Sentencia CIVIL Nº 755/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 387/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120178034597
Recurso de apelación 387/2018 -J
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 407/2017
Parte recurrente/Solicitante: Mariola
Procurador/a: Jaume Castell Nadal
Abogado/a: Cristina Galván García
Parte recurrida: Isidro
Procurador/a: Rafael Ros Fernandez
Abogado/a: Marta Segura García-Consuegra
SENTENCIA Nº 755/2018
Barcelona, 7 de noviembre de 2018
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados
D. Francisco Javier Pereda Gàmez
Dª. Margarita Noblejas Negrillo
Dª. Dolors Viñas Maestre (Ponente)
Rollo 387/2018

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dº J. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Dº Isidro contra Dª Mariola , representada por el Procurador de los Tribunales Dº Jaume Castell Nadal, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges en fecha 11 de noviembre de 1074 con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, no se accede a establecer una prestación compensatoria a favor de Dª Mariola .

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.

En relación a la anterior sentencia, se dictó Auto de aclaración de fecha 7.2.2018, del tenor siguiente: 'DISPONGO estimar la aclaración interesada por el Procurador de los Tribunales Dº J. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Dº Isidro , y aclarar el fallo de la sentencia de 15 de enero de 2018 en el sentido que donde dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dº J. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Dº Isidro contra Dª Mariola , representada por el Procurador de los Tribunales Dº Jaume Castell Nadal, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio por los cónyuges en fecha 11 de noviembre de 1074 con todos los efectos inherentes a tal declaración' debe decir: 'Que estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Dº J. Rafael Ros Fernández, en nombre y representación de Dº Isidro contra Dª Mariola , representada por el Procurador de los Tribunales Dº Jaume Castell Nadal, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio por los cónyuges en fecha 11 de noviembre de 1974 con todos los efectos inherentes a tal declaración' Contra este auto no cabe interponer recurso alguno.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que formuló oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 6-11-2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Reconciliación. Efectos.

La sentencia deniega la pensión compensatoria reclamada por la Sra. Mariola y contra dicho pronunciamiento se alza la demandada alegando en síntesis infracción legal y Jurisprudencial.

No es objeto de controversia que ambos cónyuges se separaron mediante sentencia de 6-3-2002 que aprobó el convenio regulador en el que acordaban no reclamarse cantidad alguna por pensión compensatoria.

Ha quedado probado que poco después de la sentencia ambos cónyuges se reconciliaron reanudando la convivencia en común, sin ponerlo en conocimiento del Juzgado, produciéndose el cese de la convivencia a finales de 2016. La demanda se plantea por el esposo en junio de 2017.

La sentencia apelada cita el artículo 233-14 CCC y plantea si el cónyuge que no ha solicitado una prestación compensatoria en el primer proceso matrimonial habiendo reconciliación posterior no comunicada al Juzgado puede exigir la prestación compensatoria en ulterior procedimiento. Recoge la sentencia del TSJC de 7-9-2009 y concluye que la reconciliación no comunicada al Juzgado que haya entendido del proceso de separación no permite dejar sin efecto la separación lo que según criterio del Juez de Instancia debe conducir a desestimar la pretensión de pensión compensatoria en ulterior proceso de divorcio.

La Sala no comparte el criterio de la sentencia de Instancia ni es este el criterio que se desprende de la sentencia del TSJC de 7-9-2009 ROJ: STSJ CAT 9446/2009 - ECLI:ES:TSJCAT:2009:9446 y de las sentencias posteriores que han abordado este tema. La renuncia expresa o tácita de la prestación compensatoria en un procedimiento de separación no impide su reconocimiento en un proceso ulterior de divorcio si ha habido reconciliación, aunque no haya sido comunicada, pero para la determinación de su cuantía solo podrá valorarse la duración de la convivencia posterior a la reconciliación.

El Tribunal Superior de Justicia, vigente el CF declaró en sentencias 31/2009, de 30 de julio y 33/2009, de 7 de septiembre, que la reconciliación tácita o de hecho, puede y debe producir efectos ínter partes, toda vez que se trata de un negocio jurídico que surge a la vida del derecho por la existencia del consentimiento de las partes con una causa lícita y verdadera, que no puede ser desconocida puesto que se acuerda por los que todavía se hallan ligados por el vínculo matrimonial que deciden libremente suspender el cese de la vida en común que supone la separación. En consecuencia la convivencia que surge a partir de dicha reconciliación producirá también efectos jurídicos 'inter partes' en caso de nueva crisis familiar.

En la referida sentencia también se recoge que para hacer compatible en estos supuestos el derecho de los cónyuges a establecer entre sí todo tipo de negocios jurídicos o de relaciones con consecuencias jurídicas ( art. 11 CF ), con el principio de seguridad ( art. 9.3 CE ), que exige, por un lado, que las resoluciones judiciales no puedan dejarse sin efecto sino en virtud de los recursos e instrumentos previstos en las leyes ( art. 18.1 LOPJ ), y por otro lado, que deba mantenerse la eficacia de la renuncia válidamente formulada de los derechos disponibles ( art. 111-6 C.C. C . y art. 6.2 C.C .), entre los cuales se encuentra el de la pensión compensatoria habrá que concluir que, en los casos en los que el convenio regulador aprobado por la sentencia de separación integre una renuncia expresa o tácita a la pensión compensatoria por el periodo de convivencia matrimonial anterior a la separación judicialmente decretada, sólo será posible fijar la pensión compensatoria por el tiempo de duración de la nueva convivencia de los cónyuges así separados, ya que este derecho no puede verse afectado por una renuncia anterior, y siempre y cuando concurran los demás supuestos previstos en el art.

84 CF , al margen de que supongan o no un cambio respecto de las circunstancias concurrentes durante el matrimonio.

La sentencia de 24-2-2014 ROJ: STSJ CAT 1924/2014 - ECLI:ES:TSJCAT:2014:1924 no modifica la doctrina que considera aplicable vigente el CCC. Sostiene que 'no es posible ignorar el tiempo de la convivencia efectivamente mantenida por los cónyuges con inmediata anterioridad al proceso matrimonial en el que se dilucide el derecho a la prestación compensatoria, so pretexto de que dicho derecho no fue solicitado o fue renunciado en un proceso de separación anterior a la reconciliación, o con la excusa de que la reconciliación no fue comunicada oportunamente al Juez de la separación, porque -como dijimos en las STSJC 31/2009 - esta comunicación constituye un requisito de validez erga omnes pero no inter partes '.

Y la sentencia STSJC DE 8-2-2018 ROJ: STSJ CAT 752/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:752 reitera dicha doctrina señalando que 'en el supuesto de reconciliación conyugal aun cuando no sea comunicada, el tiempo de permanencia de los cónyuges en esta situación puede computarse a los efectos de establecer la prestación compensatoria como 'duración del matrimonio' del art. 233-15 d) para fijar la cantidad conforme a dicho precepto legal. O sea, en los casos de convivencia conyugal efectiva de los cónyuges, posterior a la separación judicialmente declarada, el tiempo de ésta puede computarse a los efectos del art. 233. 15 d) CCCat, aun cuando no hubiera sido comunicada al Juez competente.

Por todo ello debe valorarse si el cese de la convivencia que se produce en diciembre de 2016 produce o no un desequilibrio económico en perjuicio de la esposa teniendo en consideración que la convivencia se reanudó (reconciliación tácita) en 2002.



SEGUNDO.- Prestación compensatoria.

Tal y como se desprende de lo dispuesto en el artículo 233-14 del CCC la prestación compensatoria se configura como una prestación que tiene como finalidad compensar el perjuicio que la ruptura matrimonial ocasiona a uno de los cónyuges en relación, no solo con la situación económica de que disfrutaba constante matrimonio, sino en relación con la situación económica en que ha quedado el otro cónyuge. Es por ello que el precepto exige que la prestación no debe exceder del nivel de vida disfrutado durante el matrimonio, ni tampoco del nivel de vida que pueda mantener el otro cónyuge.

De la prueba practicada se desprende que el Sr. Isidro percibe una pensión de jubilación de 2.573 euros brutos al mes por 14 pagas (f. 113) y que tiene un embargo de la Agencia Tributaria. Descontada la deducción por IRPF y el embargo, sus ingresos netos, prorrateadas las pagas ascienden a unos 1.790 euros al mes. Es titular de un inmueble en Barcelona, en Pj. DIRECCION000 NUM000 como se desprende de la averiguación del Punto Neutro (f. 82). La Sra. Mariola tiene unos ingresos de unos 890 euros netos al mes y vive en un piso de alquiler (renta de 690 euros). El desequilibrio económico se entiende probado por lo que procede reconocer a la Sra. Mariola una prestación compensatoria en forma de pensión tal y como ha sido solicitada.

Para establecer la cuantía y la concreta duración de la pensión el Código establece en el artículo 233-15 una serie de criterios: a) La posición económica de los cónyuges; b) La realización de tareas familiares u otras decisiones tomadas en interés de la familia durante la convivencia, si eso ha reducido la capacidad de uno de los cónyuges para obtener ingresos; c) Las perspectivas económicas previsibles de los cónyuges, teniendo en cuenta su edad y estado de salud y la forma en que se atribuye la guarda de los hijos comunes; d) La duración de la convivencia; e) Los nuevos gastos familiares del deudor, si procede.

Se ha probado que durante la convivencia posterior a la reconciliación el matrimonio ha acogido a dos nietas quedando probada la dedicación de la esposa al cuidado familiar. Teniendo en cuenta los ingresos mensuales de ambos y el patrimonio del esposo, la duración del matrimonio posterior a la separación (14 años) y la edad de la esposa (62 años) la Sala considera que debe fijarse una pensión de 400 euros al mes por un periodo de 5 años, considerando que con ello queda compensado el desequilibrio económico que se deriva de la convivencia. Se considera excesivo el de 600 euros al mes que reclama en tanto implicaría mantener a la esposa en un nivel de vida superior al del esposo.



TERCERO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Mariola , contra la sentencia de 15-1-2018 del Juzgado de Primera Instancia n. 14 de Barcelona en autos de Divorcio n. 407/2017, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando fijar una pensión compensatoria de 400 euros mensuales a favor de la apelante durante un periodo de cinco años que deberá abonar Isidro , en doce mensualidades al año dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad que se revisará anualmente conforme al IPC, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC.

También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.