnante de la numerosa jurisprudencia acerca de la solidaridad impropia existente entre varios agentes intervinientes en la construcción, a quienes alcanza la responsabilidad por acción u omisión culposa del art. 1902 del CC .

En el presente caso, ambos participes en la obra han contribuido a que se produjeran los daños objeto de reclamación, puesto que ambos tenían conocimiento de la existencia de betas de agua manantial en el lugar, de la existencia del pozo manantial en la finca del actor, así como de la aparición de agua por encima del nivel freático en las calicatas y/o ensayos realizados, y ninguna de las dos adoptó ninguna medida para evitar que se produjeran los mismos.



SEGUNDO.- I.- En primer lugar, antes de entrar en el examen del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante Don Porfirio , es necesario resolver el motivo de oposición alegado por la demandada Xestur A Coruña SA, consistente en la inadmisibilidad de dicho recurso por omisión del objeto de impugnación y del objeto del proceso de apelación.

No es de estimar el referido motivo de oposición, por cuanto en el escrito de recurso de apelación consta expresamente cual es el objeto de impugnación que realiza el apelante, y que debe resolverse en la presente alzada. Así el demandante apelante estimando que la sentencia de instancia y el Auto de aclaración no han dado respuesta a pretensiones que se ha solicitado en el demanda, en concreto la indemnización por el valor de la fuente manantial para el supuesto de que nos e pudiera reparar; e interesan que se le indemnice no sólo por los daños ocasionados - valor del consumo del agua durante un tiempo determinado que se fija legalmente en la Ley de aguas- sino también el valor del daño ocasionado, esto es el valor de la fuente manantial dañada.

Esto es, considera que en el supuesto de que no fuera posible restablecer el agua en la finca del actor, procedería que los demandados abonen la indemnización solicitada expresamente con carácter subsidiario y cuantificad en el informe pericial emitido por Don Pio .

II.- Entrando en el examen del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, procede la desestimación de dicho recurso por un doble motivo. En primer lugar en la petición subsidiaria de la demanda - 'B) SUBSIDIARIAMENTE (para el caso de no ser posible la reparación de los daños, esto es, la reposición de la fuente manantial sita en la propiedad del demandante) que las demandadas vienen obligadas a indemnizar/pagar en la cuantía de los s daños y perjuicios ocasionados al demandante, con motivo de los daños ocasionados al mismo en el finca de su propiedad sita en Lugar de DIRECCION000 , DIRECCION001 , Carballo, A Coruña, denominada DIRECCION002 , consistentes en sequía de fuente y demás daños y perjuicios ocasionados al mismo como consecuencia de ello, desde el pasado 14 de junio de 2009 hasta la completa reparación de los mismos, que día de hoy son en cuantía indeterminada.' -, en ningún momento se solicita, por mucho esfuerzo interpretativo que se quiera hacer de su contenido, la indemnización por el valor del pozo para el supuesto de no ser posible la reparación de los daños. En segundo lugar, en todo caso, el valor del pozo daría única y exclusivamente de que tenga utilidad, es decir que capta agua para el consumo doméstico y agrícola, puesto que su estructura, es decir el pozo en sí mismo, de no servir para la captación de aguas, carece de ningún valor -En todo caso incluso la estructura del pozo ni siquiera ha sido dañada-.

La indemnización de daños y perjuicios al demandante tiene que consistir en volver a ponerlo en la situación anterior a la fecha en la que el pozo deja de producir agua- Además de indemnizar los perjuicios derivados de no poder utilizar el agua durante el período de tiempo transcurrido hasta la solución del problema- es decir, bien de ser posible reparar el pozo existente para que vuelva producir agua, bien construyendo un nuevo pozo en otro lugar de la finca que cumpla la misma finalidad que el anterior, bien abonándole la cantidad que tendría que abonar por tener agua para la casa y la finca, durante el periodo de tiempo en que tendría derecho a la utilización del agua del pozo derivada de la concesión administrativa. Pero lo que no puede pretenderse es que, en el supuesto de que no sea posible la captación de aguas en la fina, con el pozo existente o con un nuevo pozo, además de la indemnización anteriormente referido, se le conceda también como indemnización el valor de construcción de un pozo.



TERCERO.- En cuanto a los defectos procesales alegados en el escrito de recurso de apelación interpuesto por la demandada Xestur SA, procede su desestimación, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: 1º) La parte actora no ha presentado ningún informe pericial en el acto de la Audiencia Previa. El referido informe pericial fue presentado en dicho acto por el propio perito judicial Don Pio , quien contestó a los 4 extremos planteados en el otrosí del escrito de demanda de la prueba pericial propuesta en dicho escrito y que fue admitida por la juzgadora de instancia.

2º) La Diligencia de Ordenación de fecha 1º de julio de 2012 de la Sra. Secretaria del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, recaída en el presente procedimiento, en relación con la solicitud de aclaración/ corrección y/o subsanación/complemento de la sentencia, acordó que quedaran las actuaciones sobre la mesa de SSª para resolver lo que proceda, resolución que fue consentida por la demandada, al no interponer recurso de reposición contra la misma, por lo que la alegación de infracción procesal por extralimitación en la facultades de aclaración con la integración del fallo sin audiencia a las partes, además de extemporánea, resulta inadmisible, pues Xestur A Coruña SA tuvo la oportunidad de alegar lo que tuviera por conveniente en relación con la solicitud de aclaración o complemento de sentencia.

3º) En el escrito de demanda se solicita una petición principal que los demandados vienen obligados a reparar los daños y perjuicios ocasionados al demandante por la sequía de fuente y demás daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de ello desde el 14 de junio de 2009 hasta la completa reparación, y subsidiariamente, de no ser posible la reposición de la fuente manantial, que los demandados vienen obligados a indemnizar/pagar a la cuantía de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la sequía de la fuente.

Dados los términos de la demanda no ofrece la menor duda de que se está solicitando la condena de los demandados a la indemnización de daños y perjuicios derivados de la sequía de la fuente o pozo. Por lo que la alegación de recurso de apelación de infracción del principio de rogación resulta inadmisible.

4º) La sentencia de instancia, completada por auto de fecha 20 de julio de 2012 condena a los demandados a que procedan a reponer el suministro de agua, bien a través del pozo existente en la finca, o buscando agua subterránea en otro lugar del predio y a que indemnicen al demandante en la cantidad de 25 euros mensuales por daños y perjuicios, por no disponibilidad de agua para uso doméstico y para riesgo del predio, desde el mes de junio de 2009 hasta el restablecimiento del suministro del pozo con el límite máximo temporal fijado en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/1985 de 2 de agosto , de aguas; y, subsidiariamente, en caso de que no sea posible reponer el suministro de agua potable, condena a los demandados a que indemnicen conjunta y solidariamente al actor en la cantidad que resulta de multiplicar 25 euros por el número de meses que transcurren desde el mes de junio de 2009 hasta el mes en que se alcance el máximo temporal fijado en la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 29/1985 de 2 de agosto , de aguas.

La Sentencia de instancia no concede más de lo que se solicita en la demanda, resultando inexplicable la alegación del recurso de apelación de incongruencia extrapetito por condenar a la reparación y a la indemnización, puesto que en el escrito inicial, como petición principal, por una parte se solicita la reparación del pozo o la construcción de uno nuevo y por otra parte, de conseguirse nuevamente agua de alguna de las formas referidas, la indemnización por no disponer de agua hasta que se solucionara el problema.

5º) En el otrosi del escrito de demanda se solicita que se designe perito para que emita informe pericial acerca de los siguientes extremos: a) Sequía del manantial de agua potable sito en la propiedad del actor. b) Causas de la sequía del mismo y su relación con las obras realizadas en el P.E. de Carballo por las empresas demandadas a lo largo del primer semestre del año 2009. c) Posibilidad y viabilidad de la reposición del manantial a su estado original y coste del mismo; y, en otro caso, si ello no pueda posible, importe de la valoración de los daños y perjuicios ocasionados a su propietario, en cuanto al valor del manantial. d) En cualquier caso, importe de los daños y perjuicios ocasionados al actor desde el pasado 14 de junio de 2009 hasta la completa reparación del daño, como consecuencia de la sequía del manantial.

Resulta incontestable pues la determinación de la forma en que debería procederse a reponer el manantial de agua, así como la fijación del importe de los daños y perjuicios por la sequía del manantial, lo dejaba el demandado a lo que resultara del informe pericial judicial que solicitaba. Por ello, las alegaciones del recurso de apelación de que la demanda no contiene las bases conforme a las que ha de pronunciarse un fallo condenatorio, y que ello le ha causado indefensión, tampoco procede ser admitidas, puesto que conocía desde el primer momento lo que solicitaba el demandante: fue la reparación del pozo o le construyera uno nuevo para seguir disponiendo de agua o que la indemnización de los perjuicios derivados de la seguía del manantial.

6º) Como ya hemos dicho en el escrito de demanda se solicita como petición principal de reposición del manantial de agua, por lo que la sentencia de instancia al condenar a que se adopten las medidas necesarias para que el agua se obtenga del pozo existente mediante un sondaje más profundo o de no ser posible a que busquen agua subterránea en otro lugar del predio, lo que conlleva la realización de un sondaje en busca de agua hasta un máximo de 30 metros de perforación y construcción de un pozo, no está dando más de lo pedido, sino que se está limitando a especificar en base al informe pericial judicial la forma en que tendrá que llevarse a cabo en su caso, la reposición del agua; como tampoco incurre en incongruencia , excediéndose de lo solicitado, cuando fija la forma de determinar la indemnización, puesto que también se basa para ello en el referido informe pericial.

7º) En cuanto a las alegaciones del recurso de apelación sobre complejidad del fallo, su escasa claridad, y la falta de cuantificación de los parámetros que establecen, que la hacen expresamente inejecutable, resulta incomprensible e injustificable. En primer lugar, en ningún momento, se solicitó por dicha demandada la aclaración de la sentencia si le resultaba ininteligible. En segundo lugar la condena a la reposición del suministro de agua potable en un caudal suficiente para cubrir las necesidades del servicio doméstico y de regadío, no ofrece ninguna duda para el común de las personas, en que debe consistir dicha reposición.

8º) Las alegaciones del recurso de apelación, referentes a incongruencia omisiva, porque nadie ha llamado a juicio al titular compartido del derecho de uso del agua del riego afectado: D. Federico que comparte con el actor el derecho al uso doméstico 'para el pastoreo' del agua -en el título exhibido por el actor como documento del que se deriva su derecho en el que se dice 'para el pastoreo existe un manantial de agua potable para servicio doméstico del propietario de esta parcela y de su hermano Federico , pero sin poder usarla en otros servicios, según el citado título o cupo'- , y que esta falta fue puesta de manifiesto en el acto del juicio pero la sentencia obvia cualquier referencia a ello, lo que determinar que se haya excedido la sentencia en la valoración de la prueba pues el actor no tiene derecho al uso completo del agua ni al predio para sus necesidades sino al que resulta del uso compartido con su cotitular Don Federico , resulta también indiscutibles. En primer lugar se trataría de cuestiones nuevas vedadas en vía de recurso. En segundo lugar, desconocemos cual es la disposición legal que determina que el actor, en el caso de compartir el uso del agua con otra persona, no tenga derecho a solicitar que se reponga el manantial de agua o a la indemnización de daños y perjuicios por no disponer de ella.



CUARTO.- En cuanto a los motivos de fondo, se alega como único el error en la valoración de la prueba, por error en la determinación del derecho al uso del agua, con fundamento, en primer lugar, en que, conforme al contrato de compraventa de la finca, el derecho al agua del manantial se limita única y exclusivamente al fin del pastoreo, no para el uso doméstico, por lo que la sentencia cuando obliga a reponer el suministro de agua en caudal suficiente para cubrir las necesidades de servicio doméstico y de regadío de la finca, le está dando al actor más de lo que tenía, y, en segundo lugar, en que, por otro lado, se concede el derecho en función de las necesidades del actor, cuanto este derecho es compartido por el otro titular del derecho, ya que el título le concede 'para servicio doméstico del propietario de esta parcela y de su hermano Federico ' , por lo que es evidente que se concede al actor un derecho del carecía y se evalúa el perjuicio de forma engañosa puesto que se ha de reponer en cuantía adecuada para satisfacer las necesidades del actor cuando éste lo compartía con el otro cotitular. Y también por error en la determinación del daño, con fundamento en que en el acto del juicio quedó clara la falta de prueba de un hecho determinante de la acción entablada. Si se solicita la reparación del daño consistente en el suministro de agua de boca habrá de acreditarse que éste tenía lugar previamente y que era utilizado por un determinado número de personas, a decir la cuantificación del consumo. Nada de esto se ha acreditado pues se desconoce como llegaba el agua hasta la vivienda, ni cuál era el causal del mismo, ni su consumo -no se sabe las personas que vivían o bien en la misma-, y a pesar de ello la sentencia condena a reparar el suministro de agua potable en un caudal suficiente.

Tal y como ha resuelto la sentencia de instancia, aparece acreditado por la prueba documental, testifical y pericial practicada -no existiendo prueba de los demandados en contrario- que el demandante disponía en la finca de una manantial de agua para servicio doméstico y de pastoreo, y que como consecuencia de las obras realizadas por los demandados, se vio privado del agua de dicho manantial, por lo que de no solucionarse el problema, es decir volver a disponer del agua y abonar dicho servicio, siendo dicho abono lo que ha tenido en cuenta el perito para realizar un cálculo de los perjuicios durante los años en que el actor tenía derecho al uso del agua del manantial.

El demandante no tenía que acreditar nada más de lo que ha acreditado -es decir que disponía de un manantial que le proporcionaba agua y se ha visto privado de él-, y si los demandados contradice que los daños y perjuicios por la pérdida del uso del agua son informaciones a las que ha determinado el perito, tendrían que haber practicado prueba al respecto en contrario a la pericial practicada a instancia de la parte actora.

Todo ello conlleva la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de al UTE Polígono Empresarial de Carballo.



QUINTO.- En relación con la impugnación de la sentencia planteada por la representación procesal de la UTE Polígono Empresarial de Carballo, tenemos que decir, antes que nada, que al estar ya resueltas determinadas cuestiones al estudiar el recurso de apelación interpuesto por la codemandada Xestur A Coruña SA, resta únicamente por resolver la alegación relativa a que, ejecutándose en el presente procedimiento la acción del art. 1902 del CC , no se ha articulado en todo el procedimiento la más mínima prueba que permita una interpretación culposa de la UTE, mera ejecutora de las obras según contrata, obras ejecutadas conforme a un proyecto técnico y según las directrices de la dirección técnica que no tiene nada que ver con la UTE.

Ha quedado acreditado en autos, por la prueba documental, testifical y pericial, tal y como ha resulto la sentencia de instancia, que se ha producido una modificación en la beta de agua del manantial existente en la finca del actor, cambiando el curso de la misma, provocando que discurriera hacia otro sitio y que no llegue al pozo abierto; y que el origen de de dicha modificación se debe a la realización de las obras realizadas por las demandadas. La ejecución material de las obras la realiza UTE demandada, lo que es suficiente para la responsabilidad extracontractual definida en el art. 1902 del CC , habida cuenta de que los requisitos determinantes a su exigencia -acción u omisión culposa, daño o perjuicio y relación de causalidad entre acto y resultado- concurren y se da en la mecánica de los hechos, siendo de resaltar, conforme a reiterada doctrina jurisprudencia, carga ésta por conocida no resulta necesaria, que se presume la existencia de negligencia en el causante del daño, lo que le obliga a probar -inversión de la carga de la prueba- que actuó con la debida atención, cuidado y diligencia, y en adecuación de las circunstancias del lugar, prueba que no ha realizado, limitándose a alegar que se limitó a seguir las instrucciones de la codemandada Xestur A Coruña SA.

Por los motivos expuestos procede la desestimación de la impugnación de la sentencia.



SEXTO.- Procede imponer las costas de los recursos de apelación de los apelantes y las costas de la impugnación al impugnante. ( art. 394 y 398 LEC ) VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de DON Porfirio y recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de XESTUR A CORUÑA SA. y la impugnación de la sentencia formulada por la representación procesal de UTE POLIGO NO EMPRESARIAL CARBALLO (C.R.C. OBRAS Y SERVICIOS, SL. Y JOSE LUIS BATALLA, S.A.U) contra la sentencia dictada por el Juzgado núm. 11 de A Coruña en los autos de juicio ordinario núm. 413/10, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución, con imposición de las costas de los recurso de apelación a los respectivos apelantes, y de la impugnación a la parte impugnante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.