Sentencia CIVIL Nº 772/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2076/2021 de 24 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-19/005987

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.47.1-2019/0005987

Recurso apelación mercantil LEC 2000 / Apelazio-errekurtsoa; merkataritza-arloa; 2000ko PZL 2076/2021 - MR

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián - UPAD Mercantil / Merkataritza-arloko ZULUP - Donostiako Merkataritza-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 370/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: DAIMLER AG

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL MARÍN CANO

Abogado/a / Abokatua: MARIA DESAMPARADOS PEREZ CARRILLO

Recurrido/a / Errekurritua: SERVICIOS DE TXINGUDI TXINGUDIKO ZERBITZUAK S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: PABLO JIMENEZ GOMEZ

Abogado/a/ Abokatua:

S E N T E N C I A N.º 772/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª BEATRIZ HILINGER CUELLAR

D./D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 370/2019 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián - UPAD Mercantil, a instancia de DAIMLER AG, apelante - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª ISABEL MARÍN CANO y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª MARIA DESAMPARADOS PEREZ CARRILLO, contra SERVICIOS DE TXINGUDI TXINGUDIKO ZERBITZUAK S.A., apelado/a - demandante , representado/a por el/la procurador/a D./D.ª PABLO JIMENEZ GOMEZ y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JAIME CONCHEIRO FERNANDEZ. ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 26 de octubre de 2020.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-.-El 26 de octubre de 2020 el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de San Sebastián, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que, estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Jiménez Gómez, en nombre y representación de SERVICIOS DE TXINGUDI, TXINGUDIKO ZERBITZUAK S.A., contra DAIMLER AG, declaro que la demandada es responsable de los daños objeto de reclamación que ascienden a 359.061,30 euros sufridos por la actora como consecuencia de la infracción del Derecho de la Competencia, condenando a la demandada al pago de las cantidades señaladas así como al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de interposición de la demanda.

No se hace pronunciamiento en costas.'

SEGUNDONotificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 23 de marzo de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el/la Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada. ANA ISABEL MORENO GALINDO

Fundamentos

PRIMERO.-PRIMERO.- Planteamiento del debate.

I.-Por la representación legal de DAIMLER AG, se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual desestime íntegramente la demanda formulada en su contra, en base a los siguientes motivos:

1) La acción instada por la actora ya se encontraba prescrita cuando reclamó extrajudicialmente a la demandada, porque el plazo aplicable de un año del art. 1968.2 CC había transcurrido desde el momento en que tuvo el conocimiento necesario para poder ejercitarla, pues el dies a quo debe situarse en el 19 de julio de 2016 que es la fecha en que se adoptó la Decisión y la Comisión publicó el comunicado de prensa IP/16/258 no el 6 de abril de 2017. La Nota de prensa publicada por la Comisión Europea el 19 de julio de 2016 identificaba a los fabricantes sancionados, concretaba los productos afectados, describía pormenorizadamente la conducta sancionada y su ámbito tanto geográfico como temporal, informaba a los afectados de la posibilidad de interponer acciones, por lo que cualquier adquirente de un camión de más de 6 Tm en el EEE entre 1997 y 2011 supo o pudo saber que estaba en condiciones de ejercitar una acción dedañosfrente a dichos fabricantes.

2) Los vehículos de Txingudi son vehículos especiales y, por tanto, quedan fuera del ámbito material de la decisión. Se trata de vehículos Econic, esto es, vehículos especialmente personalizados/adaptados a medida para el cliente, y vehículos basureros, y la Comisión excluye los vehículos para 'propósitos especiales' como son los descritos del concepto de 'camión', a los efectos del ámbito material de la Decisión.

3) La sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil, ya que aquella no prueba ni determina la existencia del daño reclamado de contrario:

-La conducta sancionada por la Comisión consiste en un intercambio de información, no en acuerdos de fijación de precios brutos o netos.

- La Decisión no prueba ni determina que la Conducta ocasionara daños a los adquirentes finales de camiones. No puede extraerse que la conducta sancionada haya tenido efectos en el mercado; no cabe utilizar la propia Decisión para concluir que existe una presunción iuris tantum de que la conducta sancionada ha producido efectos en el mercado.

-La carga de la prueba de la existencia del daño recae en todo caso sobre Txingudi.

4) La sentencia identifica de forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso de los camiones, en relación con el Derecho aplicable a algunos de los vehículos y a las presunciones que considera aplicables al mismo:

-Se niega que el Derecho aplicable en la adquisición de los vehículos con matrícula, ....DRX, ....QQN y ....GDF sea el Español, al tratarse de vehículos adquiridos en Alemania en fecha anterior al 11 de enero de 2009, fecha a partir de la cual se aplica el Reglamento CE 864/2007.

-La jurisprudencia sobre daños ex re ipsa no es aplicable al caso de los camiones. la doctrina ex re ipsa no es de aplicación generalizada ni puede confundirse con la existencia de una presunción legal deldañoni exonera al actor de la prueba de la cuantificación deldaño.

-No cabe presumir judicialmente el nexo causal entre el daño reclamado y la conducta.

-La adquisición de los vehículos a través de un concurso público impide presumir el daño reclamado por la actora, pues debería haber acreditado que el precio de licitación estaba alterado en origen, y el propio procedimiento de adjudicación eliminaría cualquier eventual presunción del daño si hubiera existido un aumento en los precios brutos (quod non.

5) Por incorrecta valoración de la prueba ya que el informe pericial aportado por Txingudi no formula una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. Dicho informe contiene graves y múltiples deficiencias. ; el informe de la actora utiliza un método sincrónico comparativo de los previstos en la Guía pero los productos comparados no son suficientemente similares entre si, el numero de empresas oferentes es distinto, la naturaleza y características técnicas de los productos de uno y otro mercado son diferentes, también lo son los costes de fabricación; el informe pericial comete errores a la hora de estimar la forma de evolución de precios brutos en uno y otro mercado; incluso de ser correcta la metodología empleada en él ésta solo mediría sobreprecios en precios brutos medios del conjunto de fabricantes, no de un fabricante en concreto ni mediría efectos en el precio final pagado por la parte actora; se valora incorrectamente la falta de consideración en el informe pericial de los datos de 1997, no es plausible la explicación dada por el perito de la actora de que los datos de ese año se refieren a años anteriores al periodo cartelizado; curiosamente entre 1997 y 1998 los precios brutos cayeron.

6) Por incorrecta valoración de la prueba porque la sentencia no ha apreciado que el informe pericial aportado por DAIMLER demuestra mediante una cuantificación alternativa que Txingudi no ha sufrido ningún daño. El informe pericial de la demandada demuestra que los precios brutos no tiran del hilo de los precios netos, que no hay correlación entre precios brutos, la utilización de datos que se contiene en el mismo es lo más correcto pues no interpreta de forma inexacta la Decisión y, en todo caso, ello no habría afectado a la fuerza probatoria de sus conclusiones, se emplea en el mismo una base de datos representativa y no sesgada, y el análisis contractual que realiza demuestra que no existió un sobrecoste en los precios netos de los camiones.

7) Por error en la valoración de la prueba al no apreciar que el dictamen pericial aportado por la demandada demuestra de forma empírica la inexistencia de nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado. Cualquier supuesto sobrecoste fue trasladado por los actores a sus clientes aguas abajo; los actores no son consumidores finales sino profesionales que utilizan los camiones para la realización de su actividad profesional; el precio de adquisición del camión forma parte de los costes del demandante y en caso de que éste haya trasladado el supuesto sobrecoste a sus clientes éstos no habrían sufridodañoalguno; no cabe invertir la carga de la prueba sobre este extremo; los actores debieron deducir en sus declaraciones fiscales el coste de adquisición delvehículo; la reducción fiscal se presume iuris et de iure.

8) Subsidiariamente se impugnan los errores cometidos por la sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían, en su caso la reducción de la cantidad que la demandada está obligada a pagar, ello en los siguientes aspectos:

-Por erróneo rechazo a la repercusión aguas abajo del supuesto sobrecoste (pass on) a través del precio de las tasas cobradas por la actora.

-sobre la reventa de un vehículo objeto de la Litis, con matrícula ....GDF que actualmente es titularidad de Talleres BEDA SL que abonó por el mismo 3.500 euros

II.- Por la representación legal de Servicios de Txingudi Txingudiko Zerbitzuak SA (en adelante Txingudi) se interesa la desestimación del recurso formulado y la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos.

I.-Por Servicios de Txingudi Txingudiko Zerbitzuak S.A se presentó demanda frente a Daimler AG ejercitando acción de responsabilidad extracontractual en reclamación dedañosy perjuicios causados por infracción del Derecho de la Competencia como consecuencia del cártel de fijación de precios que tuvo lugar entre empresas fabricantes de camiones, entre ellas la demandada, y que fue sancionado por Decisión de la Comisión Europea de 19 de junio de 2016 por participación en prácticas colusorias infractoras delartículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, consistentes en la fijación conjunta y al alza de los precios brutos o de fábrica de los camiones ('camiones medianos' de entre 6 y 16 toneladas y 'camiones pesados' de más de 16 toneladas), entre 1997 y 2011, así como de sus componentes extra, en el Espacio Económico Europeo, con el consiguiente sobrecoste en el precio de venta de losvehículos, habiendo además coordinado el calendario de introducción de la tecnología sobre emisiones impuesto por la normativa europea, repercutiendo en los clientes finales los costes de la implantación de dichas tecnologías y rechazando la introducción de modelos más eficientes en el mercado, suponiendo dichas prácticas que los actores pagaran un sobrecoste total, en relación con su precio de mercado, de 359.061,30 euros.

Se indicaba también en la demanda que la valoración de losdañosreclamados se ha efectuado mediante un informe pericial que parte principalmente del método sincrónico comparativo del mercado de camiones medios y pesados con otros dos mercados diferentes, el de ligeros y el de las furgonetas, habiéndose obtenido los precios brutos de la revista técnica de la Confederación Española de Transporte de Mercancías a la cual fueron facilitados por los propios fabricantes, empleándose asimismo en dicho informe pericial, como apoyo y contraste del método principal, un método diacrónico de comparación temporal a partir de una serie de precios solamente de los camiones afectados por el cartel pero que se proyecta también sobre el periodo post cartel.

II.- La demandada DAIMLER AG se opuso a la demanda, alegando:1) Falta de legitimación activa; 2) Falta de legitimación pasiva; la venta de los camiones se efectuó a través de Iveco España S.L, que no ha sido sancionada por la Decisión de la Comisión Europea y que es quien determina los precios de venta en España de los camiones; 3) La Decisión de la Comisión Europea no permite presuponer que la conducta sancionada tuviera efectos en el mercado; corresponde a la actora probar los efectos que pudo tener la conducta sancionada en los precios brutos y la afectación a los precios netos pagados por los clientes finales 4) La actora ejercita una acción 'follow on' y tiene la carga de acreditar el perjuicio y la relación de causalidad entre éste y la acción ilícita; 5) Inhabilidad del informe pericial aportado para fundar la reclamación; 7) 'Passing on' del supuestodañoo sobreprecio: en el hipotético caso de que se hubiera producido un incremento de precio éste fue trasladado a los clientes de la actora o cuando revendió el camión; 8) Prescripción de la acción: el dies a quo del cómputo del plazo prescriptivo es la fecha de publicación de la Nota de prensa de 19 de julio de 2016 que hizo público el resultado de la Decisión.

III.- La Sentencia de instancia estimó la demanda, en base a los siguientes argumentos:

1) LaDirectivadeDaños2014/104/UE de 26 de noviembre de 2014 traspuesta al Derecho español por el RD Ley 9/2017 de 26 de mayo introdujo modificaciones en la LDC que no tienen efecto retroactivo y no se aplican a las infracciones realizadas con anterioridad al 26 de mayo de 2017; en todo caso los principios fundamentales de la indemnización de losdañoscausados por conductas cartelizadas ya han sido fijados por la jurisprudencia del TJUE y del TS; la prueba de la acción ilícita y del nexo causal viene facilitada por la constatación administrativa de una conducta infractora del derecho de la competencia y la existencia de vínculo contractual, directo o indirecto, entre el perjudicado y el infractor, y en cuanto a la prueba del perjuicio, su constatación viene facilitada por la aplicación de la regla 'ex re ipsa', conforme a la cual se presume la existencia deldañocuando se imputa al demandado un ilícito del que como regla general derivandañosde la clase de los descritos en la demanda; en cuanto a su cuantificación, se estima suficiente el esfuerzo de recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación.

2) La acción no ha prescrito: el dies a quo del plazo de prescripción ha de ser el del conocimiento preciso y exacto de la duración de la infracción y de la identificación concreta de sus responsables, que se produjo el 6 de abril de 2017, fecha de la publicación de una versión provisional de la decisión en el DO de la UE.

3) Las actoras ostentan legitimación activa, como perjudicadas por la conducta infractora, en su condición de adquirentes directos o indirectos delvehículoafectado por el cartel.

4) La demandada tiene legitimación pasiva, en su condición de empresa sancionada por la Decisión; aunque no transmitiera directamente losvehículosha de responder como matriz y parte del grupo de las conductas de la filial.

5) La conducta antijurídica está probada; existe una Decisión firme de una autoridad de la competencia que constata una infracción del Derecho de la competencia y que tiene efecto vinculante, infracción que consiste en acuerdos colusorios sobre fijación de precios e incremento de precios brutos de los camiones medios y pesados en el EEE y en relación al calendario y la repercusión de los costes de introducción de emisiones para camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6, que abarcó la totalidad del EEE, manteniéndose desde el 17 de enero de 1997 al 18 de enero de 2011; existió un alineamiento concertado de precios brutos a efectos de su incremento, por lo que es obvio que el intercambio de información tuvo un resultado en la subida de precios brutos, lo que atenta al libre mercado y supone un perjuicio para el consumidor; la existencia deldañose desprende de la descripción de la conducta que se sanciona; un pacto sobre precios brutos repercute sobre los precios individuales para cada cliente, independientemente de los factores específicos que se tengan en cuenta en la negociación, pues el incremento se traslada necesariamente por toda la red de distribución y venta hasta llegar al consumidor final, no es aceptable que algún intermediario de esa cadena no repercuta el incremento al adquirente final; el precio bruto ha sido la base del precio de referencia, salvo que se prueba que el concesionario utilizó su propio margen de maniobra.

6) En cuanto a la valoración deldaño, se acogen las conclusiones del informe pericial aportado por la actora, confeccionado por el Sr. Rodrigo y otros y se estima en su integridad la reclamación formulada, con imposición de los intereses devengados desde la interposición de la demanda.

TERCERO.-Prescripción de la acción.

Señala la parte apelante en su recurso, como ya lo hizo en su escrito de contestación, que el dies a quo para el computo de la acción es el 19 de julio de 2016, fecha en que por la Comisión Europea se publicó la Nota de Prensa informando de la Decisión adoptada en dicha fecha, y en la cual se identificaba a los fabricantes sancionados, se concretaban los productos afectados, se describía la conducta sancionada y su ámbito tanto geográfico como temporal, y se informaba a los afectados de la posibilidad de interponer acciones dedañosfrente a los fabricantes de camiones de más de 6 Tm.

Esta cuestión ya ha sido objeto de estudio y análisis por esta misma Sala mediante sentencia de fecha 15 de enero de 2021, a la cual, por razones evidentes, nos remitiremos en este recurso. Y en aquella resolución se establece lo siguiente: 'La cuestión ha sido resuelta por numerosas sentencias de Audiencias dictadas en supuestos similares al presente, entre las cuales cabe citar laSAP Barcelona Sección 15ª de 17 de abril de 2020, que se pronuncia al respecto en los siguientes términos: '24. No es controvertido en esta instancia la aplicación del plazo de un año ex art. 1968CC para el ejercicio de la acción de naturaleza extracontractual de indemnización de losdañosy perjuicios ocasionados a la demandante por la existencia de un cartel del que formó parte la demandada y que llevó a cabo conductas colusorias de conformidad con elart. 101 del TFUE. Lo que se cuestiona es el dies a quo o fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción. 25. En materia de prescripción para el ejercicio de las acciones pordaños, el Tribunal Supremo ha desarrollado una jurisprudencia sobre la interpretación de los artículos 1968.2 y 1969 CC en relación con el comienzo del cómputo del plazo de prescripción de la acciones. Así la interpretación del dies a quo referido en los citados preceptos, ' desde que lo supo el agraviado ' o ' desde el día en que pudieron ejercitarse', se vincula al conocimiento efectivo deldañosufrido y al principio de indemnidad, de forma que el perjudicado debe poder conocer, antes de efectuar la reclamación, el alcance total deldañosufrido y disponer de todos los datos para poder ejercitar la acción de forma efectiva. 26. Entre las resoluciones más recientes y referidas a acciones de responsabilidad extracontractual laSTS de 6 de junio de 2019se remite a la doctrina consolidada en materia de prescripción entendiendo que el dies a quo debe situarse cuando se concreta en toda su dimensión eldañopersonal y los conceptos que han de incluirse en la indemnización, momento en el que el perjudicado ha podido tener cabal conocimiento del perjuicio sufrido para formular la correspondiente reclamación de indemnización dedañosy perjuicios. 27. En el caso que nos ocupa, consideramos que el conocimiento pleno de la conducta constitutiva de la infracción, de la calificación de tal conducta como infracción del Derecho de la competencia nacional o de la Unión, la identidad del infractor o infractores y que tal infracción le ocasionó un perjuicio al afectado, no se produce hasta el momento de la publicación de la versión no confidencial de la Decisión CE el 6 de abril de 2017, donde en toda su extensión se concretan los diferentes extremos necesarios para iniciar una reclamación, no siendo suficiente con la nota de prensa de 19 de julio de 2016 donde en una extensión de tres páginas se resumen los datos más relevantes de la Decisión pero sin concretar extremos que pueden ser relevantes a la hora de diseñar una línea de reclamación, así no se detalla cómo se han llevado a cabo las prácticas colusorias, ni se concreta la participación de cada una de las empresas que han formado parte en el cartel, ni el entramado societario dentro de cada una de las multinacionales afectadas, de forma que el perjudicado carece de la totalidad de los datos que le permitirá ejercitar una reclamación y cuantificar su perjuicio, conocimiento completo que adquiere en el momento en el que se publica la versión no confidencial de la Decisión de la CE el 6 de abril de 2017'. En el mismo sentido se pronuncia la SAP Bizkaia Sección 4ª de 4 de junio de 2020 : 'Sostienen las recurrentes que el plazo de prescripción de la acción, había concluido a la fecha de la primera reclamación, efectuada el 28 de marzo de 2018, por cuanto que desde el 16 de Julio de 2016, fecha en la que se publicó la nota de prensa de la Comisión Europea informado de la Decisión, la demandante ya tuvo a su disposición todos los elementos fácticos y jurídicos necesarios para tomar pleno conocimiento de la situación y adquirir plena aptitud en su caso para litigar. Respecto de este particular, sobre la determinación del dies a quo en la aplicación del art. 1968 del CC , en materia de defensa de la competencia, se pronunció la STS 528/2013, de 4 de septiembre , fijando la doctrina jurisprudencial conforme a la que el conocimiento deldañosufrido ha de determinar el inicio del plazo de prescripción. Esta doctrina se corresponde con la interpretación restrictiva de la prescripción, que obedece a criterios de seguridad jurídica y de presunción de abandono del derecho, estando asimismo conectada con el principio de indemnidad de la víctima, con la necesidad de preservar su derecho a ser íntegramente indemnizada en situaciones en que no ha podido, hasta entonces, conocer en su totalidad el alcance de sudaño, por causas no imputables a su persona o comportamiento. Como conclusión, en la presente materia, el momento en que el perjudicado tiene acceso a la información sobre la infracción del Derecho de la competencia es en el momento en que está en condiciones de conocer el alcance del perjuicio sufrido y determinarlo, para poder reclamar en la demanda su indemnización. Este acceso es el que le permite al perjudicado tener un conocimiento cabal del perjuicio sufrido'. 'Pues siendo cuestión nuclear la de fijar en qué momento tuvo la demandante acceso a la información precisa para tener conocimiento de la existencia de la conducta y el hecho de la misma que sea constitutiva de una infracción del Derecho de la competencia, de que se le había causado undaño, y de la identidad de los infractores (elementos que ya recogía a estos efectos de inicio de la prescripción el Libro Blanco de la Comisión Europea de 2 de abril de 2008, y que fueron a su vez recogidos en el art. 10.2 de laDirectivadedaños, y que la citada STS entendió que se compadecían con la doctrina jurisprudencial sobre la prescripción antes expuesta). No se puede omitir que en la nota de prensa de 19 de julio de 2016: se indican las empresas sancionadas sin concretar su identidad con una cierta exactitud. De hecho, en la Decisión se recoge ya no sólo la denominación completa incluyendo su tipología mercantil, sino que se incluyen específicamente en algunos casos a filiales del grupo de que se trate. A pesar de este conocimiento, conforme a la doctrina expuesta en la STS de 4 de septiembre de 2013 , el momento en que la demandante puede tener conocimiento de que la conducta constituye efectivamente una infracción del Derecho de la competencia, y en que asimismo puede conocer en su totalidad el alcance deldañosufrido, es el del conocimiento de la resolución sancionatoría de la autoridad de la competencia. Esta conclusión se compadece con la doctrina jurisprudencial conforme a la que el plazo de prescripción de un año para las obligaciones extracontractuales es indudablemente corto, y su aplicación no debe ser rigurosa sino cautelosa y restrictiva (doctrina reiterada en la STS 709/2016, de 25 de noviembre ).' También la SAP Pontevedra Sección 1ª de 15 de octubre de 2020 señala que: 'Y conforme a estos criterios hemos entendido en todos nuestros pronunciamientos anteriores que el anuncio, de una página, de la Comisión, de 19 de julio de 2016, no podía marcar el inicio del cómputo anual, sino que tal momento se había de identificar con la publicación de la versión provisional, el 6 de abril de 2017, y la publicación de su resumen en el DOUE, al menos con carácter general, y contra las empresas allí sancionadas. En esta versión es donde se especifican todos los datos necesarios para el ejercicio de la acción: descripción de las conductas, duración del cartel, empresas integrantes, participación de filiales, y referencia temporal exacta de la intervención de cada cartelista en las concretas conductas desarrolladas. Nos basta la comparación de ambos documentos, -nota de prensa, y publicación oficial del resumen de la Decisión -, para sustentar este argumento, que creemos también de general asunción por todos los órganos provinciales que hasta la fecha se han ocupado del tema, en línea con lo que venimos asumiendo desde este tribunal. Finalmente, consideramos que los propios argumentos del recurso confirman esta forma de ver las cosas, cuando todavía desde el texto oficial de la Decisión se sigue cuestionando el exacto alcance de su contenido: si en segunda instancia se sigue manteniendo que la Decisión no describe ninguna conducta capaz de producir undaño, resulta contradictorio afirmar que la nota de prensa proporcionaba información a los posibles perjudicados sobre los elementos necesarios para activar sus reclamaciones' En el mismo sentido se pronuncian lasSSAP Valencia Sección 9 de 16 de diciembre de 2019y15 de junio de 2020y la SAP Caceres 1 de 12 de noviembre de 2020 , entre otras muchas'.

Doctrina esta que consideramos de plena acogida por lo que, teniendo en cuenta que el dies a quo de la acción que se ejercita no es otro que el día 6 de abril de 2017, fecha de publicación en el DOUE de la Decisión, y visto que en el presente caso existen reclamaciones extrajudiciales de 5 y 6 de abril de 2018 y de 15 de marzo de 2019 recibidas por la hoy demandada (documentos 8, 9 y 9 bis de la demanda) que interrumpieron el plazo de prescripción, y que la demanda se interpuso el 29 de junio de 2019, debemos concluir que la acción no está prescrita y que no concurre en la sentencia recurrida el error denunciado por la parte recurrente, debiéndose por ello rechazar este motivo de apelación.

CUARTO.- Vehículos especiales.

Considera la parte recurrente que no es de aplicación al presente caso la Decisión al tratarse de vehículos especiales, en concreto, vehículos adaptados (Econic) y vehículos basureros, ya que la propia Decisión excluye los mismos del concepto de 'camión' y que en la demandada, tan solo existen como modelos de camiones medios y pesados los modelos 'Actros' y 'Axor'.

En este sentido debemos tener en cuenta que la Decisión unicamente excluye de su ámbito de aplicación los vehículos de uso militar y así consta en la respuesta que la propia Comisión remitió al Letrado de la parte demandante a la pregunta sobre la tipología/gama de camiones afectados por la Decisión, y ello en atención al contenido del Considerando 5 de la misma.

Y así figura en el referido Considerando cuando indica que los únicos camiones afectados pro la infracción son los camiones con un peso de entre 6 y 16 toneladas (camiones medios) y los camiones de más de 16 toneladas (camiones pesados), tanto camiones rígidos como cabezas tractoras, sin que mencione en ningún momento ni excluya a camiones de características especiales, salvo los militares.

QUINTO.- Sobre la naturaleza y alcance de la Decisión.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse también sobre dicha cuestión en la Sentencia mencionada de 15 de enero de 2021, donde se indicaba lo siguiente:

'Se alega también en el escrito de recurso que en lasentencia recurrida se interpreta erróneamente la naturaleza y alcance de la conducta sancionada en la Decisión de 19 de julio de 2016, pues dicha conducta consiste, según la recurrente, en un intercambio de información, y no en acuerdos de fijación de precios brutos o netos, destacando la recurrente que en la versión en inglés de la Decisión, de la cual no existe traducción oficial, no se emplea el término 'fixing' (fijación). Al respecto debemos señalar en primer lugar que, aunque es cierto que no existe traducción oficial de la versión auténtica en ingles de la Decisión, disponemos no obstante de la traducción oficial del Resumen de la Decisión publicado en el DOUE el 6 de abril de 2017, en cuyo apartado 2.3 Resumen de la Infracción se dice lo siguiente: '9) La infracción consistió en acuerdos colusorios sobre la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones en el EEE; y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones en el caso de los camiones medios y pesados exigida por las normas EURO 3 a 6 (...); 10) Estos acuerdos colusorios incluyeron acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE y el calendario y la repercusión de costes para la introducción de las tecnologías de emisiones exigida por las normas EURO 3 a 6'. En definitiva en esta traducción, cuya autenticidad no se cuestiona, se utilizan expresamente los términos 'Acuerdos o practicas concertadas sobre fijación de precios y los aumentos de precios brutos con el fin de alinear los precios brutos en el EEE...', de lo cual se desprende que la conducta sancionada consistió en la concertación de las empresas para fijar precios e incrementar los precios brutos de sus productos a fin de alinearlos en el EEE. Además, si acudimos al texto integro de la Decisión en la versión traducida al español aportada por la actora, el examen de varios de sus apartados, cuya traducción no solo no cuestiona la demandada sino que además resulta coincidente con la traducción jurada que ella misma aporta como documento 2 de su escrito de contestación, concluimos igualmente que la conducta sancionada en dicha comisión consistió en la fijación o concertación de precios. En concreto se indica en la Decisión que: '(68) La conducta descrita en el apartado 4 anterior puede ser calificada como una Infracción completa delarticulo 101 del TFUEy del articulo 53 del Acuerdo EEE consistente en varias actuaciones que pueden clasificarse como acuerdos o practicas concertadas en las que los Destinatarios sustituyeron conscientemente los riesgos que supone la competencia por la cooperación entre ellos; (69) Por consiguiente esta conducta presenta todas las características de un acuerdo y/o una practica concertada en el sentido delarticulo 101 apartado 1 TFUEy del articulo 53 apartado 1 del Acuerdo EEE que tenía por objeto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia con respecto a los camiones dentro del EEE...; (71)... El único objeto económico contrario a la competencia de la colusión entre los Destinatarios era coordinar el comportamiento de fijación de precios brutos de cada uno y la introducción de determinadas normas de emisión con el fin de eliminar la incertidumbre con respecto al comportamiento de los respectivos Destinatarios y en ultima instancia, la reacción de los clientes en el mercado. Las practicas seguían un único objeto económico, a saber, el falseamiento de la independencia de fijación de precios y la evolución normal de los precios para los Camiones en el EEE..... (81) La conducta contraria a la competencia descrita en los apartados 49 a 60 anteriores tiene por objeto restringir la competencia en el mercado del EEE. La conducta se caracteriza por la coordinación entre los destinatarios, que eran competidores, de los precios brutos, directamente y mediante el intercambio de los aumentos de los precios brutos previstos, la limitación y el calendario de introducción de tecnología conforme a las nuevas normas de emisión y el intercambio de otra información comercialmente sensible como la cartera de pedidos y los plazos de entrega. Dado que el precio es uno de los principales instrumentos de competencia, los diferentes acuerdos y mecanismos adoptados por los Destinatarios tenían por objeto restringir la competencia de precios en el sentido delarticulo 101 apartado 1 TFUEy del articulo 53 apartado 1 del Acuerdo EEE (...) (115) Los acuerdos de coordinación de precios como los descritos en la presente Decisión son por su propia naturaleza, una de las restricciones de competencia mas graves...'. Se sancionan en definitiva acuerdos o practicas empresariales dirigidos a la fijación de precios; en concreto el intercambio de precios brutos descrito en la Decisión tenía como propósito la concertación y coordinación de dichos precios, con la consiguiente reducción del margen de incertidumbre del mercado. El intercambio de información entre empresas y el consiguiente conocimiento por parte de cada empresa participante en las prácticas colusorias de los precios de sus competidoras es el presupuesto imprescindible para coordinar los precios, eliminando de esta forma la competencia del mercado en perjuicio de los clientes. En definitiva no apreciamos que en la resolución recurrida se interprete erróneamente la Decisión sancionadora'.

SEXTO.- Normativa aplicable; aplicación al caso de la jurisprudencia sobre daños ex re ipsa y relación de causalidad entre la conducta y el daño.

I.- Sobre la normativa aplicable a la adquisición de los vehículos con matrícula ....DRX, ....QQN y ....GDF, se indica que no es de aplicación el Derecho Español al tratarse de vehículos adquiridos en Alemania en fecha anterior al 11 de enero de 2009 y ello en base a las facturas aportadas como documento nº 10 de la demanda.

Ya se ha pronunciado el Tribunal Supremo sobre la competencia de los Tribunales españoles para conocer de las acciones follow on en los Autos 2140/19, de 26 de febrero, y 3430/19, de 19 de marzo. En la primera de dichas resoluciones se indica: 'Con carácter previo, la sala considera imprescindible poner de manifiesto los criterios generales de examen de competencia territorial aplicables a este tipo de reclamaciones, teniendo en cuenta la ingente cantidad de ellas planteadas a lo largo de toda la geografía española y las que puedan plantearse en el futuro.

El artículo 7.2 del Reglamento (UE) nº 1215/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2012, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, establece que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro, en materia delictual o cuasidelictual, 'ante el órgano jurisdiccional del lugar donde se haya producido o pueda producirse el hecho dañoso'. La primera cuestión que se plantea es si ese precepto atribuye, además de competencia internacional a un Estado, competencia territorial a ese mismo 'órgano jurisdiccional' de ese Estado.

La sala considera que las previsiones de dicho Reglamento establecen únicamente un fuero de competencia judicial internacional general que es el domicilio del demandado en un Estado miembro, abstracción hecha de la nacionalidad de la persona -artículo 4-, y una serie de excepciones, entre las que se encuentran las denominadas ' competencias especiales' del artículo 7, que permiten, en determinadas clases de pleitos, demandar a algunas personas domiciliadas en un Estado miembro en otro Estado. Tal es el caso de las acciones de daños derivados de la infracción del derecho privado de la competencia. Una vez determinado, conforme a dichos criterios, que los tribunales españoles son internacionalmente competentes para conocer de demandas contra cartelistas determinados por las resoluciones de la Comisión Europea cuyo domicilio está fuera de España, en atención a que el 'hecho dañoso' se produjo en España, la competencia territorial se ha de determinar por la normativa procesal interna'.

Siendo así, parece indiscutible que no existe inconveniente para que los Tribunales españoles asuman la competencia, y ello si tenemos en cuenta que el encargo de los camiones se produce desde España y la entrega de los camiones se realizó en España (doc. 15 aportado por la actora en la Audiencia Previa), en concreto en Torrejón de Ardoz, siendo ese el lugar donde se produjo el hecho dañoso.

II.- Respecto a la no aplicación al supuesto que nos ocupa de la jurisprudencia sobre daños ex re ipsa, y la relación de causalidad entre la conducta desplegada por el actor y el daño reclamado, ya se ha manifestado por este Tribunal en la sentencia referenciada anteriormente que ' Al respecto debemos indicar en primer lugar que en este caso la parte actora ejercitó su acción de reclamación de dañosal amparo del articulo 1902 CC y no en base al régimen de la Ley de Defensa de la Competencia derivado de la transposición de la Directiva2014/104/UE, y ello precisamente porque ésta no resultaba de aplicación al caso, al ser los hechos origen de la demanda anteriores a la citada Directiva, sin que, como señala laSTJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17) sea tampoco posible interpretar el derecho nacional conforme a la Directivacuando los hechos que se enjuician son anteriores a la misma, atendida la incorporación de una norma particular expresa sobre el ámbito de aplicación temporal de sus disposiciones ( articulo 22, apartados 1 y 2). Y de hecho la Sentencia recurrida resuelve la cuestión que se le plantea conforme al sistema de responsabilidad delarticulo 1902 CC , sin aplicar retroactivamente la Directiva2014/14, ni la presunción iuris tantum de existencia de dañocontemplada en el articulo 76.3 de la LCD que transpuso dicha Directiva, ni el principio de interpretación conforme a dicha Directiva. Por el contrario el juzgador alcanza sus conclusiones sobre la existencia del dañoligado causalmente a la conducta colusoria sancionada por la Decisión de la Comisión interpretando los elementos propios del sistema de responsabilidad del articulo 1902 CC conforme al acervo jurisprudencial del TJUE, lo cual resulta plenamente admisible, tal y como se ha pronunciado reiteradamente las Audiencias Provinciales en supuestos similares al presente. Reproducimos en este punto los argumentos de laSAP Valencia Sección 9ª de 16 de diciembre de 2019, por estimarlos plenamente trasladables al supuesto que nos ocupa. Señala en concreto dicha resolución: '(...)no cabe desconocer el previo acervo jurisprudencial del TJUE conforme al cual debe interpretarse nuestro derecho, y en particular el artículo 1902 del C. Civil (en conexión con el artículo 1106 del mismo cuerpo legal ) cuando la acción que se ejercita es la de reclamación de dañospor infracción de las normas de la competencia. Nuestro Tribunal Supremo, en la Sentencia de 7 de noviembre de 2013 , anterior a la Directiva, ya definió los parámetros interpretativos aplicables por referencia a la jurisprudencia del TJUE, al enlazar el análisis de la cuestiones controvertidas (y en particular a la defensa del 'passing on' por la parte demandada) al 'principio general del Derecho de la competencia de que cualquier persona tiene derecho a solicitar la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea, Pleno, de 20 de septiembre de 2001, caso Courage , asunto C-453/99, yde la Sala Tercera , de 13 de julio de 2006, caso Manfredi, asuntos acumulados C-295/04aC- 298/04).' Y en defecto de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento dedañosy perjuicios en el Derecho de la competencia, afirmó que la cuestión había de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. ' Nos encontramos ante el mismo escenario en la medida en que, por ser los hechos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva2014/104 (y su ulterior transposición a nuestro ordenamiento), no cabe su aplicación retroactiva, lo que no significa - como hemos anunciado en las líneas precedentes - que no dispongamos de instrumentos para resolver los temas litigiosos que se someten a nuestra consideración sin necesidad de forzar el principio de interpretación conforme, máxime cuando: 1) Losartículos 101y102 del TFUEproducen efectos directos en las relaciones entre particulares, generando para los afectados, derechos y obligaciones que los órganos jurisdiccionales nacionales deben aplicar (se declara, entre otras, en laSentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001- Courage C453/99- en línea con otros pronunciamientos anteriores). 2) La Directiva2014/104 se sustenta en los criterios jurisprudenciales precedentes del TJUE, por lo que no es necesario acudir a la cita - siquiera a efectos de interpretación orientativa - de un concreto precepto de la norma, porque en el considerando 12 se dice literalmente: 'La presente Directivaconfirma el acervo comunitario sobre el derecho a resarcimiento por los dañosy perjuicios ocasionados por Infracciónes del Derecho de la competencia de la Unión, especialmente en relación con la legitimación y la definición de dañosy perjuicios, de la forma establecida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y no prejuzga ninguna evolución posterior del mismo.' 3) Por tanto, acudiremos a la jurisprudencia comunitaria de la queDirectivase hace eco, para resolver los temas que nos plantean ambas partes litigantes. Y así en líneas generales (no exhaustivas): 'a. LaSentencia del TJUE (Sala Quinta) de 5 de junio de 2014 (Caso Kone), en sus apartados 20 a 26 (ambos inclusive) recoge la doctrina del Tribunal sobre: i) La eficacia directa de losartículos 101 TFUE, apartado1 ,y102 TFUEen las relaciones entre particularesSentencias BRT/SABAM, 127/73, EU:C:1974:6 , apartado 16; ii) La posibilidad de que cualquier persona solicite la reparación del perjuicio que le haya irrogado un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia ( sentencias Courage y Crehan, EU:C:2001:465, apartado 26; Manfredi y otros, EU:C:2006:461, apartado 60; Otis y otros, C 199/11, EU:C:2012:684, apartado 41, y Donau Chemie y otros, C 536/11, EU:C:2013:366, apartado 21) y el derecho a solicitar la reparación del dañosufrido cuando exista una relación de causalidad entre dicho dañoy el acuerdo o la práctica prohibidos; iii) Ante la inexistencia de una normativa de la Unión en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las modalidades de ejercicio del derecho a solicitar la reparación del dañoresultante de un acuerdo o práctica prohibidos por elartículo 101 TFUE, incluso a la aplicación del concepto de 'relación de causalidad', siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad (sentencia Manfredi). 'b. De laSentencia Manfredi ( C-295/04aC-298/04) de 13 de julio de 2006, y a los efectos de interés para nuestra decisión, resulta que: i) 'en virtud del principio de efectividad y del derecho de toda persona a solicitar la reparación del perjuicio causado por un contrato o un comportamiento que pueda restringir o falsear el juego de la competencia, los perjudicados no sólo deben poder solicitar reparación del dañoemergente, sino también del lucro cesante, así como el pago de intereses' , ii) 'En cuanto al pago de intereses, el Tribunal de Justicia recordó en el apartado 31 de susentencia de 2 de agosto de 1993, Marshall ( C- 271/91, Rec. p. I- 4367) que su concesión, según las normas nacionales aplicables, constituye un elemento indispensable de la indemnización.' iii) Y en línea con lo plasmado en laDirectiva, se excluye un eventual exceso de resarcimiento. 'c. En el marco del ejercicio de una acción de resarcimiento, sin desconocer la situación concreta examinada por el TJCE en la Sentencia de 20 de septiembre de 1999 (Courage), son elementos a valorar por el juez en el marco de una acción de indemnización de dañosy perjuicios ' el contexto económico y jurídico en el que se hallan las partes, ..., el poder de negociación ... posición de inferioridad notoria con relación a la otra parte... capacidad para evitar el perjuicio o limitar su cuantía, ... '. 'd. La Sentencia - ya citada - de 28 de marzo de 2019 - si bien en relación con elartículo 102 del TFUE- se refiere a ese acervo jurisprudencial, y cita, en particular a laSentencia de 5 de junio de 2014 (Kone y otros C-557/12), fijando las mismas conclusiones apuntadas en el apartado a. '4) Tampoco podemos obviar que, con anterioridad a la Directiva, existían normas [Reglamento (CE) 1/2003 de 16 de diciembre de 2002] y trabajos a considerar (Libro Verde sobre acciones indemnizatorias en 2005, Libro Blanco en 2008), siquiera a efectos orientativos. Igualmente es importante citar la Comunicación oficial de la Comisión sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas pordañosy perjuicios por incumplimientos de losartículos 101o102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europeapublicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 13 de junio de 2013, y la Guía Práctica para cuantificar el perjuicio en las demandas pordañosy perjuicios por incumplimiento de losartículos 101o102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, también en 2013. De esta última resulta (amen de la identificación de los métodos de cuantificación) los siguientes aspectos relevantes para nuestra decisión: a. El mero hecho de que las empresas participen en las actividades ilegales propias de un cartel, pese al riesgo que entraña para ellas la infracción de las normas de la competencia, ' indica que esperan obtener substanciales beneficios de sus acciones, es decir, que el cartel produzca efectos en el mercado, y, por consiguiente, en sus clientes .' b. Las conclusiones que se expresan en los parágrafos 139 a 145 de la Guía, se apoyan en un estudio encargado por la Comisión, sustentado, a su vez, en una serie de estudios empíricos ya existentes sobre los efectos de los carteles. Se concluye, en concordancia con otros análisis, que en el 93% de los casos se producen sobrecostes, siendo el coste excesivo medio (resultante de los datos analizados) del 20%. Y dice en el 145: ' Estas conclusiones de los efectos de los carteles no sustituyen a la cuantificación del perjuicio específico sufrido por los demandantes en un asunto concreto. Sin embargo, los tribunales nacionales, basándose en este conocimiento empírico, han declarado que es probable que, por regla general, los carteles den lugar a costes excesivos y que cuánto más duradero y sostenible ha sido un cartel, más difícil le resultaría a un demandado alegar que no había habido un impacto negativo sobre los precios en un caso concreto .' '5) En nuestro ámbito interno, sin perjuicio de salvar las diferencias propias de cada caso enjuiciado, la Sentencia de 7 de noviembre de 2013 (citada) nos ofrece pautas relevantes en orden a la valoración de las pruebas periciales y la cuantificación deldaño. De su contenido se desprende que un escenario de dificultad probatoria no debe impedir que las víctimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido, sino que tal dificultad justificaría una mayor amplitud o flexibilidad de los jueces para estimar el perjuicio en la medida en que el cálculo de las indemnizaciones haya de realizarse sobre hipótesis de situaciones fácticas no acaecidas realmente. Ello no permite, sin embargo, la arbitrariedad ni la confusión entre 'flexibilidad' y solución 'salomónica' carente de justificación. ' Al hilo de lo anterior, recordamos la doctrina consolidada relativa a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria que resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2014 ROJ: STS 5212/2014 - ECLI:ES:TS:2014:5212 en la que, con cita de la sentencia de 30 de marzo de 2010 ROJ: STS 1866/2010 - ECLI:ES:TS:2010:1866, destaca que su aplicación ' hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable, por la disponibilidad o proximidad a su fuente .' Criterio que se reitera en la Sentencia de 5 de octubre de 2016 (ROJ: STS 4273/2016 - ECLI:ES:TS: 2016:4273) y en la Sentencia de 7 de septiembre de 2019 (ROJ: STS 2854/2019 - ECLI:ES:TS: 2019:2854), que excluye su aplicación ' cuando ambas partes litigantes se encuentran en la misma posición jurídica .' Ello exige la ponderación de quien ostenta la posición prevalente y la facilidad de acceso a la información '6) Añadimos, finalmente que, también nuestro Tribunal Supremo, en diversos supuestos (propiedad industrial, competencia desleal, ...) ha estimado correcta la presunción de existencia del dañocuando se produce una situación en que su existencia ' se deduce necesaria y fatalmente del ilícito o del incumplimiento, o son consecuencia forzosa, natural e inevitable, o dañosincontrovertibles, evidentes o patentes, según las diversas dicciones utilizadas. Se produce una situación en que 'habla la cosa misma' ('ex re ipsa'), de modo que no hace falta prueba, porque la realidad actúa incontestablemente por ella '. Así resulta, entre otras, de la Sentencia de la Sala Primera de 17 de julio de 2008 (Rec. 2268/2001 ) o más recientemente, de la de

1 de octubre de 2014 ROJ: STS 3936/2014 - ECLI:ES:TS:2014:3936. ' La Audiencia de Zaragoza (sección 5ª), en la Sentencia de 1 de septiembre de 2015 ROJ: SAP Z 1823/2015 - ECLI:ES:APZ:2015:1823 se refiere a la doctrina del Tribunal Supremo relativa a la indemnización correspondiente a los casos de dañoso perjuicios causados como consecuencia de actos de competencia desleal, y la aplicación ' por lo general, salvo ciertas excepciones ' de la doctrina 'ex re ipsa' (cita laSentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2014). Y extrae las siguientes conclusiones: 1) en principio, se presume la existencia del dañocuando deriva de actos de los que por la propia razón de las cosas el dañoha de haberse causado. 2) se requiere que tales actos o conductas sean de tal entidad o naturaleza que deba entenderse que producen necesariamente el daño, en cuyo caso, el afectado solo ha de probar el hecho del comportamiento desleal y la relevancia del mismo. 3) La aplicación debe hacerse con ' cautela y prudencia ' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014): la flexibilidad probatoria ' no obsta al hecho de que a quien reclame la indemnización de unos dañosy perjuicios corresponda su prueba inicial, o cuando menos la exposición razonada y convincente de los hechos que permitan valorarlo en su justa medida, conforme a Jurisprudencia mantenida constantemente, sin tener que pasar por el reconocimiento de cantidades por esta vía de indemnización claramente fuera de lugar, que carezcan del debido fundamento, sin prueba suficiente que permita con cierta claridad precisarla .' ' La Audiencia de Alicante (Sección 8ª) ha tenido en cuenta la dificultad probatoria con que, en ocasiones, se encuentra la parte que reclama, y así lo indica, cuando toma en consideración que ' la iniciativa probatoria ha partido del demandante que ha contado con unas fuentes de información limitadas y condicionadas por el propio demandado ' Sentencia de 31 de mayo de 2019, ROJ: SAP A 2183/2019 - ECLI:ES:APA:2019:2183. ' Estos elementos (a modo descriptivo y no exhaustivo, o excluyentes de otros resultantes de las resoluciones del TJUE y de nuestro propio Tribunal Supremo) nos permiten fijar el marco en el que resolver las cuestiones controvertidas sin necesidad de forzar argumentos o referencias a los concretos preceptos de laDirectiva(ni a la Ley de Defensa de la Competencia en su versión vigente tras la transposición), pues tales normas, como ya hemos apuntado, son el trasunto de los criterios ya existentes en los pronunciamientos del Tribunal de Justicia, lo que nos permite dar una respuesta conforme al derecho y jurisprudencia aplicable en el momento de producirse los hechos. '(...) 'Sin perjuicio de las respectivas valoraciones que las partes hace del contenido de la Decisión y de los términos en los que se expresa la resolución apelada, de lo que no cabe duda para esta Sección de la Audiencia de Valencia, es que la Decisión reconoce un ilícito (que sanciona), y que dicho reconocimiento abre la vía al ejercicio de las acciones 'follow on' a los eventuales perjudicados por las conductas colusorias que describe. La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74). 'Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario ' tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, ' demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada ' tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último aportado relativo a las acciones por dañosdirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo). Por tanto, en el análisis del primero de los presupuestos que resultan del artículo1902 del C. Civil en interpretación conforme a los criterios de la jurisprudencia comunitaria, fijamos como primera conclusión la existencia de una infracción reconocida, y declarada por quien tiene competencia para ello, con efectos sobre el mercado, que permite seguir avanzando en el examen de los demás requisitos de la acción.''. En el mismo sentido se pronuncia la SAP Bizkaia Sección 4ª de 4 de junio de 2020 . Y la laAP Valencia 9ª reitera en su Sentencia de 15 de junio de 2020su postura favorable a presumir el dañoderivado de la Infracción sancionada en la Decisión de 19 de julio de 2016, aplicando la doctrina ex re ipsa, 'con la cautela y prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Dicho escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad delartículo 101 del TFUE[que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los carteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa del daño(pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción)', señalando a continuacion que: 'Sobre el contenido y alcance de la Decisión, hemos valorado (teniendo presentes la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por laSentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 ( T-379/10yT-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión que, aún tratándose de una infracción por el objeto, cabe apreciar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio del camión adquirido, en este caso, por TECNIMETAL EUROPA SL, el 7 de abril de 2003 (dentro del período de cartelización). La presunción de la existencia del dañono sólo ha sido apreciada poresta Sección de la Audiencia de Valencia (Sentencias de 16y 20 de diciembre de 2019, 23 de enero, 18y 24 de febrero, 25 de mayoy8 de junio de 2020) ylas Audiencias de Barcelona (17 de abril de 2020) yPontevedra (28 de febrero,12y 14 de mayoy5 de junio de 2020), sino también por los Tribunales alemanes, en particular, en el cartel de los fabricantes de camiones en laSentencia OLG de Sttugart de 4 de abril de 2019,o en la OLG Schleswig-Holsteinisches de 17 de febrero de 2020(ECLI:DE:OLGSH:2020:0217) transcritas parcialmente en el trabajo mencionado anteriormente, con precedente en laSentencia del Tribunal Supremo Alemán de 11 de diciembre de 2018sobre el cartel de los raíles de ferrocarril. Conviene cerrar la cuestión destacando laSentencia del TJUE de 2 de abril de 2020 (C-228/18), en la que, dando respuesta a una cuestión prejudicial elevada por el Tribunal Supremo de Hungría, sobre la aplicación delart.101.1 TFUEen los carteles 'por el objeto' y 'por los efectos', el Tribunal se refiere, respecto de los primeros, a la necesaria valoración de los efectos limitativos o distorsionadores de la competencia en mercados concretos, exigiendo un mínimo nivel de pronunciamiento y de prueba sobre carácter lesivo del acuerdo. En el caso que nos ocupa, pese a la parquedad de la Decisión de la Comisión sobre los efectos de las conductas sancionadas, cabe concluir, de su literalidad, la existencia de efectos en el mercado de camiones con la extensión temporal y geográfica que se describe, por lo que reiteramos el criterio que hemos venido manteniendo hasta el momento'. En términos similares se pronuncia la SAP Pontevedra de 15 de octubre de 2020 , al señalar que: 'En el plano material no existen dudas sobre que la norma jurídica aplicable para resolver el litigio viene constituida por el art. 1902 del Código Civil como norma nacional de articulación de las acciones de dañosderivadas de las Infracciónes privadas del Derecho de la competencia (cfr. STS 651/2013, de 7 de noviembre , cartel del azúcar). Estas acciones encontraban fundamento en la jurisprudencia comunitaria antes de la promulgación de la Directiva(SSTJ 20.9.2001, Courage , C-453/99, y 13.7.2006, Manfredi , C-295 y 298/04, entre otras), que enlazaron las acciones de dañoscon el Derecho primario ( arts. 80y 81 TCEE, hoyarts. 101y 102 TFUE). Y de dicha doctrina jurisprudencial, nacional y comunitaria, resulta posible inferir reglas de interpretación de los requisitos de aplicación del art. 1902 sustantivo singulares o específicas en el ámbito del Derecho de la competencia, que cubren los dos aspectos en discusión: presunción y cuantificación del daño. También se tendrá en cuenta, con el carácter orientativo que le es propio, la Guía Práctica de la Comisión Europea (...) Dentro de este marco jurídico, venimos sosteniendo invariablemente la validez y vigencia de la presunción de la causación del dañoa consecuencia de la conducta colusiva de los carteles, y la posibilidad de la estimación judicial del dañoen los casos de dificultad probatoria para su cuantificación, como principios plenamente vigentes en la interpretación del art. 1902'. Y, tras recordar que no resulta de aplicación la normativa vigente y sus presunciones de causación dedañosa consecuencia de la conducta de carteles, señala que '... no resulta necesario justificar dicha presunción en la existencia de una regla positiva que, precisamente, establezca que las conductas cartelizadas causan daños. Contrariamente a lo que sostiene el apelante una presunción de esta índole, por más que no resulte directamente aplicable, no sería más que la incorporación al texto positivo de una máxima de experiencia, sustentada en estudios empíricos (el citado informe Oxera, y el informe Smuda , de 2012, documentos que nos resultan ya sobradamente conocidos en este marco de litigación masiva) y doctrinales, y creemos que resulta asumida por el TJ y por el TS, por más que tampoco hayan hecho aplicación directa en asuntos anteriores a la vigencia de la Directiva. Es cierto que no es lo mismo un cartel hardcore de insumos o de materias primas, que un cartel de productos que incorporen una intensa actividad tecnológica, y de transformación, y que el mercado de camiones es un mercado distinto al del azúcar, al de la harina, -con el que ejemplifica la Guía Práctica -, o al de otros productos de la clase que sean. Pero presumir que la mayor transparencia en el mercado, -insistimos, en un mercado caracterizado por la transparencia, y en el que existe una fuerte integración vertical-, mediante el intercambio y alineamiento de precios brutos permitía mantener éstos en un nivel más elevado que el que resultaría de la libre competencia, es algo consustancial a la conducta que describe la Decisión, y no supone aplicación de ninguna presunción legal. Los razonamientos de la sentencia son enteramente conformes con el curso natural de las cosas, y constituyen presunciones de pensamiento naturalmente enlazadas con los hechos de los que se parte, y exactamente en la misma línea de razonamiento se han movido la totalidad de las resoluciones judiciales dictadas hasta el momento en todo el territorio español, en particular, las dictadas por órganos provinciales, como recientes estudios se han ocupado de demostrar, como apunta el recurrente. La propia Guía Práctica de la Comisión (apartado 140), explicita de forma similar la obviedad de que las empresas integrantes del cartel esperan que éste produzca efectos sustanciales en el mercado en términos de beneficios a costa de sus clientes, pues de lo contrario los riesgos asumidos por las empresas partícipes carecerían del menor sentido'. Cabe señalar que esta postura, expresada en las resoluciones citadas, se mantiene mayoritariamente en las resoluciones más recientes de Audiencias Provinciales como la SAP Caceres 1ª de 12 noviembre 2020 o la de Zamora 1ª de 15 de octubre de 2020.'

SÉPTIMO.- Error en la valoración de la prueba. Valoración de informes periciales.

Esta cuestión ya ha sido objeto de análisis por este Tribunal en la Sentencia de 15 de enero de 2021, debiendo reiterarse en este momento lo indicado en aquella resolución:

I.- 'Conviene recordar en primer lugar que conforme a una reiterada jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo con del Tribunal Constitucional: 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial «ad quem» para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un «novum iudicium» (entre otras, SSTC 194/1990, de 29 de noviembre , F. 5 ; 21/1993, de 18 de enero , F. 3 ; 323/1993, de 8 de noviembre , F. 4 ; 272/1994, de 17 de octubre, F. 2 ; y 152/1998, de 13 de julio , F. 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así, valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez «a quo», pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación' ( STC. núm. 21/2003, de 10 febrero ). Ahora bien, también se ha de precisar que la valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de las facultades del juzgador de instancia, que deberá llevar a cabo la evaluación de las mismas conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecida, como se encuentra, por la inmediación al deber presenciar personalmente el desarrollo de aquéllas. De tal suerte que cuando se trata de valoración probatoria, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción'. En concreto, sobre la valoración de la prueba pericial en supuestos como el que nos ocupa, conviene traer a colación la STS de 7 de noviembre de 2013 , en tanto que en la misma se exponen los parámetros a aplicar en dicha valoración. En la Sentencia citada se destaca la imposibilidad, tanto de acreditar con plena exhaustividad la extensión y alcance concreto de losdañossufridos por el perjudicado por una practica anticompetitiva, como de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, y se reconoce como esfuerzo de cuantificación suficiente la recreación de un escenario hipotético pero razonable de estimación de los dañossufridos por el actor, sin que pueda imponerse al lesionado una obligación de imposible acreditación de esos dañossegún un estandar de enjuiciamiento tan exigente como indeseable. En concreto señala la STS de 7 de noviembre de 2013 : 'Es lo que la propuesta de Directivallama la comparación entre la situación real, consecuencia de la práctica restrictiva de la competencia, y la 'situación hipotética contrafáctica', esto es, la que hubiera acaecido de no producirse la práctica ilícita. Para la propuesta, esta dificultad no debe impedir que las victimas reciban un importe de indemnización adecuado por el perjuicio sufrido sino que justificaría una mayor amplitud del poder de los jueces para estimar el perjuicio'. 'Lo exigible al informe pericial que aporte la parte perjudicada es que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneos. En un caso como el que es objeto del recurso, en que la demandada ha realizado una conducta ilícita generadora de daños, puede afirmarse con carácter general que no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del dañose limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada, especialmente por el obstáculo que para la reserva de la liquidación de los dañosy perjuicios a la ejecución de sentencia suponen las previsiones contenidas en los arts. 209.4 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Otra solución sería difícilmente compatible con el principio jurídico que impone compensar los dañossufridos por la actuación ilícita de otro y la tutela efectiva que debe otorgarse al derecho del perjudicado a ser indemnizado' 'En el apartado 17 de la Guía de la Comisión se indica que 'la cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia está, por su propia naturaleza, sujeta a limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. No puede haber un único valor 'verdadero' deldañosufrido que pueda determinarse sino únicamente las mejores estimaciones basadas en supuestos y aproximaciones. Las disposiciones jurídicas nacionales aplicables y su interpretación deben reflejar estas limitaciones inherentes en la cuantificación del perjuicio en demandas por dañosy perjuicios por incumplimiento de losartículos 101y102 TFUEde acuerdo con el principio de efectividad del Derecho de la UE, de manera que el ejercicio del derecho a solicitar dañosy perjuicios garantizado por el Tratado no sea excesivamente difícil o imposible en la práctica.' 'En definitiva; el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cartel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo 'razonable' (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda). (...) Respecto del contrainforme aportado por el responsable deldaño, no bastará que se limite a cuestionar la exactitud y precisión del informe que se rebate, sino que habrá de justificar una cuantificación alternativa mejor fundada'. En esta línea señala laSAP Barcelona Sección 15 de 17 de abril de 2020: '...Debemos partir de la dificultad que entraña valorar adecuadamente eldañoen supuestos como el que nos ocupa. La propia CE lo pone en evidencia cuando en su comunicación sobre la cuantificación del perjuicio en las demandas por dañosy perjuicios por incumplimiento de losartículos 101o102 TFUEafirma: 'La cuantificación del perjuicio exige comparar la situación actual de la parte perjudicada con la situación en la que estaría sin la Infracción. Esto es algo que no se puede observar en la realidad: es imposible saber con certeza cómo habrían evolucionado las condiciones del mercado y las interacciones entre los participantes en el mercado sin la Infracción. Lo unico que se puede hacer es una estimación del escenario que probablemente habría existido sin la Infracción. La cuantificación del perjuicio en asuntos de competencia siempre se ha caracterizado, por su propia naturaleza, por limitaciones considerables en cuanto al grado de certeza y precisión que puede esperarse. A veces solo son posibles estimaciónes aproximadas'. Por tanto, para determinar el dañoes preciso ser conscientes de que el tribunal ha de partir, mas que de hechos, de hipótesis sobre escenarios posibles, lo que determina, ya de forma aprorística, una situación de extraordinaria inseguridad y de dificultad',

II.-En el presente caso la parte actora fundamenta su cuantificación del dañosufrido como consecuencia de la conducta colusoria sancionada por la Comisión Europea en un informe pericial que utiliza los enfoques y métodos de cuantificación establecidos en el estudio Oxera de 2009 y en la 'Guía Practica para cuantificar el perjuicio en las demandas porDañosy Perjuicios por incumplimiento de losartículos 101o102 TFUE' de 2013 elaborada por la Comisión Europea, lo cual se ajusta a las recomendaciones del Informe Oxera de mayo 2019 sobre cómo evaluar los efectos de la Infracción en el mercado de los camiones, que aportó la demandada hoy recurrente como documento 12 de su contestación a la demanda. En concreto en el informe pericial aportado por la parte actora se emplea como método principal de cálculo el método sincrónico comparativo, que es uno de los ofrecidos por la Guía Practica de la Comisión de 2013, y como método secundario, de apoyo o de contraste, el método econométrico diacrónico también admitido en la Guía Practica, consistente en la comparación de precios durante la Infracción con los precios antes y después de la misma. En cuanto al método sincrónico éste consiste en la elección de un mercado similar al afectado por la Infracción, calculándose el sobreprecio en base a la diferencia entre dos valores: el valor cartelizado, derivado del comportamiento de los precios reales en el mercado afectado, y el valor contrafactual, calculado sobre el comportamiento de un mercado hipotético no cartelizado, construido siguiendo criterios de similitud, semejanza y analogía con el mercado afectado. En este caso la comparación se efectúa entre el mercado de camiones medianos y pesados (cartelizado) y el de camiones ligeros (menos de 6 Tm) y furgonetas (no cartelizado), y ello porque camiones ligeros y furgonetas hacen uso de insumos similares para su fabricación y suplen necesidades de transporte similares, si bien, como se afirma también en el propio informe, se ha utilizado como contrafactual principal el mercado de camiones ligeros, debido a la falta de coincidencia entre algunas variables del mercado cartelizado devehículospesados y el de furgonetas, en concreto de las variables relativas a marca y Norma Euro. Para construir las series comparables los peritos de la actora han partido del censo de precios brutos o de lista, facilitado anualmente por los fabricantes de cada marca y modelo de camión a la revista técnica de la Confederación Española de Transporte de Mercancías, que son datos disponibles en España para todo el periodo de duración del cartel; en concreto en el mercado cartelizado se tienen en cuenta los datos proporcionados anualmente por los propios fabricantes a la revista técnica citada respecto a 5.843vehículos, mientras que en el mercado no cartelizado se han considerado los datos de 569 vehículostambién obtenidos de la misma fuente. Se indica también en el informe que el elevado caudal de datos manejado en el método sincrónico comparativo entre mercado de camiones medios y pesados y el mercado de camiones ligeros ha permitido al equipo pericial efectuar una desagregación temporal del sobreprecio, para cada año dentro del ciclo total cartelizado, utilizando información sobre las principales características de los modelos de camión (masa máxima autorizada, potencia, marca, tecnología de emisiones), destacando los peritos que los resultados de las regresiones son altamente fiables por los test estadísticos que se han aplicado sobre los coeficientes individuales y sobre la regresión en su conjunto, y que, dado que los precios de los camiones afectados y de los ligeros se explican en función de las mismas variables, puede modelarse lo que habría sido una evolución competitiva de los precios de los camiones afectados por el cartel. En la pagina 20 del informe se incluye una gráfica de evolución comparativa que refleja una tendencia creciente que según los peritos es coherente con la dinámica en la evolución del cartel que se describe en la Decisión, que se intensificó a lo largo del tiempo, con tendencia creciente de perfeccionamiento. El precio medio por unidad de potencia para los camiones cartelizados muestra un crecimiento mas o menos sostenido en el tiempo con ligera caída durante 2004-2005 y los precios de camiones ligeros y furgonetas han permanecido en gran medida constantes a lo largo del mismo periodo de tiempo. Se reconoce que el análisis no es científicamente perfecto pues no considera una serie de factores que pueden influir en el precio del producto; en el caso de los camiones una comparación rigurosa exige homogeneizar las series teniendo en cuenta las variables adicionales que afectan a los precios y la forma de tenerlas en cuenta es incorporándolas en una regresión econométrica (método estadístico); de todas las variables se ha tenido en cuenta la potencia, la MMA, la marca, la Norma Euro y el tiempo (pag 67); se obtienen dos formulas y se aplica la formula del mercado no cartelizado al cartelizado, obteniéndose el precio que debería haberse pagado de no haber mediado el cartel, resultando un sobreprecio medio del 16,35%. En cuanto al método econométrico diacrónico, reconocen los peritos autores del informe (pagina 57) que su utilidad simplemente deriva de servir de contraste al análisis principal, pues presenta inconvenientes tales como la necesidad de controlar factores temporales que hubieran podido variar entre el periodo cartelizado y el periodo posterior (de 2011 a 2016), por cambios en los precios de los inputs de producción y del comportamiento de la demanda. Los sobreprecios resultantes de aplicar este modelo son, para la primera mitad del cartel (1997-2003) un sobreprecio medio del 13,87% y para la segunda mitad (2004-2010), 23,46%. También se explicita en el informe pericial de la actora (pagina 26) que el sobreprecio se transmite necesariamente al cliente final: tras el análisis de la contabilidad de 197 empresas desde 1993 hasta 2016 a lo largo de 14 años de duración del cartel, se concluye, desde la perspectiva de la rentabilidad y de los márgenes tanto de concesionarios oficiales como de distribuidores libres y multimarca, que resulta inverosímil la hipótesis de que los intermediarios en la compra de los camiones pudieran haber absorbido el sobreprecio producido por los fabricantes, al no haber cambiado sustancialmente los márgenes de los intermediarios entre el periodo anterior al cartel y durante el periodo del cartel; y que, tratándose de empresas con reducida rentabilidad, no es posible que pudiesen absorber el sobreprecio en sus compras, siendo además el promedio de margen de los distribuidores superior incluso entre los años 1997 y 2010 que en el periodo anterior, por lo que no cabe pensar que sus ingresos por camión pudiesen haber soportado una merma correspondiente al sobreprecio del cartel. En cuanto al informe pericial de la demandada, consiste básicamente en una critica del informe contrario, cuestiónándose en el mismo que la conducta cartelizada sancionada por la Comisión haya causadodañosy que éstos puedan presumirse a la vista del texto de la Decisión sancionadora, y realizándose a continuacion un análisis critico de los métodos de valoración del dañoempleados en el informe contrario. Debemos señalar no obstante a la hora de valorar este informe que, como indica la STS 7 noviembre 2013 , no es suficiente que el informe pericial aportado por el responsable del dañose limite a cuestionar la exactitud y precisión de la cuantificación realizada por el informe pericial practicado a instancias del perjudicado sino que es necesario que justifique una cuantificación alternativa mejor fundada. Sin embargo en este caso el informe pericial de la demandada no efectúa cuantificación alternativa, sino que simplemente descarta que se haya producido dañoalguno, lo cual no es aceptable, pues tal y como hemos expuesto a lo largo de esta resolución, existen elementos suficientes para presumir que la conducta sancionada en la Decisión de la Comisión ocasionó dañosy en concreto para concluir que el establecimiento e incremento de los precios brutos pactado por las empresas sancionadas hubo de transmitirse a través de la cadena de distribución y se reflejó en los precios netos o finales, salvo que la pérdida hubiera sido asumida por las empresas filiales o los concesionarios integrantes de dicha cadena, pero coincidimos con el juzgador de instancia en que esto último no se deduce del informe pericial de la demandada. Consideramos que la carga de la prueba de que la fijación o coordinación de los precios brutos acordada por las empresas competidoras sancionadas no tuvo reflejo en el precio final de venta incumbía a la parte demandada, por el principio de facilidad probatoria y su mejor y más fácil acceso a las fuentes de prueba; en concreto la demandada pudo haber aportado información referida al periodo objeto de la Decisión y a periodos anteriores y posteriores sobre comparativa de precios brutos anteriores y posteriores al 7 de enero de 1997, evolución de los precios de transferencia a concesionarios, sobre descuentos y otros parámetros tenidos en cuenta para la fijación de los precios netos, todo ello a fin de demostrar que los incrementos concertados de los precios brutos no tuvieron reflejo alguno en el proceso de fijación de precios de los camiones y en el precio final pagado por el cliente, y asimismo pudo haber demostrado que efectivamente los intermediarios o concesionarios asumieron el incremento de precios brutos sin repercutirlo a sus clientes y que sufrieron perdidas como consecuencia de tal práctica. Los peritos de la demandada critican el método sincrónico elegido por los peritos de la actora, porque no consideran análogos los mercados utilizados en el análisis comparativo efectuado por aquéllos, al entender que existen grandes diferencias entre los mercados, con distintas empresas competidoras, distinto uso de losvehículos, diferencias técnicas, etc. No obstante consideramos que, en tanto que no se ha demostrado lo contrario, no existen mercados más análogos que los de camiones medios y pesados y los de camiones ligeros, y de hecho los peritos de la demandada no proponen mercados que a su juicio guardarían mayor analogía con el mercado de camiones medios y pesados que el mercado de camiones ligeros.

Asimismo estimamos razonable la valoración efectuada por el juez de instancia sobre la razonabilidad de la elección de mercados comparados efectuada por los peritos de la actora y sobre la falta de influencia en el resultado de las diferencias entre uno y mercado que remarcan los peritos de la demandada. E igualmente resultan de acogida las críticas del juzgador a los métodos de contraste empleados por los peritos de la demandada, que en realidad no son propiamente métodos alternativos de cuantificación del daño, sino excluyentes de que tal dañose haya producido. . En concreto respecto de la réplica que realizan los peritos de la demandada del método sincrónico empleado por la parte actora con el objetivo de desvirtuar éste, ha de destacarse que los peritos de la demandada utilicen información sobre la evolución de los precios brutos de Iveco tanto de camiones medios y pesados como de camiones ligeros, pero incluyendo en el análisis los datos de 1997, en que se produjo una caída de precios brutos, y los de 2011, datos estos que sin embargo no fueron tenidos en cuenta por los peritos de la actora, por motivos que estimamos aceptables; así respecto de los datos de 1997, éstos no se tuvieron en cuenta por el comportamiento anómalo del mercado en ese año, influenciado probablemente por el cambio en el ejercicio precedente de la normativa europea en materia de emisiones contaminantes, introduciéndose la norma Euro2 el 1 de octubre de 1996 por la Directiva91/542/CEE, lo que provocó la necesidad de desprenderse de los stocks de vehículosque no cumplían la misma, a lo cual debemos añadir que, habiendo comenzado las practicas colusorias sancionadas el 17 de enero de 1997, resulta plausible que los efectos en el mercado no fueran inmediatos y que no se materializaran ese año, al tratarse de un periodo de transición; y en cuanto a los datos de 2011 éstos no se utilizaron en el análisis comparativo efectuado por los peritos de la actora por la sencilla razón de que los fabricantes ya no los suministraron a la revista técnica de la CETM, pues en esa época ya se habían iniciado las investigaciones de la Comisión. Compartimos asimismo las críticas del juzgador de instancia respecto del análisis que efectúan los peritos de la demandada con arreglo al método diacrónico de los precios de transacción de los camiones Iveco, por partir el mismo de los datos fácilitados por la propia demandada, no contrastados con las fuentes por los peritos, y porque además dichos datos son incompletos porque unicamente se utilizan los datos a partir de 2005, es decir, los datos de 8 de los 14 años de duración del cartel, y ello a pesar de que en la Guía Practica de la Comisión se contempla tomar en cuenta, además del periodo cartelizado, el anterior o el posterior. El juzgador de instancia acoge las conclusiones del informe pericial de la actora, lo cual compartimos. Dicho informe cumple los parámetros establecidos en la STS de 7 de noviembre de 2013 , en la cual recordemos se afirma que 'el perito ha de partir de bases correctas (teniendo presente la existencia y naturaleza del concreto cartel que examina y su incidencia en el mercado), ha de utilizar un método adecuado e hipótesis de trabajo 'razonable' (y razonada técnicamente, sustentada sobre datos contrastables, no erróneos), debe definir o delimitar el período temporal al que se contrae el informe, y contener las modulaciones necesarias (variación de costes, desprecio de factores irrelevantes y aplicación de las oportunas actualizaciones, cuando proceda)', que es precisamente lo realizado por los peritos de la actora, pudiéndose así concluir que: 1º Se utilizan métodos valorativos recomendados en la propia Guía Practica de 2013 y como método principal el sincrónico comparativo; 2º La comparativa se realiza con un mercado no cartelizado cuya analogía con el mercado cartelizado está suficientemente fundada, pues no hay evidencias de que exista un mercado más análogo al de los camiones medios y pesados que el de los camiones ligeros; 3º En los métodos empleados por los peritos de la actora se utilizan datos públicos fácilitados anualmente por los propios fabricantes; en concreto se parte de los precios brutos o de lista de camiones medios y pesados publicados en la revista técnica de la Confederación Española de Transportes de Mercancías entre 1998 y 2010 que corresponden a productos afectados por el cartel; 4º El informe pericial de la actora individualiza los sobrecostes por periodos anuales, observándose un incremento con cifras creibles y calculados en horquillas bajas; 5º Contiene una explicación suficiente del método utilizado, sus bases, resultado y proceso seguido para obtener el porcentaje medio de sobreprecio en el mercado cartelizado. Concluimos también que del informe pericial la parte demandada hoy recurrente no se deduce la existencia de 'passing on' o repercusión por los actores del sobrecoste a sus clientes aguas abajo. Señala la STS de 7 noviembre 2013 sobre la carga de la prueba del 'passing on' lo siguiente: 'para que los compradores directos no tengan derecho a ser indemnizados por este coste excesivo sería necesario probar que ese dañofue repercutido a terceros, concretamente a sus clientes (lo que en la terminología del Derecho de la competencia suele denominarse como mercados 'aguas abajo'). Pese a la polémica existente sobre la idoneidad de este argumento defensivo (rechazado, por ejemplo, en lasentencia del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de 17 de junio de 1968, Hanover Shoe Co. v. United Shoe Machinery Corp ., 392 US 481 [1968]), los trabajos realizados en la Unión Europea (Libro verde, Libro blanco y propuesta de Directiva) admiten la oponibilidad de esta defensa, que ya ha sido admitida por el Tribunal de Luxemburgo en relación a la indemnización de dañosy perjuicios por impuestos y cargas administrativas contrarios al Derecho comunitario. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que como excepción al principio de devolución de los tributos incompatibles con el Derecho de la Unión, la restitución de un tributo recaudado indebidamente podrá denegarse cuando dé lugar a un enriquecimiento sin causa del sujeto pasivo. La protección de los derechos garantizados en esta materia por el ordenamiento jurídico de la Unión no exige la devolución de los impuestos, derechos y gravámenes recaudados con infracción del Derecho de la Unión cuando se haya demostrado que la persona obligada al pago de dichos derechos o tributos los repercutió efectivamente sobre otros sujetos (sentencia, de Pleno, de 14 de enero de 1997, caso Société Comateb y otros contra Directeur général des douanes et droits indirects , asuntos acumuladosC-192/95aC-218/95; sentencia, Gran Sala, de 6 de septiembre de 2011, caso Lady & amp; amp; amp; Kid y otros contra Skatteministeriet ; y sentencia, Sala Séptima, de 16 de mayo de 2013, caso Alakor Gabonatermel õ és Forgalmazó Kft. contra Nemzeti Adó- és Vámhivatal Észak-alföldi Regionális Adó Fõigazgatósága , asuntoC-191/12)'. 'A falta de una regulación comunitaria específica sobre el resarcimiento de dañosy perjuicios en el Derecho de la competencia, la cuestión ha de resolverse aplicando las normas de Derecho interno. Conforme a este, es admisible que aquel a quien se reclama una indemnización de dañosy perjuicios causados por un ilícito concurrencial oponga que quien realiza la reclamación no ha sufrido dañoalguno pues lo repercutió 'aguas abajo'. Dado que la indemnización de los dañosy perjuicios derivados de una práctica restrictiva de la competencia responde a criterios compensatorios y que también en este campo rige el principio que veda el enriquecimiento sin causa, no es razonable que se indemnice a quien no ha sufridodaño. 'Se afirma en los trabajos realizados al respecto en la Unión Europea que la carga de la prueba de los hechos constitutivos del 'passing-on' debe recaer sobre la empresa infractora, y que el nivel de la prueba para esta defensa no debería ser inferior al nivel impuesto al demandante para acreditar el daño. A falta de normativa comunitaria que regule tal cuestión, en nuestro Derecho interno los criterios han de ser similares a los expuestos, por aplicación del apartado tercero del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al tratarse de hechos que impedirían la eficacia jurídica de los hechos constitutivos de la acción. Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los dañossufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega'. En el mismo sentido señala laSAP Valencia Sección 9ª de 15 de junio de 2020que 'No basta con alegar la repercusión del sobrecoste aguas abajo, sino que se han de concretar las alegaciones y aportar un principio de prueba que permita su constatación'. Sentado lo anterior, como se indica por los peritos de la actora (pagina 27 de su informe), los perjudicados solo podrían repercutir a terceros el sobrecoste de dos formas: en la reventa del camión en el mercado de segunda mano y en el precio del porte al cliente, tratándose de transportistas. Sin embargo en este caso la parte demandada, que es sobre quien como vemos recaía la carga de acreditar tales extremos, no ha acreditado que se haya producido tal reventa ni que se haya repercutido el sobrecoste en el precio de los portes, siendo en todo caso insuficiente para tal fin el informe pericial aportado, en tanto que está basado en meras hipótesis de repercusión de sobrecostes que como decimos no se han probado. Afirma también la recurrente que los actores debieron deducir en sus declaraciones fiscales el coste de adquisición de losvehículosy que la reducción fiscal se presume 'iuris et de iure', argumento este que ha de ser igualmente rechazado. Como señala laSAP Valencia Sección 9ª de 15 junio 2020, en un supuesto en que por el recurrente se denunciaba también que el actor obtuvo una reducción fiscal porque, siendo el vehículoun activo empresarial utilizado para una actividad empresarial, su coste se amortiza en un período de entre cinco y diez años, de manera que el demandante dedujo íntegramente el coste de adquisición en sus declaraciones fiscales, lo cual habría producido una reducción equivalente de su base imponible, con la consecuencia de una menor cuota del impuesto, este argumento ha de ser rechazado porque: '(...) El mayor o menor coste fiscal para el adquirente derivado de un mayor o menor precio satisfecho, no es relevante para la reparación que ahora fijamos y que viene constituida por un sobrecoste, precio efectivamente satisfecho, como deuda de valor. La elección del método de amortización por el que se reparte en el tiempo el coste de adquisición del inmovilizado destinado a la actividad, por sí mismo, no supone más que el aplazamiento de tal coste en sucesivos ejercicios tributarios para su oportuna deducción de acuerdo con la norma que regula el impuesto de sociedades. Las repercusiones fiscales que derivan de la tributación de la mercantil conforme al impuesto de sociedades, suponen circunstancias ajenas a la cuantificación que aquí de hacemos del perjuicio. Entenderlo de otro modo supondría tener en cuenta también: i) el exceso de IVA que se satisfizo en su momento por el demandante; ii) o la tributación que corresponderá por la reparación aquí fijada como ingreso extraordinario, que supondrá un importe equiparable al que fue objeto de deducción durante la amortización'.

OCTAVO.- Sobre la posible reducción de la cantidad objeto de reclamación.

I.-Respecto a la posibilidad de haber repercutido el sobrecoste aguas abajo o defensa del 'passing on', que también se invoca en el recurso, baste remitirse a lo sentado al efecto en la STS 651/2013, de 7 de noviembre, sobre la necesidad de que la parte demandada pruebe que el demandante haya logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia del cartel. Y, en el asunto que nos ocupa la parte demandada niega el daño y, en todo caso, no se practica prueba que acredite los extremos indicados, por lo que, asimismo, debe rechazarse tal alegación.

A este respecto, procede la cita de la SAP de Vizcaya, sección 4ª, del 04 de junio de 2020 (ROJ: SAP BI 265/2020 - ECLI: ES:APBI:2020:265 ) y la Sentencia de la AP Valencia 23/01 /2020h, que establece:

'Para resolver esta cuestión, vinculada a la valoración de los informes periciales aportados por las partes, retomamos los criterios que resultan de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 ROJ: STS 5819/2013 - ECLI:ES:TS:2013:5819 cuando dice: 'Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega.' Y añade más adelante: 'en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cartel. (...) No se ha practicado prueba adecuada para acreditar tal extremo, pues la prueba propuesta y practicada solo acredita extremos relativos a la repercusión del aumento del precio. La inactividad probatoria de la parte demandada sobre este particular ha sido casi absoluta por cuanto que partía de la base de que no había existido cartel y los precios habían sido negociados.'

Pues bien, en el caso que nos ocupa, la parte demandada no aporta las bases sobre las que articular tal posible alegación. De forma que no puede alcanzarse la conclusión que formulan las demandadas en sus contestaciones referentes a que los daños alegados, de haberse producido, se habrían repercutido 'aguas abajo'.

II.- Sobre la reventa del vehículo con matrícula ....GDF, el hecho de haber vendido el camión años después de su adquisición no es un verdadero passing on; se trataría de la venta del camión en el mercado de segunda mano, que no opera como el mercado de camiones nuevos. Obsérvese lo que dice la STS de 07.11.2013 sobre el verdadero passing on, que en su verdadero significado ni siquiera se limita a un incremento del precio de los servicios que presta el transportista -en nuestro caso-:

'Aunque en ocasiones, de un modo reduccionista, se habla del 'passing-on' como simple repercusión de precios en el sentido de incremento del precios en el mercado 'aguas abajo' en proporción al incremento de precios sufrido en el mercado 'aguas arriba', en realidad lo que debe haberse repercutido a los clientes no es el tal incremento del precio sino el perjuicio económico derivado del mismo, el daño.'

Por otra parte, tampoco se ha acreditado el supuesto beneficio fiscal a que se refiere la contestación, como lo que igualmente resulta de aplicación el art. 217LEC. Y, en cualquiera de estos dos casos, igualmente se podría oponer a la alegación de la demandada que, en el caso de que se apreciara cualquier repercusión, este incremento de precios pudieran haber incidido en la demanda de los servicios ofertados. Como también la carga impositiva del resultado del presente procedimiento. En definitiva, más que una reclamación acomodada a los razonamientos de la STS DE 07/11/2013, se trata nuevamente de dotar de gran complejidad a una reclamación que, en esencia, no ha de revestir de la misma.

Por todo lo expuesto el recurso de apelación formulado debe ser desestimado.

NOVENO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que deban imponerse las costas de esta alzada a la parte recurrente ( art. 398LEC).

DÉCIMO -. La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación legal de la mercantil DAIMLER AG frente a la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2020 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad, CONFIRMANDO dicha resolución en su integridad y condenando a la parte recurrente al abono de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Devuélvase a DAIMLER AG el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art.477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art.469 LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciónes recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art.477.2 LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 2076 21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.