Sentencia CIVIL Nº 88/2020, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 40/2019 de 24 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00088/2020
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C, 3ª PLANTA
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Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: MMG
N.I.G. 26089 42 1 2018 0003794
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000040 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000499 /2018
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA
Abogado: MANUEL MUÑOZ GARCIA-LIÑAN
Recurrido: Visitacion
Procurador: MARIA LUISA MARCO CIRIA
Abogado: FERNANDO DE MADARIAGA TREMPS
SENTENCIA Nº 88 DE 2020
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DON RICARDO MORENO GARCIA
DOÑA MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a veinticuatro de febrero de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO ORDINARIO nº
499/18, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo
de apelación nº 40/19; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SOLSONA
ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 7 de Logroño en fecha 9 de noviembre de 2018 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña María Luisa Marco Ciria, en nombre y representación de doña Visitacion , frente a la mercantil Banco Santander, S.A., 1º.- Se declara la nulidad, por tener carácter de cláusula abusiva, de la las estipulaciones.

'4.4. Comisión por reclamación de posiciones deudoras por importe de TREINTA Y NUEVE EUROS (39,00 €), que será única y exigible por cada posición deudora vencida y reclamada.

5ª.- GASTOS A CARGO DEL PRESTATARIO.- 'Serán a cargo de la parte prestataria los gastos suplidos previos producidos por la obtención de certificaciones y notas simples del Registro de la Propiedad, los gastos y tributos que se causen por el otorgamiento de esta escritura, por la expedición de primera copia y una copia simple para la entidad acreedora y los derivados de cualquier documento que complemente la presente o que sea preciso otorgar o inscribir para la plena eficacia de la hipoteca que aquí se constituye, incluso las escrituras de cancelación total o parcial de la misma. Se incluyen entre los ciados gastos los de Notaría, tramitación y Registro de la Propiedad, así como todos los tributos que ahora o en el futuro graven el capital o los intereses de las operaciones bancarias. (...)' 2º.- Se condena a la demandada a eliminar dichas cláusulas del contrato de crédito hipotecario que mi mandante concertó y a devolver las cantidades especificadas e indebidamente cobradas, en atención a la cláusula de gastos referenciada, restituyendo de esta forma a mi representada la suma de las cantidades que estos hubieras pagado por aplicación de la citada cláusula conforme a la STS 705/2015 de pleno de 23 de diciembre y de conformidad con la jurisprudencia que se adjunta, y a cuyos criterios esta parte se adhiere, de la AP de La Rioja: 1.- 50% Notaría: 272,8€ correspondientes a la operación hipotecaria.

2.- Registro: 141,97 € correspondientes a la operación hipotecaria.

3.- 50%Gestoría: 247,45 € correspondientes a la operación hipotecaria.

TOTAL: ... 662,2 € 3º.- Y condena a la demandada al pago de las costas causadas en este procedimiento. '

SEGUNDO. - Por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. se interpuso recurso de apelación contra esta sentencia admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000; de este recurso se dio traslado a la parte contraria Doña Visitacion que formuló oposición.



TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sala se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido habiendo sido designado ponente el Magistrado de esta Audiencia Provincial Don Fernando Solsona Abad.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Doña Visitacion interpuso demanda de Juicio Ordinario contra BANCO SANTANDER S.A.

impetrando la declaración de nulidad de la cláusula de posiciones deudoras y la cláusula de gastos quinta de la escritura pública de préstamo hipotecario firmada en fecha 15 de junio de 2012 que suscribieron en su día ambas partes.

La actora entendía que esas cláusulas eran abusivas y por ende nulas, por lo que procedía la restitución por el Banco de los gastos que reclamaba, y que correspondían a (i) Registro de la Propiedad, (ii) 50% de gastos de Notario, (iii) 50% de gastos de gestión.

2.- El fallo de la sentencia dictada por el titular del Juzgado de Primera Instancia declaró la nulidad de las cláusulas impugnadas del contrato de préstamo hipotecario suscrito el 15 de junio de 2012 y concedió las sumas que la demandante reclamaba. Con base en todo ello condenó a la demandada al pago de 662,20 euros en total, con devengo de interés desde que se hizo cada pago, e impuso las costas al demandado.

3.- La parte actora han interpuesto recurso de apelación alegando en síntesis lo siguiente: a) error en la fijación de la cuantía como indeterminada, b) validez de la cláusula de posiciones deudoras, c) procedencia de asunción por el banco solamente del 50% de los gastos del Registro de la Propiedad, pero no del 100%; d) que los interees procedentes, a lo sumo, son los del art. 1100 y ss del Código Civil, pero nunca los del artículo 1303 del Código Civil, y no se devengan desde que se hizo cada pago; e) que existen serias dudas de hecho y de derecho que impiden imponer las costas a BANCO SANTANDER S.A. .

4.- La demandante se han opuesto al recurso.



SEGUNDO.-1.- En cuanto a la cuantía, es cierto que existe un fundamento de derecho en la sentencia ( el segundo) que se pronuncia sobre esta cuestión y califica la cuantía como de indeterminada, sobre la base de que se impugnan dos clausulas, la de gastos y además la de posiciones deudoras, impugnación en concreto esta última que considera que no es posible cuantificar.

Pero también es cierto que el fallo de la sentencia, que es lo único que tiene trascendencia ejecutiva, no recoge ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Efectivamente, solo el fallo de la sentencia es la parte dispositiva dela resolución, es lo único que en su caso es susceptible de ejecución y es lo único susceptible de recurrirse y ser, en su caso, modificado en sede de apelación. Y en el fallo apelado, como decimos, nada se dice sobre la cuantía del procedimiento; lo cual por otra parte es lógico, puesto que en el suplico de la demanda no se contenía ninguna petición al respecto, como también es normal. Desde esta perspectiva, debemos entender por lo tanto que las consideraciones que hizo el juez 'a quo' en el fundamento de derecho segundo acerca de la cuantía del procedimiento no respondían a ninguna de las peticiones que debían ser resueltas por sentencia, por lo que no poseen más trascendencia que la de un mero 'obiter dutim' que quizás el juez 'a quo' debió de abstenerse de realizar, pero que carecen de relevancia a efectos de recurso pues ciertamente no podían ser motivo ni objeto de apelación.

2.- Desde otra perspectiva, el hecho de que ese pronunciamiento no se encuentre entre los contenidos en el fallo de la sentencia de instancia no puede ser más lógico, pues la cuestión acerca de la cuantía del procedimiento no afecta en este caso, como enseguida veremos, ni a la clase de procedimiento a seguir ni tampoco al régimen de recursos, y desde luego, como hemos ya dicho, no formaba parte del petitum de la demanda ni afectaba a los motivos expuestos en la demanda que llevaron a la parte demandante a promover la demanda.

En esa tesitura, ni el fallo de instancia podía contener un pronunciamiento sobre esa cuestión, ni el recurso de apelación puede formularse con base en este motivo, ni desde luego, la sentencia de apelación puede pronunciarse tampoco sobre este aspecto al resolver el recurso de apelación.

El fallo de la sentencia solo puede contener los pronunciamientos a los que alude el artículo 209.4 Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, debe ceñirse a las pretensiones de las partes. Y las pretensiones de la partes deben estar especificadas en el suplico o petición del escrito rector del proceso (demanda o en su caso reconvención), tal como indica el artículo 399.4 Ley de Enjuiciamiento Civil. Es obvio que la determinación de la cuantía del procedimiento no es una pretensión de las partes sobre la cual la sentencia deba pronunciarse.

Como señala el Auto del Tribunal Supremo de 25 enero 2011, la Ley de Enjuiciamiento Civil otorga a la cuantía del litigio un carácter meramente instrumental en cuanto constituye, no un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales (competencia objetiva, procedimiento adecuado y acceso a casación), o para la resolución de otras incidencias (tasas o tasación de costas). En nuestro caso, sin embargo, la cuantía del proceso no determina el procedimiento adecuado, puesto que la tramitación conforme al Juicio Ordinario viene dada por razón de la materia objeto del litigio ( condiciones generales de la contratación., artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil) ni tampoco afectaba al acceso a casación, por igual motivo.

3.- Siguiendo la exposición que realiza la sentencia núm 151/18 de la Audiencia Provincial de Guadalajara, sección 1, del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 , hay que decir que es cierto que la cuantía del procedimiento es única e inalterable durante todo el procedimiento y, sobre su determinación, la propia Ley de Enjuiciamiento Civil establece unos trámites, otorga una serie de facultades e impone determinadas obligaciones que afectan, tanto a las partes como al órgano judicial. Así, el artículo 253 impone al actor la obligación de expresar con precisión y claridad la cuantía de la demanda en el escrito inicial, remitiéndose para ello a los preceptos que le preceden ( arts. 251 y 252 de la LEC), debiendo considerarla de cuantía indeterminada cuando no es posible su determinación ( art. 253.3 LEC), y, en lógica correlación, la obligación de aportar con la demanda los documentos o dictámenes que acrediten el valor de la cosa litigiosa, a los solos efectos de competencia y procedimiento (artículo 264.3), puesto que ambas cosas son necesarias para el examen de oficio por el Letrado de la Administración de Justicia de la competencia objetiva y adecuación del procedimiento.

Superada la fase de admisión de la demanda, a la parte demandada se le impone la carga de impugnar la cuantía del litigio si entiende que el procedimiento instado por el actor no es el adecuado y si afecta a la recurribilidad en casación de la futura sentencia que lo resuelva (artículo 255.1), lo que naturalmente, ha de hacer en la contestación a la demanda, resolviendo en el acto de la audiencia previa o en la vista.

Así pues, la única posibilidad de impugnación de la cuantía por la parte demandada radica en lo previsto en el artículo 255 LEC, que no le autoriza a impugnar la cuantía en todo caso, sino sólo cuando su exacta determinación afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o a la admisibilidad del recurso de casación.

Fuera de estos casos, esto es, cuando no exista conformidad con la cuantía al entender mal realizado el cálculo sin afectar al tipo proceso o al régimen de recursos, la ley no establece ningún mecanismo de impugnación específico. De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ).

4.- En nuestro caso, eso es precisamente lo que sucede.

Como hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia ( condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil) , y no de la cuantía.

Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir (ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación .

Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad dela misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque en dicho trámite de la audiencia previa solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento ( ver artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil), lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía, que como decimos no es el caso, pues este procedimiento se tramita como Juicio Ordinario por razón de la materia (condiciones generales de la contratación , artículo 249.1.5 Ley de Enjuiciamiento Civil).

5.- Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala.



TERCERO.- 1.- En cuanto a la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula del contrato relativa a comisión por posiciones deudoras, consideramos que esa cláusula ciertamente es abusiva y nula.

2.- Nos remitimos a lo que en relación a una cláusula semejante resolvimos en la Sentencia núm. 94/18 de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 19 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP LO 160/2018 - ECLI:ES:APLO:2018:160 ) Recurso: 489/2017, en la que además hacíamos cita de otras resoluciones , alguna de esta misma Sala.

Decíamos así: 'En cuanto a los gastos de regularización de posiciones deudoras por cuotas vencidas y no pagadas, comisión de 12,02 euros, son de aplicación los razonamientos de la sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 17 de junio de 2016 : ' Es evidente por lo tanto que se prevé una comisión por la reclamación de toda posición deudora creada por el prestatario dirigida a cubrir los gastos o costes que la misma ocasiona a la entidad. Consideramos que, como sostiene la sentencia, se trata de un servicio que tiene su razón de ser en la necesidad de reclamar en caso de impago y por el gasto que ello puede comportar. Por otro lado, consideramos que la cláusula es de redacción clara y que no presenta especiales dificultades para su comprensión.

Sin embargo, una cosa es que supere el control de transparencia gramatical y otro que supere el control de transparencia desde la perspectiva de la aprehensibilidad de su alcance económico para el consumidor.

... la cláusula no exige que la reclamación deba hacerse por una vía concreta que justifique el importe por su coste. Se trata de una cláusula abusiva por cuanto opera de modo automático con ocasión de cada reclamación por parte de la apelada sin necesidad de demostrar que para la misma se ha incurrido en un gasto, ni en su caso el importe alcanzado por el mismo, al margen de que en este procedimiento no existe documentación acreditativa de que se hayan intentado gestiones extrajudiciales de cobro antes de su aplicación. Ello genera un desequilibrio entre las posiciones de las partes en el contrato que coloca a la parte prestataria en una situación perjudicial, lo cual ha de ser reputado abusivo de conformidad con el artículo 3 de la Directiva y el artículo 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios .

Cabe añadir finalmente que alguna Audiencia Provincial se ha pronunciado en el sentido que exponemos. Así, la Sentencia de la Sección Segunda 99/2015, de 20 de abril de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, en relación a cláusulas similares, argumenta de la forma siguiente: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte de la prestataria y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la demandada pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar.

Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora.

Es patente que tal cláusula perjudica al consumidor, concurriendo las condiciones exigidas por el art. 10 bis de la Ley de Defensa de Consumidores y Usuarios , en la redacción vigente al tiempo de establecerse, para declarar nula por abusiva la indicada cláusula'.

Por todo lo expuesto se declara la nulidad por razón de abusividad del segundo párrafo de la cláusula cuarta del contrato.

En relación a los efectos de la nulidad, el contrato mantiene su vigencia y la cláusula se tiene por no puesta (artículo 10 de la LCGC, actual art. 83 del TRLGDCU). Por último, cabe añadir que como no se alega ni se prueba que se haya procedido al cobro de alguna cantidad a los demandantes por este concepto, no cabe declarar ninguna consecuencia de la nulidad de la cláusula'.



CUARTO .- 1.- Por lo que se refiere a los gastos de Registro de la Propiedad, es correcta la decisión el Juzgado de Primera Instancia de imponerlos al banco en su totalidad.

El banco considera que los gastos del Registro de la Propiedad debe de pagarlos al 100% el prestatario, y se basa en la interpretación del Arancel del Registro de la Propiedad que lleva a cabo dicha parte apelante.

Pero el criterio del recurrente, aunque legítimo, no coincide con la interpretación de dicho Arancel que esta Sala viene manteniendo en las numerosas sentencias en las que se ha abordado este mismo problema, ni tampoco con lo que establece la doctrina del Tribunal Supremo a este respecto, lo que aboca a la desestimación del motivo.

2.-. Al ser nula la cláusula que impuso al prestatario el pago de estos gastos registrales, ha de tenerse por no puesta; se trata ahora de determinar conforme a la normativa aplicable quién debe de afrontar dichos gastos.

Esta Sala, en numerosísimas resoluciones, ha expuesto reiteradamente el siguiente criterio: ' La norma a la que debemos acudir no es otra que el Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

Dicha norma dispone en el Anexo II, norma Octava:'1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado. 2. Los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten'. ( el subrayado es nuestro).

Por otro lado, el artículo 6 de la Ley Hipotecaria establece que 'la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente: a) Por el que adquiera el derecho' .

Pues bien, no cabe ninguna duda de que la hipoteca se inscribe a favor del Banco, que es a favor de quien se constituye el derecho real de garantía, y quien lo adquiere .

Por lo tanto, es meridiano que conforme a las reglas expuestas, es el Banco quien debe abonar los derechos de registro, por lo que el recurso se desestima en este punto.

El argumento relacionado con quién tiene interés en el registro, o quién tiene interés en obtener la financiación, o quién solicitó en el Registro de la Propiedad materialmente la inscripción, es en este caso irrelevante. Por esa razón carece de sentido la invocación de la doctrina de la carga probatoria. A diferencia del Arancel notarial, que como hemos visto en el fundamento de derecho anterior, sí hacía referencia -si bien de forma subsidiaria- como criterio de imputación de pagos al interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa objetivamente a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. Ese es el banco y no ningún otro.

Como quiera que la inscripción de la garantía hipotecaria en el Registro de la Propiedad se efectúa siempre a favor del Banco prestamista, es éste quien debe correr con dichos gastos, por lo que fue correcta la decisión de la sentencia apelada de condenar al prestamista a pagar a la parte actora prestataria los gastos registrales que éste haya acreditado haber abonado en aplicación de la cláusula declarada nula.' Por lo tanto, con base en este criterio, el motivo deber ser desestimado, pues el banco debe de pagar los gastos de Registro de la Propiedad. .

3.- Pero es que además, la reciente doctrina Jurisprudencial que ha establecido el Tribunal Supremo sobre esta cuestión en las Sentencias del Tribunal Supremo 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/2019, de 23 de enero de 2019 sobre gastos del Registro de la Propiedad establece lo siguiente: '1.- En lo que atañe a los gastos del registro de la propiedad, el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, establece en la Norma Octava de su Anexo II, apartado 1º, que: 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado'.

Con arreglo a estos apartados del art. 6 LH , la inscripción de los títulos en el Registro podrá pedirse indistintamente por el que lo transmita (b) y por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir (c).

A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquél a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

2.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a éste al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción del contrato de préstamo hipotecario.

3.- En cuanto a la inscripción de la escritura de cancelación, ésta libera el gravamen y, por tanto, se inscribe en favor del prestatario, por lo que le corresponde este gasto.' Por lo tanto, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo, que coincide con la de esta Sala, llegamos a la misma e inexorable resultado, a saber, que el motivo debe desestimarse porque el banco debe de pagar el 100% de los gastos registrales reclamados en esta 'litis'.



QUINTO.- 1.- En cuanto a los intereses sí es aplicable el artículo 1303 del Código Civil, y la solución otorgada por el juez 'a quo'.

2.- En Tribunal Supremo ha venido a establecer jurisprudencia sobre esta materia y lo ha hecho en el mismo sentido que venía pronunciándose reiteradamente esta Audiencia Provincial.

La Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo 725/2018, de 19 de diciembre ha razonado acerca de cómo deben calcularse los intereses devengados por las cantidades que el banco debe abonar al prestatario tras la anulación de la cláusula de gastos de un contrato de préstamo hipotecario. El Pleno de la Sala considera que los intereses se devengan desde la fecha en que pagó los gastos en cuestión. La consecuencia de la abusividad de la cláusula de gastos es, conforme al principio de no vinculación de la Directiva 93/13 y su interpretación por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y por la propia Sala Primera, que haya de actuarse como si la cláusula nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponda, según nuestro ordenamiento jurídico.

El efecto restitutorio, cuando se trata de la cláusula de gastos, no es directamente reconducible a la norma del Código Civil (art. 1303) que regula la restitución de prestaciones recíprocas entre las partes, pues no se trata de abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (en este caso, a la gestoría y al tasador), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como la declaración de abusividad obliga a restablecer la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula en cuestión, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades que le hubiera correspondido pagar de no haber existido la estipulación abusiva.

Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

En consecuencia, la entidad bancaria deberá abonar el interés legal desde la fecha en que el consumidor realizó los pagos y el motivo se rechaza.



SEXTO.- 1.- En cuanto a la impugnación del pronunciamiento en costas que hizo la sentencia recurrida, debemos decir que a alegación que hace el banco apelante acerca de una supuesta concurrencia de graves dudas de hecho y de derecho, se desestima por las razones que pasamos a exponer a renglón seguido.

2.- Para comenzar, acerca de la nulidad de una cláusula de posiciones deudoras como la que es objeto de esta 'litis', y sobre la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios similar a la que nos ocupa, no existía duda alguna, ni de hecho ni de derecho. Esta Sala ya se había pronunciado en ocasiones anteriores en el mismo sentido que lo ha hecho el juez 'a quo'.

Pero el argumento esencial para que debamos rechazar la posibilidad de apreciar en estos caso dudas de hecho o de derecho, y justificar con ello la no imposición de costas, se halla en que con base en la doctrina que establece el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de julio de 2017 , consideramos que en estos casos en que se ha interpuesto una demanda por un consumidor contra una entidad financiera pretendiendo la nulidad de condiciones generales de la contratación, en caso de estimación total o sustancial de la demanda, no es factible justificar la no imposición de costas al banco demandado con base en la apreciación de dudas de hecho o de derecho. Ello se debe a que una solución de este carácter supondría la aplicación de una salvedad al principio de vencimiento en perjuicio del consumidor que ha vencido totalmente, o como en este caso, sustancialmente, en la 'litis'. Pues si en virtud de apreciar graves dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer total o sustancialmente en el litigio, tuviera que asumir los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la indemnidad que debe otorgarse a ese consumidor que ha vencido en la 'litis' total o sustancialmente, esto es, no se repondría la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

SÉPTIMO.-1.- La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante, al rechazarse todos los motivos de recurso y no presentar su resolución serias dudas de hecho o de derecho ( Arts. 398 y 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia de 9 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño en Juicio Ordinario499/18 del que deriva este Rollo de Sala nº40/19 resolución que confirmamos totalmente. Las costas procesales de esta alzada se imponen a los apelantes.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 466.1 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella, en este último caso siempre y cuando la resolución sea recurrible de acuerdo con lo establecido en el indicado artículo 477 Ley de Enjuiciamiento Civil .

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.