Encabezamiento
ROLLO NÚM. 000043/2021
M
SENTENCIA NÚM.: 772/2021
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN DOÑA CRISTINA MARTÍNEZ MEDRANO
En Valencia a quince de junio de dos mil veintiuno.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 000043/2021, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 004515/2018, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a B.B.V.A. S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don/ña ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, y de otra, como apelados a Teodulfo y Sandra representado por el Procurador de los Tribunales don/ña JAVIER FRAILE MENA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por B.B.V.A. S.A..
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 25 BIS DE VALENCIA en fecha 15 de junio de 2020, contiene el siguiente FALLO: 'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D. Teodulfo y Dª. Sandra, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., y en consecuencia:
DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la cláusula 4ª 'COMISIÓN DE APERTURA' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Francisco Badia Escriche, con número de protocolo 1.680 en fecha 13 de julio de 2011, teniéndola por no puesta.
DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la Cláusula 5ª 'GASTOS' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Francisco Badia Escriche, con número de protocolo 1.680 en fecha 13 de julio de 2011, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, impuestos, gastos de gestoría y tasación, así como costas judiciales, teniéndola por no puesta.
DECLARO la nulidad parcial por abusividad de la cláusula 6ª 'INTERESES DE DEMORA' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Francisco Badia Escriche, con número de protocolo 1.680 en fecha 13 de julio de 2011, teniéndola por no puesta con continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada de la escritura litigiosa.
CONDENO a la entidad demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones manteniendo su vigencia el contrato con el resto de las cláusulas.
CONDENO a la demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a abonar al actor las siguientes cantidades:
Por aranceles notariales: 426,29€.
Por aranceles registrales: 185,47€.
Por gastos de gestoría: 185,85€.
CONDENO a la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a abonar al actor la suma de 600€ en concepto de comisión de apertura.
CONDENO a la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a abonar al actor la suma de 300,84€ por el perjuicio generado por el uso de un interés de demora abusivo, en cuanto que ha supuesto un incremento de la cuota tributaria del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, sobre la base de la declaración de nulidad de la cláusula del interés de demora.
Cantidades estas que se incrementaran con los intereses legales de esa cantidad desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.
Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes. '
SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por B.B.V.A. S.A., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.
TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO.- La sentencia dictada por el juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia, con fecha 24 de septiembre de 2020 estimó parcialmente la demanda instada por la representación de D. Teodulfo y Dª. Sandra, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., declarando la nulidad parcial por abusividad de la cláusula cuarta 'COMISIÓN DE APERTURA' contenida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada ante el Notario de Valencia, D. Francisco Badia Escriche, con número de protocolo 1.680 en fecha 13 de julio de 2011, teniéndola por no puesta; la de la cláusula 5ª 'GASTOS' contenida en la misma escritura, en lo relativo a la imposición a la parte prestataria de los gastos por aranceles notariales y registrales, impuestos, gastos de gestoría y tasación, así como costas judiciales, teniéndola por no puesta; y la de la cláusula 6ª 'INTERESES DE DEMORA' con continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada de la escritura litigiosa. Y condenaba a la demandada a abonar los gastos indebidamente abonados por la actora: Por aranceles notariales: 426,29€; Por aranceles registrales: 185,47€ y por gastos de gestoría: 185,85€. Asimismo, condenó a la citada entidad bancaria a reintegrar el importe de 600€ en concepto de comisión de apertura y a abonar la suma de 300,84€ por el perjuicio generado por el uso de un interés de demora abusivo, en cuanto que ha supuesto un incremento de la cuota tributaria del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, sobre la base de la declaración de nulidad de la cláusula del interés de demora; con sus intereses y sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Contra dicha resolución planteó recurso de apelación la parte demandada que ciñó las razones de su discrepancia con la resolución recurrida, en síntesis, de un lado, a la comisión de apertura, invocando el contenido de la sentencia del TS 44/2019 de 23 de enero de 2019, argumentando, en síntesis, que forma parte del precio del dinero, que se refiere a operaciones imprescindibles que no es necesario acreditar, sin que tampoco resulte necesario que se trate de una cláusula proporcional, siendo conocida, y no susceptible de control de abusividad en cuanto es, o forma parte, del precio del contrato y se negocia entre las partes como tal y además está recogido en la normativa de aplicación.
En segundo lugar, sobre la improcedencia a abonar a la demandante el nombrado exceso en el pago del impuesto sobre actos jurídicos documentados, pues, en tal caso, debería haberse solicitado la modificación de la responsabilidad hipotecaria, lo que no se ha hecho y corresponde al deudor el pago íntegro del impuesto, no siendo efecto derivado de la nulidad de la cláusula de intereses de demora.
La parte actora se opuso al recurso de apelación, solicitando su desestimación, e impugnó, a su vez, la sentencia recurrida, solicitando el 100% del importe de la tasación del inmueble y la condena en costas a la parte demandada, por estimación sustancial, al existir reclamación extrajudicial no atendida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos sintéticamente expuestos.
SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida salvo en cuanto se oponga a lo que seguidamente se dirá.
I. Recurso de la parte demandante.-
2.1.- Sobre la comisión de apertura.-
La sentencia de 2 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 186/2020, Pte. Sr. Pedreira) fijó posición de esta Sala sobre la cuestión, como reitera, entre otras, con invocación de aquella resolución la SAP, Civil sección 9 del 27 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP V 3995/2020 - ECLI:ES:APV:2020:3995 , ponente Sra. Martorell) y otras muchas posteriores, en el sentido siguiente:
"Respecto a esta cuestión, la presente Sección 9ª ha venido aplicando los criterios fijados por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su Sentencia nº 44/2019, de 23 de enero .
Recientemente, el Tribunal de Justicia se ha pronunciado sobre el eventual carácter abusivo de esta comisión, de forma específica, en su Sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ). Esta resolución reitera inicialmente criterios que ya constaban en previos pronunciamientos del propio Tribunal (v. gr., aplicación en cualquier caso de la exigencia de redacción clara y comprensible, que además no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical; así apartado 66 con cita de la Sentencia de 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18 , apartado 46). Sin perjuicio de ello, y en relación con la abusividad, efectúa además una importante declaración:
' El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente'.
Siendo aplicable a la presente cuestión el Derecho de la Unión Europea, tal aplicación debe efectuarse de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, lo que conlleva, necesariamente, revisar la fundamentación que sustentaba nuestra decisión en Sentencias precedentes sobre esta cláusula.
En el caso de autos la cláusula cuarta contiene, junto a la previsión de otras comisiones, la siguiente estipulación: ' Este préstamo devengará, en el momento de su constitución, y por una sola vez, una comisión de apertura del 0,25 por ciento sobre el límite inicial de la operación'.
Abordando en primer lugar la comprensibilidad de la cláusula, más allá del plano gramatical, y entendiendo tal exigencia de manera extensiva conforme señala el Tribunal de Justicia (apartado 67 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), hemos de reseñar que la única prueba obrante en autos es la documental, aportada por la parte demandante, y si bien obra oferta vinculante (...), no cabe deducir ciertamente de la misma y de la escritura de préstamo que la parte demandada comunicase a los prestatarios-consumidores elementos para que pudieran adquirir conocimiento de la función de la cláusula dentro del contrato de préstamo y, sobre todo, de los motivos que justificaban la retribución correspondiente a esta comisión (Sentencia de 16 de julio de 2020 , con remisión por analogía, a la Sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , apartado 77).
A partir de ello, y en orden a examinar la abusividad en sentido propio, se advierte que la demanda ya cuestionaba expresamente que la comisión correspondiese a algún gasto o a la prestación de algún servicio efectivo de la demandada, y destacaba que su cuantía se calculaba por aplicación de un porcentaje y no en función del coste de supuestas labores preparatorias. Frente a ello, la entidad demandada no ha aportado justificación alguna, no demostrando que esta comisión responda a servicios efectivamente prestados y gastos en los que hubiera incurrido, por lo que de conformidad con el criterio expresado por el Tribunal de Justicia (apartado 77 y declaración 3 de la Sentencia de 16 de julio de 2020 ), ha de reputarse que la cláusula causa, en detrimento de los consumidores, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Procede, por ello, revocar en este aspecto la Sentencia apelada y declarar la nulidad de la cláusula.
En el supuesto presente la comisión de apertura, recogida en el pacto cuarto, punto 1 de la escritura de la escritura de hipoteca unilateral de 13 de julio de 2011, fue satisfecha, por una vez, liquidable y pagadera al formalizarse la operación, por importe de 600 Euros, cuyo reintegro acordó la sentencia recurrida, y procede mantener en los mismos términos, desestimando dicho motivo de recurso.
2.2. Sobre el exceso sobre el IAJD.-
La cuestión relativa al exceso en la liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados ha sido objeto de pronunciamiento en múltiples sentencias de esta Sección, y así en la Sentencia de 11 de diciembre de 2018 (Rollo de Apelación 768/2019; Pte. Sr. Martínez Carrión) en un supuesto en el que, como ahora, se solicitaba la restitución de la parte proporcional de la liquidación del impuesto sobre actos jurídicos documentados con sustento en la declaración de nulidad por abusivos, de los intereses de demora. Y el criterio resultante de dicha resolución se ha venido reiterando en los sucesivos pronunciamientos que ha dictado esta Sección de la Audiencia Provincial de Valencia en los diversos procedimientos judiciales en los que se ha sometido el mismo problema a nuestra consideración, en términos similares a los que ahora se nos plantea, por ejemplo en sentencias 1.150/20 en el Rollo de Apelación 378/20, sentencia 1132/20 en el Rollo de Apelación 381/20, o en la sentencia 1134/20 de 6 de octubre, Rollo de Apelación 391/20, en la que ya decíamos:
'No plantea la parte actora que controversia sobre quién pueda ser el obligado al pago del impuesto, pues acepta ya en la demanda que ese obligado es el prestatario, por lo que no reclama la devolución de todo lo pagado por impuesto sino únicamente aquella parte que considera indebidamente incrementada merced a unos intereses moratorios abusivos.
El recurso de apelación se desestima por lo siguiente:
En primer lugar, porque del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, se desprende que no vincularán al consumidor las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional; y el efecto restitutorio que de ese artículo resulta ha sido interpretado por el TJUE en el sentido de que la cláusula declarada nula por abusiva 'no podrá tener efectos frente al consumidor', y 'la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula' (cfr. STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C 154/15, C 307/15 y C 308/15); es decir, las cláusulas abusivas no deben producir efectos vinculantes para el consumidor (cfr. ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C- 486/16).
Por tanto, si a causa de la cláusula declarada abusiva, la de intereses moratorios, el consumidor tuvo que pagar una cantidad superior por impuesto de actos jurídicos documentados a la que hubiera pagado prescindiendo de esa cláusula abusiva, el empresario debe indemnizarle con el fin de restablecer la situación de hecho en la que se encontraría sin la cláusula anulada.
En segundo lugar, porque en la demanda la petición de restituir lo abonado en exceso por el impuesto se plantea como efecto de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, y no como efecto de la nulidad de la cláusula que impone todos los gastos al prestatario. Y la parte demandada, ahora apelante, se allanó a la petición de declaración de nulidad de esos intereses moratorios sin hacer ninguna salvedad respecto a los efectos que se pedían como derivados de esa nulidad.
Finalmente, como argumenta la sentencia de primera instancia, los cálculos efectuados por la parte demandante en su escrito inicial no han sido impugnados en ningún momento por la demandada, por lo que ahora deben aceptarse.'
Los criterios anteriores se contemplan en la sentencia del pasado 27 de febrero de 2020, en la que, respecto a la necesidad de distinguir entre las responsabilidades personales y reales, indica:
' Para obtener la reparación de lo pagado indebidamente por la imposición abusiva por la entidad de los intereses moratorios, no es preciso modificar la responsabilidad hipotecaria fijada en la escritura, que no se ha impugnado;
Que, dado que la cuota líquida del IAJD se calcula sobre las cuantías determinadas para la responsabilidad hipotecaria (principal, intereses -sin distinción- y costas), ( art. 30 LTPAJD y art. 114 LH), no se vislumbra la indebida liquidación del impuesto (cuestión que, en cualquier caso, escapa de nuestra jurisdicción);
Que el deber de resarcir el perjuicio causado por el comportamiento de la entidad es compatible con el mantenimiento de los límites de responsabilidad hipotecaria y la corrección de la liquidación tributaria sobre aquella base.
Esta misma línea es la seguida por la audiencia Provincial de Alicante, sección 8ª, en Sentencia de 20 de noviembre de 2019 (R. 1974/18 ):
'En efecto, la base imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la LTPAJD, 'estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos...'. En consecuencia, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria, que, conforme al art. 114LHy concordantes del RH, y tal y como indica la escritura de constitución de la hipoteca, se integra por varios conceptos, entre los que está el interés de demora. Es por ello que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, el principio de no vinculación a las cláusulas abusivas, y de restablecimiento de la situación de hecho y de derecho que hubiera existido de no incluirse dicha cláusula (según doctrina asentada del TJUE y del TS), se justifica sobradamente, ex art. 1303CC, la condena de la entidad prestataria, pues de no haber incluido un interés declarado nulo, el prestatario hubiera pagado una cantidad menor en la liquidación del impuesto.'
En relación con el importe objeto de condena, no se hizo impugnación del mismo ni en la contestación de la demanda ni en esta alzada, por cuanto se ha de confirmar el propuesto por el actor y aceptado por la sentencia.'
Los argumentos reseñados son aplicables al caso que enjuiciamos, dada la incidencia que el interés de demora previsto en el contrato tiene sobre el cálculo de la base del impuesto sobre actos jurídicos documentados, de manera que al tratarse de una cláusula nula la que determinaba el tipo del interés de demora, debemos considerar que la misma no produjo efecto alguno, debiendo tenerse por no puesta y tampoco debió producirlos a los efectos de la base imponible del impuesto, sin que haya sido cuestionado el cálculo de tal exceso respecto del concreto importe determinado en la sentencia de primera instancia por lo que la consecuencia es la desestimación del recurso y la íntegra confirmación del pronunciamiento judicial cuestionado.
Se desestiman los dos motivos del recurso de apelación que planteó la parte demandada.
TERCERO.- Sobre la impugnación de la sentencia que plantea la parte actora.-
3.1. Sobre los gastos de tasación del inmueble.-
La parte actora reclama la concesión de los gastos de tasación, aceptando explícitamente las cantidades fijadas en la sentencia por gastos de notaría, registro y gestoría.
La sentencia de instancia considera que dicha parte no ha probado el pago de la tasación, al no aportar la correspondiente factura. Consta, sin embargo, que abonó los gastos de tasación del inmueble por importe de 359,43euros, con fecha 4 de julio de 2011, según resulta del documento 6, que refleja tal adeudo a favor de la ' SDAD.TASACIÓN NIF... VALORACIONES MEDITERRA',que es la misma sociedad que emite el certificado de tasación aportado con la escritura de préstamo ( Valoraciones del Mediterráneo SA o VALMESA), suscrito pocos días después, en concreto, el 13 de julio de 2011.
Esta Sala, a la vista del documento aportado, conjuntamente valorado con las demás pruebas obrantes en las actuaciones, y, en particular, la escritura pública otorgada, entiende que se ha acreditado el importe de la tasación efectuada y su abono por la actora, por lo que procede revocar tal pronunciamiento, y conceder el importe íntegro que en su momento se abonó. Y ello porque, si bien esta Sección entendía que debían ser soportados por mitad, tras la resolución del TJUE de 16 de julio de 2020 y la interpretación que ha realizado el Tribunal Supremo, no es el criterio de a quién beneficia tal servicio el que debe regir la restitución a efectos de reglar la consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos sino que, para el pleno efecto restitutivo y disuasorio del artículo 6 y 7 de la Directiva 93/13, únicamente el consumidor debe participar en ese gasto si una normativa se lo impone en todo o en parte. Y como la misma no concurre tampoco en el servicio de tasación (no siendo aplicable por razón temporal, la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario), debería ser resarcido en aplicación del criterio del TJUE en la interpretación dada al artículo 6 de la Directiva 93/13, por el banco prestamista en su totalidad y no solo en un 50%. Esta postura ha sido la que finalmente también ha acogido nuestro Tribunal Supremo en la reciente sentencia del Pleno 35/2021 de 27 de enero, que al respecto refiere en su Fundamento Jurídico
' 7.Los denominados gastos de tasación son el coste de la tasación de la finca sobre la que se pretende constituir la garantía hipotecaria. Aunque la tasación no constituye, propiamente, un requisito de validez de la hipoteca, el art. 682.2.1º LECrequiere para la ejecución judicial directa de la hipoteca, entre otros requisitos:
'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario'.
La exigencia de la tasación de la finca de conformidad con la Ley de Mercado Hipotecario y su constancia mediante la correspondiente certificación es, además, un requisito previo para la emisión de valores garantizados. Así se desprende del art. 7 de la Ley, cuyo apartado 1 dispone lo siguiente:
'Para que un crédito hipotecario pueda ser movilizado mediante la emisión de los títulos regulados en esta Ley, los bienes hipotecados deberán haber sido tasados por los servicios de tasación de las Entidades a que se refiere el artículo segundo, o bien por otros servicios de tasación que cumplan los requisitos que reglamentariamente se establecerán'.
El apartado 2 de este art. 7, encomienda al Ministerio de Economía y Comercio, 'las normas generales sobre tasación de los bienes hipotecables, a que habrán de atenerse tanto los servicios de las Entidades prestamistas como las Entidades especializadas que para este objeto puedan crearse'.
Ni el RD 775/1997, de 30 de mayo, sobre régimen jurídico de homologación de los servicios y sociedades de tasación, ni la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles, contienen disposición normativa alguna sobre quién debe hacerse cargo del coste de la tasación.
De ahí que, de acuerdo con la STJUE de 16 de julio de 2020 , ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva.
Cuando resulte de aplicación laLey 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, los gastos de tasación corresponderán al prestatario, por haberlo prescrito así en el apartado i) de su art. 14.1.e ).'
3.2 Sobre el pronunciamiento sobre imposición de costas en primera instancia.
La estimación de la demanda no puede considerarse parcial, sino sustancial, porque se pidió, expresamente, la declaración de nulidad y la restitución de los importes procedentes, y existió requerimiento previo al deudor, no atendido, oponiéndose particularmente la demandada a la restitución por exceso abonado por IAJD así como respecto de la comisión de apertura, .
Tal y como esta Sala ha resuelto en multitud de resoluciones, procede imponer las costas a la parte demandada en los supuestos en que existió requerimiento previo de la actora, no atendiendo la demandada, siquiera parcialmente, la reclamación efectuada, atendido, en particular, que el Tribunal Supremo, en sentencia de 08/03/2021 864/2021 ( ECLI:ES:TS:2021:864 ) viene a reforzar el criterio, ya observado en resoluciones precedentes -que cita-, de imposición de costas a la parte demandada, incluso en supuestos en que no se acuerda la restitución total de lo pretendido, al indicar que:
"Esta Sala, en reiteradas ocasiones, ha proclamado que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. En tal sentido es paradigmática, la sentencia del pleno de esta Sala 419/2017, de 4 de julio , en la que señalamos con respecto a la cuestión controvertida objeto del proceso que:
'1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.
2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.
3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.
4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo [...]'.
Más recientemente, sobre la misma problemática, nos pronunciamos en sentencia 472/2020, de 17 de septiembre , cuya doctrina reproduce y aplica la sentencia 27/2021, de 27 de enero , en la que se declaró:
'[...] que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.
La sentencia 31/2021, de 26 de enero, constituye una nueva manifestación de tal doctrina, que tiene su fundamento en las exigencias derivadas de los arts. 6.1y 7.1 de la Directiva 93/13/CEEy del principio de efectividad del Derecho de la UE, y, más recientemente, de la doctrina reflejada en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 .
Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos citar la sentencia también del pleno 40/2021, de 2 de febrero , en la que proclamamos de nuevo que:
'1.- En las sentencias del pleno de este tribunal 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, 17 de septiembre , así como en la posterior 510/2020, de 6 de septiembre, hemos declarado que la excepción a la regla general del vencimiento en la imposición de las costas de primera instancia que establece el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, basada en la existencia de serias dudas de derecho, no es aplicable en los litigios en que se ejercita una acción basada en la legislación que desarrolla la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en contratos no negociados celebrados con consumidores".
De tales resoluciones resulta, con claridad, que, por una parte, el criterio principal a tomar en consideración es el de la estimación de la demanda, aunque se reduzca alguna o algunas de las partidas solicitadas, sin que, por otra parte, con mayor motivo, quepa apreciar excepción alguna en supuestos de estimación sustancial de lo solicitado, al no ser de acoger la existencia de dudas de derecho en tales supuestos, como segundo criterio general.
En el supuesto presente, la demanda se ha acogido en su práctica totalidad, reduciendo tan solo el importe de alguna de las partidas reclamadas, por lo que procede acoger lo pretendido por el impugnante.
CUARTO.-La desestimación del recurso de la demandada comporta, a su vez, la imposición de costas de segunda instancia y la pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398,1 LEC y D.Ad. 15 LOPJ.
La estimación de la impugnación comporta la no expresa imposición de costas, y la restitución del depósito, de haber sido constituido, conforme los artículos 398,2 LEC y Disposición Adicional 15ª de la LOPJ.
Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,
Fallo
SE DESESTIMA el recursode apelación interpuesto por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 25 bis de Valencia, con fecha 24 de septiembre de 2020, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
SE ESTIMA la impugnaciónde dicha sentencia que plantea la representación de Sandra Y Teodulfo, modificando la sentencia recurrida en los pronunciamientos siguientes:
1.- Se condena a la entidad demandada, además de las cantidades ya indicadas en la sentencia recurrida, a abonar a la parte demandante el importe íntegro del gasto de tasación satisfecho por importe de 359,43euros, con los intereses ya establecidos en la sentencia de primera instancia respecto de las sumas ya concedidas.
2.- Se imponen a la parte demandada las costas de primera instancia, por estimación sustancial de la demanda.
Se mantienen los demás pronunciamientos no afectados por la presente resolución.
Sin expresa imposición de costas derivadas de la impugnación, con restitución del depósito para recurrir, de haber sido constituido.
Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.
Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
