Sentencia CIVIL Nº 891/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 440/2019 de 18 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120180006338
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 440/2019
Asunto: 100496/2019
Autos de: Procedimiento Ordinario 1004/2018
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº7 BIS DE ALMERIA
Negociado: C1
Apelante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
Procurador: JAVIER SALVADOR MARTIN GARCIA
Abogado: PATRICIA NAVARRO MONTES
Apelado: Ramón
Procurador: MARINA CEBALLOS MARTINEZ
Abogado: ENRIQUE RUIZ GUERRERO
SENTENCIA Nº 891/2019
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ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
Dª LOURDES MOLINA ROMERO
MAGISTRADOS:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
Dª ANA DE PEDRO PUERTAS
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En la Ciudad de Almería a 18 de diciembre de 2019.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 440/2019, los autos
de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 BIS de Almería, seguidos con el
nº 1004/2018, entre partes, de una, como parte apelante BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA),

representada por el Procurador D. Javier Salvador Martín García y dirigida por la Letrada Dª Patricia Navarro
Montes, y de otra, como parte apelada D. Ramón , representado por la Procuradora Dª. Marina Ceballos
Martínez y dirigido por el Letrado D. Enrique Ruiz Guerrero.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 BIS de Almería, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 14 de enero de 2019, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Ramón con Procuradora Dña. MARINA CEBALLOS MARTINEZ contra la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.': 1º.- DECLARO la nulidad de las estipulaciones Quinta de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada ante el notario D. Jose Sanchez y Sanchez-Fuentes, en fecha de 9 de marzo de 2007 (documento n.º 1, demanda) y Sexta de la escritura de novación y ampliación del préstamo hipotecario otorgada en fecha de 26 de Febrero de 2012 ante el notario Jose Sanchez y Sanchez Fuentes (documento n.º 2, demanda), relativas gastos.

2º.- CONDENO a la entidad demandada a eliminar dichas cláusulas de los contratos suscritos con la parte actora y a su expulsión total de las escrituras. Subsistiendo su vigencia en todo lo no afectado por las estipulaciones declaradas nulas.

3º.- CONDENO a la demandada al abono a la parte actora de 2.203,47 euros por los gastos hipotecarios indebidamente repercutidos. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes desde su abono. Se desestiman el resto de pretensiones.

No se realiza especial pronunciamiento en materia de costas. '.



TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA) se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso.



CUARTO.- El recurso deducido fue admitido, dándose traslado del mismo a la parte apelada, que solicitaron la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.



SEXTO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL ESPINOSA LABELLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia que estimó la demanda por la que se declara nula la cláusula de gastos de la escritura de préstamo que motiva esta resolución y acuerda devolver a la parte actora el importe de lo abonado por dicho concepto, alegándose que no procede declarar nula dicha cláusula por abusiva al haber tenido conocimiento el prestatario. Además se recurre el que se haya impuesto a la entidad recurrente el abono de los gastos de gestoría, más los gastos de tasación. Se recurre, en definitiva, la estimación de la nulidad de la cláusula que establece que todos los gastos derivados de la escritura serán de cuenta del prestatario.



SEGUNDO.- Comenzando por la primera cuestión ya la sentencia del T,S de 15 marzo de 2018, con cita de la de 23 de diciembre de 2015, señaló que esta resolución '.., no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio, incluyendo impuestos) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación. A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, conforme a las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

La sentencia del T S nº 44 de 23-1-2019 analiza este tema diciendo: En la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) , ya declaramos la nulidad, por abusiva, de la condición general que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos e impuestos derivados de la concertación del préstamo hipotecario, porque no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU)'.

Y al analizar este tema de la abusividad precisa sobre la posible integración de la cláusula: ...6.- Al atribuir a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que atribuye el pago íntegro al consumidor, no se modera la estipulación contractual ni se desconoce el efecto disuasorio que el TJUE ha atribuido a la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) respecto de los predisponentes de cláusulas abusivas. Decretada la nulidad de la cláusula y acordada su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si tal cláusula nunca se hubiera incluido, y el pago de los gastos discutidos deberá ser afrontada por la parte a la que corresponde, según preveía el ordenamiento jurídico en el momento de la firma del contrato.

5.- El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 del Código Civil no es directamente aplicable, en tanto que no son pagos hechos por el consumidor al banco que este deba restituir, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. 6.- No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 (RJ 2018 , 1241 ) y 148/2018, de 15 de marzo (RJ 2018, 966) , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018 ( TJCE 2018, 113) , asunto C-483/2016, caso Zsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt :'34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

7.- Aunque en nuestro Derecho interno no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, descartada la aplicación del art.

1303 del Código Civil por las razones expuestas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Así lo hemos declarado en la sentencia 725/2018, de 19 de diciembre. (RJ 2018, 5455) Por consiguiente se estima ajustado a derecho dicha declaración de nulidad de la cláusula gastos por el desequilibrio en las prestaciones de ambas partes que implica dicha cláusula, conforme a la jurisprudencia citada, sin que el entregar un borrador de contrato a la parte elimine su abusividad y justifique una falta de equilibrio en las prestaciones, lo que obliga a integrar el préstamo con la normativa interna.



SEGUNDO.-Se recurren también los gastos de Gestoría La sentencia que cita la parte, de 23-1-2019 los reparte por mitad entre las partes y se precisa: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

Por lo expuesto debemos de estimar el recurso en cuanto que los gastos de gestoría deben de abonarse al 50 %, es decir 327 euros cada uno.

En cuanto a los gastos de tasación, se alegan diversos motivos para considerar que deben ser abonados por el prestatario, al que le interesa acreditar el que su bien es suficiente garantía para conseguir un crédito.

Por el contrario se argumenta que con esta tasación se consigue: a) Permitir al acreedor acceder al procedimiento de ejecución judicial y extrajudicial, así como, desde la entrada en vigor de la Ley 1/2013, determinar el tipo de subasta en los procedimientos ejecutivos judiciales y extrajudiciales (conforme al artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al artículo 234 del Reglamento Hipotecario y artículo 129.2 de la Ley Hipotecaria); y b) Permitir que el préstamo hipotecario sea elegible para su movilización, es decir, permitir a las entidades de crédito emitir bonos hipotecarios, cédulas hipotecarias, etc. (conforme al artículo 3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, al apartado segundo de la Exposición de Motivos del mismo texto normativo, al artículo 7 de la Ley del Mercado Hipotecario, y a los artículos 1 y 2 de la Orden ECO/805/2003, de 27 de marzo, sobre normas de valoración de bienes inmuebles y de determinados derechos para ciertas finalidades financieras). Es decir, la finca se tasa para poder ejecutarla hipotecariamente y para poder titulizar la hipoteca.

El criterio de esta Audiencia seguido en sentencia de 19-10-2018 , (RAC 188.18) es considerarlos a cuenta de banco, al ser un gasto impuesto por la entidad crediticia, no negociado, y que se puede estimar como una actividad tendente a saber cual es el valor del bien a fin de calcular el riesgo hipotecario y que como tal interesa al Banco, que impone su abono por el prestatario sin posibilidad de elección, por lo que debe de asumir ese gasto. Se podría argumentar que estos gastos viene impuestos por ley pero como señala la SAP de Huelva de 19-12-2017 'el a rt. 682.1.1º establece que para seguir el procedimiento especial de ejecución hipotecaria es requisito: 'Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1982 de 25 de Marzo'.



TERCERO.- En materia de costas procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Por lo expuesto,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA) contra la sentencia de 14 de enero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 BIS de Almería, debemos de revocar y revocamos dicha resolución, en el particular de condenar al demandado a abonar al actor 1.876 euros, confirmando el resto del fallo, incluidos los intereses de dicha cantidad, y sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.