Sentencia CIVIL Nº 832/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 472/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 472/2018 -B
Materia: Declarativo Ley de Uniones Estables de Pareja
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Arenys de
Mar
Procedimiento de origen:Jurisdicción voluntaria 328/2017
Parte recurrente/Solicitante: Ezequias
Procurador/a: Laura Espada Losada
Abogado/a: ANTONIO RODRÍGUEZ PARRA
Parte recurrida: Modesta
Procurador/a: Anna Charques Grifol
Abogado/a: Agnès Garcia Ayala
SENTENCIA Nº 832/2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (ponente)
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Dolors Viñas Maestre
Objeto del recurso: reducción de alimentos a 800 euros al mes (luego a 600), no retroactividad y reparto
de gastos extraescolares al 50%
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Barcelona, 28 de noviembre de 2018

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 12 de abril de 2107 la Sra. Modesta presentó demanda en la que solicita la atribución del uso de la vivienda familiar hasta su venta, alimentos para el hijo de 250 euros al mes y pago por el padre del 50% de los gastos de formación y del 70% de los gastos extraordinarios. Relata que, pareja de hecho los litigantes desde 2004 y con un hijo, Hilario , nacido en 1996, que estudia mecánica y no es independiente económicamente, el padre gana 3.000 euros al mes, recibe larenta del alquiler de una finca y tiene otras en propiedad, mientras que ella percibe pensión de jubilación y viudedad que suman 1.270 euros al mes.

El Sr. Ezequias contesta y sostiene que no se ha producido la separación, por la imposibilidad de vender la vivienda común y que ambos progenitores asumen los gastos del hijo. Solicita el uso de la vivienda familiar con su hijo, por ser el miembro de la pareja más necesitado de protección, dice, y que la madre pague 200 euros de alimentos cada mes para el hijo y el 50% de los gastos de formación y extraordinarios, o, subsidiariamente, el uso conjunto de la vivienda hasta venta. Dice ganar 1.370 euros al mes. Afirma que la demandante tiene una finca en Pineda de Mar. Reconviene para pedir la división de la cosa común.

La reconvenida contesta y sostiene que el procedimiento es inadecuado. Añade que ella gastó de su peculio para obras, sobreedificando un piso sobre la finca original, asumiendo costes de arquitecto técnico, ayuntamiento, materiales y profesionales, muebles y mobiliario, y reclama su mitad (31.118,57 euros), caso de que se estime la acción de división.

La Sentencia recurrida, de fecha 26 de enero de 2018, aprecia la inadecuación de procedimiento, entiende que no es aplicable el derecho de uso por mayor necesidad a las parejas de hecho, peor atribuye el uso a la demandante e hijo hasta venta y ordena que el marido salga de él y fija para el hijo mayor de edad una pensión de alimentos de 250 euros al mes a cargo del padre, así como la mitad de los gastos de formación y el 75% de los gastos extraordinarios. Desestima la reconvención.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO El recurrente sostiene que es procedente la acción de división ( D.A. 5ª de la Ley 25/2010). Añade que no mantiene conflicto con su hijo y rebate que la Sra. Modesta quiera compensar un supuesto crédito por obras, pues la Ley no lo prevé. En otro caso, pide que no se le impongan las costas de instancia.

La parte apelada se opone y dice que el recurso no se puede admitir al no citar los pronunciamientos de la sentencia que se impugnan. Añade que el procedimiento es inadecuado y, en otro caso, destaca que se allanó a la reconvención. Defiende la atribución temporal del uso de la vivienda a su favor, destaca la diferencia de ingresos de ambos litigantes y que el recurrente tiene dos fincas habitables.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 6 de junio de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 27 de noviembre de 2018. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO No hay duda alguna del sentido y alcance del recurso de apelación, que impugna la desestimación de la reconvención (acción de división), la eventual compensación de un supuesto crédito, el reparto desigual de la atención de los gastos extraordinarios, la imposición de las costas de instancia y la asignación del derecho de uso de la vivienda a madre e hijo. El recurso no incurre, por ello en defecto alguno de admisibilidad.

2. LA ACCIÓN DE DIVISIÓN EN UNIONES ESTABLES DE PAREJA La Disposición Adicional Quinta de la Ley 25/2010, de 20 de julio, en su apartado segundo, permite la acumulación de la acción de división de la cosa común en los procedimientos relativos a la ruptura de la pareja estable al remitirse a los procesos matrimoniales en general, permitiendo que dentro del mismo proceso pueda ejercitarse la acción de división de la cosa común.

Como hemos dicho en otras ocasiones SAP, Civil sección 18 del 27 de julio de 2018 (ROJ: SAP B 7739/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7739 Y SAP, Civil sección 18 del 18 de julio de 2018 ( ROJ: SAP B 7304/2018 - ECLI:ES:APB:2018:7304) y las que cita, SAP, Civil sección 18 del 21 de marzo de 2018 ROJ: SAP B 1821/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1821 y SAP, Civil sección 18 del 02 de febrero de 2015 (ROJ: SAP B 2098/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2098), 'desde la entrada en vigor del CCCat se estima que la acción de división de cosa común puede ejercitarse no solo en los procedimientos de ruptura matrimonial sino también en los procesos de ruptura de pareja estable y ello en virtud de los dispuesto en la Disposición Adicional quinta del CCCat que en su apartado segundo señala que en el mismo proceso (el de ruptura) cualquiera de los miembros de la pareja puede ejercer la acción de división de la cosa común respecto de los bienes que tenga en comunidad ordinaria indivisa. Asimismo, el art. 552-11 apartado 6º hace referencia a la división de los bienes comunes en los procedimientos de separación, divorcio y nulidad con remisión a lo dispuesto en el art. 232-12 y añade que se aplica el mismo criterio en los casos de separación de hecho y de ruptura de parejas estables. Por todo ello no puede considerarse que el procedimiento en el cual se regulan los efectos o medidas derivadas de la ruptura de una pareja estable sea inadecuado para la división de los bienes comunes por lo que procede revocar la sentencia en la parte que deniega la aprobación de dichos pactos y acordar la aprobación de la totalidad del convenio suscrito y ratificado, con estimación del recurso (en el mismo sentido, SAP, Civil sección 18 del 27 de octubre de 2017 (ROJ: SAP B 12959/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12959 ) y las que cita).' Por tanto, la acción de división es plenamente viable y debe estimarse este motivo de recurso. El tratamiento de las mejoras sobre bienes inmuebles sufragadas por una sola de las partes, más allá de las obras de conservación, sometidas al régimen de contribución a las cargas familiares, y del ajuar (que no se benefician de este régimen), debió hacerse valer solicitando, en su caso, la compensación económica por razón de trabajo ( art. 234-9 CCCat) o se podrá en su caso arbitrar como acción declarativa independiente, pero no puede condicionar la división de la cosa común, que se practica partiendo de la titularidad por mitades iguales. Las mejoras de las que pretende resarcirse la demandante no puede ser objeto de este procedimiento, pretensión sobre la que ni siquiera ha tenido oportunidad de oponerse el reconviniente , al haberse planteado por vía de contestación a la reconvención. El perito Sr. Mateo valora la finca en 289.350 euros a mayo de 2015.

3. EL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Hemos dicho SAP, Civil sección 18 del 23 de julio de 2013 (ROJ: SAP B 7815/2013 - ECLI:ES:APB:2013:7815 que 'El CCCat excluye la medida de atribución del uso del domicilio en las parejas estables cuando no hay hijos. El artículo 234-8 regula la atribución del uso cuando la pareja tiene hijos. Hay una remisión a la normativa del uso del domicilio en las rupturas matrimoniales, pero no es una remisión total, sino a los artículos 233-20 6 y 7 y a los artículos 233-21 a 233-25, con lo que la exclusión es clara porque no está contemplado de forma expresa ni tampoco por remisión (el uso del domicilio del matrimonio sin hijos está regulado en el artículo 233-20 3º b) al que no se remite el 234-8)'.

Y hemos añadido (SAP, Civil sección 18 del 14 de septiembre de 2016 (ROJ: SAP B 8963/2016 - ECLI:ES:APB:2016:8963) que 'El precepto aplicable en este caso es el referido art 234-8 CCCat que regula la atribución o distribución del uso de la vivienda familiar de mutuo acuerdo o en caso de no alcanzar un acuerdo entre las partes, establece que se atribuirá su uso por la autoridad judicial: a) preferentemente, al miembro de la pareja a quien corresponda la guarda de los hijos, mientras dure dicha guarda, lo que implica la minoría de edad de los hijos comunes, y b) si la guarda es compartida o distribuida entre los miembros de la pareja, al que tenga más necesidad. De su redactado se deriva que únicamente en caso de que los hijos comunes de las partes sean menores de edad y por razón de su guarda, pueda atribuirse el uso de la vivienda familiar, excluyéndose por tanto, la posibilidad de hacer atribución del uso de la vivienda cuando se trata de pareja estable, en los casos en que no existan hijos comunes o que estos sean mayores de edad, sin que proceda por tanto, tener en cuenta la mayor o menor necesidad de uno de los litigantes para la atribución del uso del domicilio, pues no procede hacer declaración al respecto.' En este caso, no hay hijos menores de edad y el mayor de edad, próximo a acabar sus estudios, no condiciona la resolución del problema (manifiesta estar dispuesto a vivir una semana con cada progenitor).

Un hijo mayor de edad de vida prácticamente independiente no condiciona el derecho de uso ni en la unión matrimonial ( art. 233-20 CCCat), ni en la unión estable de pareja (art. 234-8).

Además, no sería fácil construir un interés más necesitado de protección cuando ambos litigantes tienen ingresos similares y disponen de viviendas alternativas. La Sra. Modesta tiene piso de propiedad en Pineda (cedido a precario a un familiar y su familia) y el Sr. Ezequias otro en Celrà (alquilado) y una casa en Navezuelas.

Por ello, estimaremos el recurso y dejaremos sin efecto la atribución de uso de la vivienda y acordamos la división de la casa torre sita en CALLE000 , n. NUM000 de la URBANIZACION000 de Santa Susana, registral n. NUM001 , a llevar a efecto en ejecución de sentencia, sin ninguna carga.

4. LOS GASTOS DE FORMACIÓN Y EXTRAORDINARIOS El padre aporta una nómina de septiembre de 2017, de 1.370 euros y es titular de una f inca en Celrà por el que reconoce percibir 500 euros al mes (que previsiblemente perderá), dos casas y un terreno en Navezuelas, que le pueden rentar.

El prorrateo de las pensiones de jubilación y viudedad de la madre ascienden a 1.531 euros al mes.

La enseñanza del hijo cuesta unos entre 385 y 523 euros al mes. Asignada ya una pensión a cargo de padre, que no ha sido impugnada, parece razonable que los gastos de formación y extraordinarios sean atendidos por ambos progenitores por mitad.

2. LAS COSTAS Las costas de instancia no deben imponerse. Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso de apelación y: a. Dejamos sin efecto la atribución de uso de la vivienda.

b. Acordamos la división de la casa torre sita en CALLE000 , n. NUM000 de la URBANIZACION000 de Santa Susana, registral n. NUM001 , a llevar a efecto en ejecución de sentencia.

c. Fijamos la contribución de cada progenitor a los gastos de formación y extraordinarios del hijo en el 50%.

d. Dejamos sin efecto la condena en costas de la sentencia recurrida.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Estimados parcialmente el recurso procede devolver el depósito constituido, en su caso (V. disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.