Sentencia CIVIL Nº 880/2019, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 596/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA

SECCIÓN PRIMERA

S E N T E N C I A nº 880/19

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Pedro Roque Villamor Montoro

Magistrados:

Don Victor Manuel Escudero Rubio

Don Fernando Caballero García

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Primera Instancia nº 1 de Córdoba

Autos: Juicio ordinario nº 189/2017

Rollo: 596

Año 2019

En Córdoba, a doce de noviembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Edemiro, representado por la procuradora Sra. Cerezo Ruiz, asistido del letrado Sr. López Correa, siendo parte apelada doña Adelina, don Eusebio y doña Almudena, representados por la procuradora Sra. De Luque Escribano y asistidos del letrado Sr. Montoro Cádiz. Es Ponente del recurso D. Pedro-Roque Villamor Montoro.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-Se dictó sentencia con fecha 28.1.2019, cuyo fallo textualmente dice: 'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda deducida por la Procuradora de los tribunales doña María José de Luque Escribano, actuando en nombre y representación de doña Adelina, don Eusebio y doña Almudena, contra don Edemiro, con los siguientes pronunciamientos:

1º) CONDENARal demandado a abonar a doña Adelina, para sí y para sus dos hijos menores de edad, la suma de SETENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (73.165, 92 EUROS)en concepto de principal, más los intereses legales de dicha suma líquida desde la fecha de la reclamación judicial (7 de febrero de 2.017) e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia hasta la de su completo pago.

2º) CONDENARal demandado a abonar a don Eusebio la suma de TRES MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO(3.325, 72 EUROS) en concepto de principal, más los intereses legales de dicha suma líquida desde la fecha de la reclamación judicial (7 de febrero de 2.017) e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia hasta la de su completo pago.

3º) CONDENARal demandado a abonar a doña Almudena la suma de TRES MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO(3.325, 72 euros) en concepto de principal, más los intereses legales de dicha suma líquida desde la fecha de la reclamación judicial (7 de febrero de 2.017) e incrementados en dos puntos desde la fecha de dictado de esta sentencia hasta la de

su completo pago.

4º) CONDENARal demandado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el 11.11.2019.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia, y

PRIMERO.-Se trata en este caso de reclamación contra el autor de disparo en montería del que resultó fallecido el esposo e hijo de los demandantes, habiéndose tramitado previa causa penal que se sobreseyó en aplicación de la despenalización de determinadas conductas imprudentes por la Ley 1/2015, y en el curso de la cual los hoy demandantes percibieron de la aseguradora del demandado las cantidades propias de su cobertura.

La sentencia apelada viene a estimar la demanda ya que acreditada la procedencia del disparo que causó la muerte en el arma disparada por el demandado, entiende que no se ha acreditado la existencia de rebote de la bala, y que ' el demandado no extremó la cautela al limitarse a apuntar y disparar a pieza de caza que se encontraba en zona de monte de escasa visibilidad (por la abundante vegetación que había), y pese a que era altamente previsible la presencia de personas y perros (incluso ya había escuchado los ladridos de perros), no se cercioró mínimamente, considerando las circunstancias, que podía disparar sin peligro para las personas, asegurándose de lo que había alrededor de la pieza de caza, produciéndose el fatal desenlace'.

El recurso de apelación se fundamenta los siguientes motivos,primero,error en la valoración de la prueba en cuanto que entiende la parte que el proyectil alcanzó al desgraciadamente fallecido tras haber rebotado, no tratándose de un disparo directo, remitiéndose al informe de la Guardia Civil, del Médico Forense y al sentido de las resoluciones se dictaron por la juridicción penal excluyendo la existencia responsabilidad del recurrente, haciéndose mención también a que el fallecido no estaba realizando actividad como perrero, excluyendo cualquier actividad laboral ilegal; segundo, vulneración de la ley de prevención de riesgos laborales, ya que, entiende que la víctima se encontraba en una situación ilegal administrativa, remitiéndose a la ley 31/1995 de 20 de noviembre, sobre prevención de riesgos laborales, tratándose de una actividad de caza que lo es de riesgo y no residual, citando los artículos 18 y 19 de la indicada ley, tratándose de persona que no debe estar presente la montería a no estar de alta en la Seguridad Social, y no haber recibido el obligado curso de prevención de riesgos laborales, por lo que tiende temeraria su intervención en la montería; tercero, indebida inaplicación de la concurrencia de culpas, indicando que la sentencia apelada viene a señalar que el artículo 33.5 de la Ley de Caza no contempla la concurrencia de culpas sin mayor argumentación, con cita de diversas resoluciones que si la admiten, entre ellas sentencia de la sección tercera de esta Audiencia Provincial de 14 de julio de 2006, insistiendo en que la víctima no debe estar presente en la montería pues ni es trabajador del organizador de la misma, ni estaba asegurado para desarrollo de la cacería, ni había recibido el curso de Prevención de Riesgos Laborales, siendo esta una actividad de riesgo, no cubierta por la Seguridad Social;cuarto, vulneración de la ley de Seguridad Social, lo que plantea, según parece, al no estar dado de alta la víctima; quinto, indebida desestimación de la responsabilidad solidaria de la unidad la montería con infracción del artículo 54.2 de la ley ocho/2003 de la Fauna y Flora Silvestre, al entender que la demanda tenía que haberse dirigido contra todas aquellas personas que de alguna forma pudiera haber incidido en el trágico desenlace, entendiendo que el organizador la montería consintió su presencia o, subsidiariamente, no veló por la seguridad de su celebración impidiendo que personal ajeno a los trabajadores estuviera dentro de la mancha a batir, aunque reconoce que por prescripción la parte actora sólo se puede dirigir frente al señor Edemiro, refirió se también a don Modesto que era el titular de la rehala y tío del fallecido, y al titular del coto de caza u organizador de la partida de caza.

SEGUNDO.-Antes que nada se ha de precisar, ante lo alegado por la parte demandada, que no cabe hablar aquí de que en el recurso se introduzcan cuestiones nuevas, aun de forma subsidiaria, sobre la concurrencia de culpas y sobre la responsabilidad solidaria de organizador de la montería, y que con ello se pueda infringir lo dispuesto en los artículos 399.1 y . 5 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Lo primero, por cuanto ya en la contestación, en el apartado 'PREVIO' ya se hacía mención a la culpa exclusiva de la víctima, y junto a ello a la concurrencia causal de la víctima.

Y lo segundo, en cuanto que la contestación (hecho primero, dos últimos párrafos) hace mención a lo relativo a que no estaba contratado, ni de alta en Seguridad Social, ni conocedor, dice de los riesgos laborales, ' lo que provoca la responsabilidad del Orgánico de la Montería, de la propiedad de al finca e incuso del perrero', sin perjuicio de que ya desde este momento se tenga que decir que no es ninguno de esos extremos lo que se plantea en la demanda como fuente de la responsabilidad que quiere que se declare, ni se pide condena contra otro que no sea el demandado, y que lógicamente no puede declararse aquí su responsabilidad, solidaria o no, con éste.

En lo que se refiere al pago por la aseguradora, dentro de los límites de cobertura, de indemnización a los demandantes, en modo alguno supone acto propio del demandado, sí de la aseguradora, pero sin que lo realizado por ésta vincule o tenga eficacia jurídica alguna para su asegurado, que resulta ajeno al acuerdo o decisión de aquélla que precedió a la consignación de las cantidades correspondientes en la causa penal, y que fueron recibidas por los perjudicados, y que se efectuó en el marco del seguro obligatorio por responsabilidad propia, aun cuando derivada de la de su asegurado, pero sin vincular a éste, insistimos ajeno a ese acuerdo o decisión. En todo caso, no es ésta la justificación que da la sentencia para justificar la condena pronunciada, que no es impugnada por la parte demandante, y no puede ser argumento utilizado por esta sentencia para justificar su decisión, pues sería una extralimitación en su función que, conforme a los artículos 456 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es dar respuesta a las pretensiones ejercitadas en el proceso, delimitadas en los términos que venga planteado el recurso con prohibición de la denominada ' reformatio in peius'. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 24.4.2019, recurso 3804/2016, señala que ' el tribunal de apelación debía resolver sólo las cuestiones controvertidas en el recurso de apelación y, en su caso, en la impugnación del recurso, en cuanto que las partes pueden haberse conformado con algunos de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia y haber ceñido la controversia en apelación a unas determinadas cuestiones'. La parte apelada, sin impugnar la sentencia por la vía del artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede introducir cuestiones, en este caso, para apoyar la decisión adoptada en la instancia.

Lo mismo cabe decir de lo que plantea la parte demandante a propósito de la interpretación que merece el artículo 54 de la Ley 8/2003 , de 28.10, de la Flora y la Fauna Silvestre, pero es que tampoco se comparte lo que se dice de que establezca una mera exigencia de causalidad material sin más, con necesaria declaración de responsabilidad, una vez que el disparo procedió del demandante. Otra cosa será, y eso no se discute, que sea el cazador el que tenga que acreditar que actuó diligentemente y que el resultado lesivo tuvo su origen en algo o alguien ajeno a él.

TERCERO.-RESPONSABILIDAD DE TERCERAS PERSONAS ORGANIZADORAS O INTERVINIENTES EN LA MONTERÍA.- Nos referiremos en primer término al quinto motivodel recurso pudiera referirse a la debida constitución de la relación jurídico procesal, de obligado examen previo, estaríamos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual que la atribuye de forma solidaria a todos los responsables con posibilidad del acreedor de dirigirse contra cualquiera de ellos conforme al artículo 1144 del Código Civil, lo que excluye la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, e independientemente de que, tratándose -de darse efectivamente sus presupuestos- de una defectuosa constitución de la relación jurídico procesal, se podría plantear, incluso de oficio, en cualquier fase del procedimiento por ser cuestión de orden público, es lo que hizo el Tribunal Supremo en sentencia 13.3.2019, recurso 3188/2015, y la de 15.12.2017, recurso 1519/2015 con cita de esa doctrina contenida en otras muchas sentencias ( SSTS 4 de julio de 1994 ; 22 de julio de 1995 ; 5 de noviembre de 1996 ; 271/2008, de 17 de abril y 664/2012 , de 23 de noviembre). Pero en ninguna de esas supuestas infracciones de normativa administrativa se funda la demanda contra el demandado y nada se pide que afecte a esas otras personas que se dicen omitidas, independientemente de cualquier consideración sobre prescripción de acciones.

CUARTO.-POSIBILIDAD DE CONCURRENCIA DE CULPAS EN ACCIDENTES DE CAZA.- En relación al tercer motivoresulta que la sentencia para nada excluye que se pueda dar el caso de concurrencia de culpas en este ámbito, pues de lo que habla es que será el demandado el que tiene que alegar y acreditar la concurrencia de una de las dos excepciones previstas que excluyen su responsabilidad, culpa exclusiva de la víctima o fuerza mayor. Esto es, nada quita para que se pueda apreciar concurrencia de culpas, cuando incide también la conducta del perjudicado en el daño producido, pero lo que sucede es que se entiende en la instancia, y aquí se comparte, que ni se acredita la culpa exclusiva de la víctima (fundamento jurídico cuarto), ni la concurrencia de culpas (fundamento jurídico quinto), y lo que añade no es que no proceda, sino que no tiene 'el efecto liberatorio de la obligación de indemnizar',que es cosa distinta. Pero el caso es que la sentencia apelada no es que entienda que concurriera culpa en el fallecido y no la apreciara por entenderla improcedente en este ámbito, sino que no entiende que exista culpa alguna en aquél, que es cosa distinta y, como se ha dicho, el incumplimiento o no de tal o cual normativa administrativa, deja de ser aquí relevante, cosa distinta se tendría que afirmar de haberse movido o colocado el fallecido de forma temeraria, no portando prendas llamativas, ni ir haciendo por hacer saber su posición mientras batía con la rehala de perros el monte que se estaba cazando. Nada de esto se dice, ni se acredita, antes al contrario a tenor de la vestimenta que portaba yendo con su tío, titular de la rehala, batiendo el monte.

QUINTO.-VALORACIÓN DE LA PRUEBA.- Ante la referencia que hace la parte a las resoluciones dictadas por la jurisdicción penal(autos de 18.3.2016 y 26.10.2016, documento n, . 11 de la demanda, páginas 5 y 95), hemos de señalar que en modo alguno pueden servir de base para exonerar de responsabilidad civil al demandado, puesto que, se alude en la segunda, por un lado, a que la culpa relevante en el ámbito penal es más grave que la del artículo 1902 del Código Civil, que lógicamente no puede enjuiciar si concurre, y por otro -en ambas-, se justifica el sobreseimiento con la despenalización de la imprudencia leve por la Ley 1/2015. Al margen de ello, no hay pronunciamiento alguno que excluya que el origen de la muerte del sr. Eusebio, fuera un disparo del demandado, y consecuentemente pueda tener la lectura de exoneración de responsabilidad del demandado que se pretende en el recurso. Se trata de jurisdicciones que actúan conforme a los presupuestos que le son propios, y sin que ese sobreseimiento, se pueda trasladar a la vía civil como se pretende por la parte recurrente, pues allí lo único que se dijo que el hecho no revestía caracteres de infracción penal, y esto es lo único que aquí vincula.

Ya refiriéndonos a la valoración de la prueba que se cuestiona en el primer motivo, no cabe duda alguna que, pese a que se reconozca la mejor posición que tiene el Tribunal de instancia para valorar las pruebas personales por su directa percepción, mejor que la que proporciona el vídeo del juicio, esta Sala en tanto Tribunal de apelación no tiene restricción alguna para valorar la prueba practicada, sin vinculación alguna a la realizada en la instancia, sin exigencia alguna de que sea preciso para su revisión, como se ha dicho en alguna ocasión, la misma sea ilógica, arbitraria o irrazonable. Esto es, respetados los límites de a prohibición de la reformatio in peiusy las pretensiones de las partes, este Tribunal puede revisar tanto las cuestiones fácticas como jurídicas que se le hayan planteado, pues eso es lo que se desprende de los artículos 456 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Otra cosa es tratar de trasladar a la apelación, recurso ordinario, lo que es propio del Tribunal Supremo al conocer de recurso de casación y cuestionarse la valoración de la prueba realizada en la instancia. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 18.5.2015, recurso 2217/2013, que remitiéndose a resoluciones anteriores de esa misma Sala y del Tribunal Constitucional, concluiye que ' es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez 'a quo' de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica'.

En este aspecto el recurso incide en que no se ha tenido en cuenta en que atendido el orificio de entrada de la bala (no hubo de salida) y el hecho de que la misma hubiera perdido masa y en varios trozos, pues solo se encontraron en la autopsia 6.80 gramos, frente a los 11.68 del proyectil, ' por haber impactado contra alguna superficie', lo que se produjo fue un rebote que finalmente encontró el cuerpo del desgraciadamente fallecido lo que, a juicio de la parte, exoneraría de responsabilidad al demandado. Igualmente se alude a que el fallecido no estaba de alta en la Seguridad Social para esta actividad (actuar como perrero en montería de caza mayor), ni estaba contratado por el organizador de la misma, ni por el que llevaba la rehala de perros con la que actuó, ni haber hecho un curso de Prevención de Riesgos Laborales, lo que parece quiere enlazarse con la ausencia de nexo causal.

Pues bien, estos últimos datos que apunta la parte no pueden tener relevancia para dar la respuesta a la cuestión aquí discutida, puesto que, como se ha dicho, la justificación a la que alude la parte para mantener la exoneración del demandado es considerar inexistente el nexo causal se refiere a que se trató de un rebote de la bala disparada efectivamente disparada por el demandado desde el puesto que ocupaba, y nada se dice de que el fallecido estuviera en lugar inadecuado, antes al contrario estaba haciendo labores de perrero (contratado o no, de alta en Seguridad Social, con curso de Prevención de Riesgos Laborales o no), y acompañando a su tío, distante cuatro metros y del que tampoco nada se dice de que se encontrara en lugar inadecuado.

Planteados en estos términos el debate en esta instancia, hemos de distinguir entre causalidad material (el cómo ha ocurrido) y la jurídica (el por qué) que vienen a hacer referencia, la primera, a la propia mecánica del hecho que aquí resulta indiscutida (en cuanto origen del disparo y resultado), y la segunda, a la imputación objetiva de ese resultado a la conducta de aquél, y, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7.3.2018, recurso 2549/2015, ' entendida como una cuestión jurídica susceptible de ser revisada en casación, comporta un juicio que más allá de la mera contestación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios o pautas extraídas del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza, que han sido tenidos en cuenta en diversas sentencias de esta Sala'. Precisamente cita a la de 24.2.2017, recurso 103/2015, que recuerda que 'la Sala Primera del Tribunal Supremo lleva años indicando que debe explicarse siempre el 'cómo' (causalidad física, hechos probados) y el 'por qué' ( causalidad jurídica) del evento dañoso para poder imputar el resultado. c) La doctrina del riesgo no resulta aplicable, sin más, en todo siniestro la teoría de la responsabilidad por riesgo o 'cuasiobjetiva', como parece pretenderse. El riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 y 1903 del Código Civil . Riesgo lo hay en todas las actividades de la vida diaria, por lo que el Tribunal Supremo ha restringido su aplicación a los supuestos en que la actividad desarrollada genera un riesgo muy cualificado, pese a que legalmente no se considere como constitutivos de una responsabilidad objetiva', y sigue diciendo que la jurisprudencia ' acude a la teoría de la imputación objetiva; que en todo caso sirve para excluir la responsabilidad, y que tiene como pautas o reglas: a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las 'desgracias' sí existen. b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima; no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas. c) La provocación: Quien provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado. d) El fin de protección de la norma, e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta. f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima). g) Y, en todo caso, y como cláusula cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito'. También indica que 'es clásica ya la doctrina jurisprudencial que mantiene que el criterio de la prohibición de regreso que justifica negar la imputación del resultado dañoso, tendrá lugar cuando en el proceso causal que desembocó en aquél, puesto en marcha por el posible responsable, se ha incardinado sobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero ( sentencia 11 de marzo de 1988 , entre otras), pero salvo que dicha conducta se haya visto decisivamente favorecida por la imprudencia del responsable. La intervención meramente culposa de un tercero no basta para excluir la imputación objetiva'. Por último, se debe recordar con la sentencia del Tribunal Supremo de 18.6.2013, recurso 368/2011 que la prueba del nexo causal, no siempre requiere la absoluta certeza, siendo suficiente un juicio de probabilidad cualificada.

En este caso, la sentencia apelada excluye el rebote por no haberse probado debidamente, atendido que los agentes del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil no se pronuncian al no haber sido objeto de análisis técnicos por su parte sin que el que no saliera la bala nada indica sobre ello. Se trataría de determinar si, aun con falta de informe técnico sobre el particular, contamos con datos que avale esa tesis, así si dice el informe aportado que el proyectil en cuestión debió haber impactado antes con alguna superficie, a tenor del diámetro del orificio de entrada (40x25 mm), tal y como resulta de las pruebas practicadas, esencialmente el informe de Medicina Legal e Informe de Balística de la Guardia Civil (documento n. 5 de la demanda, página 43 y 79), pues en otro caso aquél se correspondería con el diámetro de la bala utilizada por el rifle del demandante, pues lo que dijeron esos agentes es que ' tiende a expandirse para causar el mayor daño posible al animal', pero, entendemos, que tratándose como se trata de prueba a cargo de la parte demandada no se puede decir, coincidiendo con la sentencia apelada, que que ello se haya acreditado con la rotundidad precisa, esta Sala carece de los conocimientos precisos, y pudiera ser aventurado lanzar otra tesis cuando los técnicos que han depuesto no lo hacen.

Pero, aun moviéndonos en el terreno de las hipótesis, y entendiendo que esa expansión de la bala, se produce cuando ya se ha introducido en su cuerpo, no antes al tocar el cuerpo, esto, a juicio de esta Sala, no supone la negación del nexo causal entre la conducta del demandado y el resultado producido, evidentemente no ya en el plano material, sino jurídico, atendido que, primero, estamos en una actividad que genera un riesgo extraordinario, no uno genérico de la vida diaria, en tanto supone el uso de armas de fuego y en el campo de acción de las mismas existen personas que van batiendo con las rehalas el monte para levantar a las piezas de caza mayor que, puestas en movimiento, han de ser advertidas por los cazadores colocados en sus puestos, para intentar abatirlas, pero sobre la base de que han de actuar con la prudencia exigible tanto por la presencia de personas con esas rehalas a las que les debe de resultar fácilmente advertir tanto por portar con chalecos reflectantes (como es el caso), como por el ruido que van produciendo precisamente para levantar las piezas, como por la proximidad de los perros que van batiendo el monte; segundo, se impone con carácter general una especial prudencia en el uso de armas de fuego, que aconseja tener vista franca del objetivo antes de disparar, evitando cualquier disparo sobre masas no determinadas que pueden no corresponder a la pieza que se pretende abatir; y tercero, es claramente previsible en esta actividad, el posible rebote de las balas con el riesgo que ello supone de que finalmente acaben alcanzando cuerpos u objetos más o menos próximos contra el que no se disparó, por lo que, aquí se ha dicho, se ha de evitar tirar hacia el 'viso' y buscar 'enterrar' las balas en la tierra, más aun cuando otras personas están conocidamente próximos.

En el caso de autos, contamos con que la actividad de los perreros hubo necesariamente de ser advertida por la línea de cazadores, yendo el fallecido en la proximidad de su tío, titular de la rehala, y por testimonio de éste tanto en el Juzgado con fecha 18.2.2015, como en el atestado (documento n. 5 de la demanda, páginas 52 y 67), ambos oyeron silbar balas diciéndole el segundo al primero que se tirara al suelo, cosa que hicieron, y al volverse encontró a cuatro metros de distancia a aquél ya herido de muerte tal y como reconoce la sentencia, que añade que las piezas abatidas (cuando menos el ciervo) estaban a 15 metros y abatido por el segundo cazador que compartía puesto con el demandado que realizó un total de cuatro disparos, el último alcanzó al ciervo. Esto nos da una explicación sobre la trayectoria en bajada y hacia la derecha del tiro que el fallecido recibió en la parte superior izquierda de su tórax, pues pudo perfectamente recibirla cuando estaba tirándose al suelo, todo ello en terreno de monte con abundante vegetación, según recoge la sentencia - extremo no discutido-, y que puede casar con lo manifestado por el testigo don Ruperto ya en el inicio del procedimiento (documento n. 5 de la demanda, página 54) de que su compañero de puesto, el demandado, aunque le dijo que disparó cuando la pieza ya estaba en el olivar, en realidad le disparó en zona de monte. Otra interpretación no es posible al estar el fallecido y su tío a altura superior del punto donde se encontraba el demandado. Con esto queremos decir, y esto es lo que justifica que se de en este caso, esa imputación objetiva, que el demandado hubo de advertir utilizando unas elementales reglas de prudencia, la presencia de los perreros allí, que no disparó sobre algo con visión franca, puesto que estaba el ciervo en zona de monte con abundante vegetación (lo que afirma la sentencia apelada y no se combate), y lo hizo hasta en tres ocasiones, más un cuarto disparo que alcanzó, según resulta acreditado, al ciervo, y que hace pensar que estuvo disparando al animal en movimiento sin advertir al fallecido pese a la evidente presencia de los perros, y al color llamativo del chaleco que portaban el fallecido y su tío que iban con aquellos y que estaban a unos cuatro metros de distancia uno de otro y que ya antes habían oído silbar balas, con lo que los disparos previos no se 'enterraban' en la tierra, sino que seguían la línea de la pendiente, hacia el 'viso' al que tantas veces se ha aludido en esta causa, como lugar al que no se podía disparar por el riesgo que comportaba. En este proceder se ha de fundar la imputación que se hace del resultado fatal a la conducta del demandado, debiéndose de recordar que nada se alega en el recurso en contra de lo que se dice en la sentencia sobre la distinción de fuerza mayor (excluyente de responsabilidad por el artículo 35 de la Ley de Caza) en tanto imprevisible e inevitable aun siendo previsible, y el caso fortuito que, en tanto que imprevisible, pero evitable de ser previsible, lo que viene a colación de lo que antes se ha dicho que no se puede considerar como imprevisible en la acción de cazar, sino previsible el posible rebote de las balas disparadas de ahí que se diga, y no se discuta, que es un peligro adicional en la actividad cinegética, y es regla la de no tirar al 'viso', que es por donde venía el fallecido según declaro su tío, y la de 'enterrar' las balas, evitando su vuelo una vez superado el objetivo pudiendo alcanzar a otros, ni previstos, ni queridos, cual es el caso de autos.

Con ello llegamos a la conclusión de que la imputación de la responsabilidad al demandado que se hace en la sentencia se ha de mantener aquí con desestimación del recurso.

SEXTO.-De cuanto antecede se desprende que el recurso ha de ser desestimado con imposición al recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y D. Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Edemiro contra la sentencia de 28.1.2019, y dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de esta capital que se confirma íntegramente con imposición al recurrente de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y de infracción procesal del que conocería la Sala 1ª del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días días con los requisitos que establece el artículo 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y conforme a los criterios del Acuerdo de 27.1.2017 de la Sala 1ª del Tribunal Supremo sobre admisión de los referidos recursos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.