Sentencia CIVIL Nº 761/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 858/2017 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000761/2018
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE (Ponente)
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
En Zaragoza, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de Procedimiento Ordinario 0000935/2016 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)
0000858/2017, en los que aparece como parte apelante , LOS CHISCUEVINOS, S.L., representada por
la Procuradora de los tribunales, EVA MARIA OLIVEROS ESCARTIN; y asistido por el Letrado ANTONIO
MANUEL GUIU PUEYO; y como parte apelada no opuesta a , CLUB DE TIRO DE ZARAGOZA representado
por el Procurador de los Tribunales Sra. Novoa Minguez y asistido por el Letrado Sr. De Paz Arias, ,
Avelino representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Laguna Broto y Carmelo representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. OLIVEROS ESCARTIN siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR JUAN
CARLOS FERNANDEZ LLORENTE

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 9 de mayo de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que estimando en lo esencial la demanda DEBO DECLARAR y DECLARO resuelto el contrato de arrendamiento de servicios de fecha 1 de enero de 2015 entre CLUB DE TIRO ZARAGOZA y 'LOS CHISCUEVINOS, S.C.' , CONDENANDO A LOS CHISCUEVINOS , S.C., a D. Carmelo Y a D. Avelino y a la mercantil LOS CHISCUEVINOS, S.L.: 1º) A estar y pasar por la anterior declaración. 2º) Al pago de la cantidad de 60,00 € diarios transcurrido un mes desde la firmeza de esta resolución y hasta la efectiva puesta a disposición de las instalaciones del bar-cafeteria al CLUB DE TIRO ZARAGOZA, tal como se recoge en la Cláusula 19.3 del contrato. 3º) Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de LOS CHISCUEVINOS, S.L; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Antecedentes.

Se alza la recurrente frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente al sentencia, declaró resuelto el contrato de arrendamiento de servicios de cafetería y restaurante de fecha 1 de enero de 2015 y condenó a los demandados al pago de la cantidad de 60 euros diarios hasta la efectiva puesta a disposición de las instalaciones.

Alega la apelante que la referida sentencia incurre en: 1) Error en la valoración de la prueba pues se funda en que se trata de una sociedad irregular no sometida a las reglas de la regular, sin tener en cuenta la reforma del IRPF por la Ley 26/2014, Noviembre, que permite que cualquier sociedad, regular o irregular, pueda adoptar la forma jurídica de sociedad limitada. 2) Infracción del art. 217.2 LEC pues la actora no ha probado los incumplimientos denunciados habida cuenta que no bastan los requerimientos ni que se niegue el conocimiento de la transformación sin más.

No se formuló oposición por ninguno de los demandados.

D. Avelino se personó en las actuaciones poniendo de manifiesto que no es socio desde el 30 de junio de 2015.



SEGUNDO. Resolución unilateral.

Centra el recurrente su argumentario en el error en el que incurre la sentencia apelada a la hora de valorar la prueba aportada para acreditar los incumplimientos denunciados.

La sentencia apelada distingue muy bien entre la resolución y la cláusula penal.

Respecto de la primera dice que 'procede la resolución contractual al haber hecho la parte actora uso de la facultad prevista en la estipulación SEGUNDA, resolución unilateral del contrato que solo exige preaviso con el plazo de un mes. La literalidad de la cláusula es clara y no deja duda sobre la voluntad de los contratantes ( art. 1281 del Código Civi ). Siendo hecho admitido el preaviso de 30 de mayo de 2016, el contrato se extinguió, de acuerdo con lo pactado, el 30 de junio de 2016'.

El Tribunal no puede más que estar de acuerdo con lo anterior y poco más puede añadir, pues en efecto, la referida cláusula faculta a cualquiera de las partes para resolver el contrato de forma anticipada y de manera unilateral con el solo requisito del preaviso. Cumplido el requisito, debe entenderse resuelto el contrato, siendo irrelevante que haya existido un incumplimiento o no.



TERCERO. Cesión inconsentida.

La sentencia de instancia añade que, 'al solicitarse la indemnización de 60 euros hasta el desalojo -lo que solo está previsto para el caso de resolución contractual por causa imputable a los arrendatarios- será preciso examinar la concurrencia o no de un incumplimiento contractual.' Y concluye la sentencia señalando que la prueba documental aportada 'evidencia el incumplimiento por los demandados de las obligaciones asumidas contractualmente en aspectos de singular importancia ...' que enumera sucintamente.

El principal incumplimiento que se achaca a la demandada Los Chiscuevinos S.C. es haber vulnerado la estipulación 14ª que prohíbe al arrendatario la cesión de cualesquiera derechos derivados del contrato de arrendamiento, en particular la cesión del contrato, el arriendo de las dependencias cedidas o el traspaso bajo cualquier forma jurídica.

El juez de instancia pone de relieve que, suscrito el contrato por una sociedad civil integrada por dos socios, D. Carmelo y D. Avelino , no se comunicó a la Asociación el cambio de uno de los socios (la Sra.

Penélope por el Sr. Avelino ), y que hubo después una cesión inconsentida del contrato al transformarse o constituirse la sociedad civil en sociedad limitada.

Los hechos no se cuestionan pero la recurrente niega que tal cambio haya supuesto una cesión de contrato pues, con independencia de que la sociedad civil tuviera o no personalidad jurídica, la Asociación siempre negoció con el Sr. Carmelo y se contrató en atención a su persona, siendo así que es el socio mayoritario y administrador de Los Chiscuevinos S.C.

Esta afirmación parece ser cierta pues en el contrato se dice que el mismo trae causa de la especial consideración que se tiene a la persona del ARRENDATARIO y a su trayectoria profesional, la que evidentemente se predica no de Los Chiscuevinos S.C. sino de sus socios. Así resulta no sólo del sentido de la redacción sino de la realidad de los hechos habida cuenta que el contrato se firmó en enero de 2015 y la sociedad civil se constituyó en noviembre de 2014 (folio 194) de donde resulta que Los Chiscuevinos S.C.

carecía de trayectoria profesional.

Ahora bien, tal como con acierto señaló el juez de instancia, las sociedades que tienen por objeto el ejercicio del comercio pero no se constituyen en escritura pública ni se inscriben en el Registro Mercantil son sociedades mercantiles, pero irregulares y carentes de personalidad jurídica. El artículo 119 del Código de Comercio dispone que toda compañía de comercio, antes de dar inicio a sus operaciones, deberá hacer constar su constitución, pactos y condiciones, en escritura pública que se presentará para su inscripción en el Registro Mercantil. En concordancia con dicho precepto, los artículos 20 , 29 y 33 de la Ley de Sociedades de Capital expresamente dicen que la sociedad (anónima o de responsabilidad limitada) se constituirá mediante escritura pública, que deberá ser inscrita en el Registro Mercantil. Con la inscripción, concluyen, la sociedad adquirirá su personalidad jurídica.

Esta circunstancia, sin embargo, no afecta a la validez y efectividad de la sociedad irregular, no sólo entre quienes celebraron el contrato de sociedad ( artículo 117 del Código de Comercio ) sino también en su aspecto externo, en el que respecto de terceros rigen las normas de las sociedades colectivas y entre ellas el artículo 127 del citado código , según ha señalado la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio y 6 de octubre de 1990 , entre otras muchas), La sentencia de instancia se ampara en tal circunstancia para considerar que hubo cesión y no transformación. Argumenta que artículo 4.3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, señala que 'Una sociedad civil podrá transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil', pero en su Disposición adicional segunda aclara que , 'La transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de las sociedades colectivas no inscritas y, en general, de las sociedades irregulares, requerirán su previa inscripción registral.' Como la inscripción registral requiere la previa escritura pública, parece claro que sólo las sociedades dotadas de personalidad jurídica (regulares) pueden transformarse en otras sin que ello comporte una rotura del tracto sucesivo entre la primitiva y la nueva.

Ahora bien, en el presente caso, la cuestión no se presenta tal clara.

Las restricciones a los procesos de transformación societaria deben ser interpretadas con cautela. El RDL 7/1989 de 29 diciembre, sobre Medidas urgentes en materia Presupuestaria, Financiera y Tributaria, introdujo una modificación a la Ley de Arrendamientos Urbanos entonces vigente, que luego pasó al artículo 32.3 , que dice: 'No se reputará cesión el cambio producido en la persona del arrendatario por consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria, pero el arrendador tendrá derecho a la elevación de la renta prevista en el apartado anterior.' La STC de 14 de abril de 2011 explica el espíritu de la norma de la siguiente manera: 'Los procesos de 'transformación, fusión o escisión', que excluyen en el precepto cuestionado la aplicación del régimen común del traspaso de local de negocio, son operaciones de naturaleza societaria cuya finalidad se dirige a facilitar una mejor y más adecuada adaptación de los modelos organizativos de las personas jurídicas para la consecución de sus propios fines, mediante la realización de 'modificaciones estructurales' de la organización que permiten en unos casos la adopción de una nueva forma jurídica (transformación), la integración en una única entidad jurídica de una pluralidad organizaciones preexistentes (fusión), o la división de la entidad jurídica (escisión), conservando al propio tiempo la vigencia de las relaciones jurídicas preexistentes (también la arrendaticia del local de negocio: art. 31.4 LAU/1964 y art. 32.3 LAU/1994 ) las entidades resultantes de esos procesos. De este modo se facilita la continuidad de empresas y actividades económicas o de otro signo ya establecidas, eludiendo con ello las dificultades y perjuicios que, tanto en el plano jurídico como en el económico, entrañaría la disolución y liquidación del conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas ligadas a la entidad (personalidad) para poder alcanzar el objetivo pretendido con aquellas modificaciones.' En esa línea, la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, modificada por la Ley 26/2014 de 27 de noviembre, establece ciertos beneficios fiscales a las sociedades civiles en las que concurran ciertas circunstancias (Disposición transitoria decimonovena ).

Pero además, obra en autos una escritura pública de de ampliación de capital y transformación de sociedad civil en sociedad de responsabilidad limitada de fecha 29 de febrero de 2016 donde constan datos relevantes, como el balance de la sociedad civil. En la inscripción registral de Los Chiscuevinos S.L.

aparece la siguiente nota: 'Transformada la sociedad civil Los Chiscuevinos Sociedad Civil en sociedad de responsabilidad limitada con la denominación Los Chiscuevinos S.L.'

CUARTO. Incumplimientos.

Como se dijo, la sentencia de instancia no se centra solo en la cesión inconsentida y señala que la prueba documental aportada 'evidencia el incumplimiento por los demandados de las obligaciones asumidas contractualmente en aspectos de singular importancia ...' que enumera sucintamente.

La Sala comparte plenamente esas conclusiones, pues en efecto la prueba aportada ha puesto de relieve la existencia de numerosos incumplimientos.

Así, existen quejas de la socios (retraso en la apertura del bar, no se recoge el mobiliario, no se limpian las mesas, falta de aseo en los servicios, falta de aseo en la cocina, ...), y del propio club (no se comunican las altas y bajas de la sociedad, faltan boletines, la calidad del servicio de comida es malo, falta higiene sanitaria, falta limpieza, ...).

Lo anterior no son simples quejas infundadas sino que responde a una realidad constatada por la prueba aportada a los autos. Así, la Seguridad Social certificó una deuda de Los Chiscuevinos S.L. de 21.409,58 euros entre marzo y diciembre de 2016, que puede acarrear resultados lesivos para el club demandante en caso de derivación de responsabilidades, lo que demuestra que los requerimientos por incumplimiento de las normas de Seguridad Social no eran infundadados. Por otro lado, la Dirección de Salud Pública de la DGA certificó la existencia de seis inspecciones sanitarias en las que se detectaron deficiencias, entre otras, en materia de higiene en comidas preparadas que terminaron en dos apercibimientos.



QUINTO. Costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Los Chiscuevinos S.L. y confirmamos la sentencia dictada con fecha 9 de mayo de 2017 por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Zaragoza .

Con condena en costas del recurso a la parte apelante.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.