Sentencia Civil Nº 951/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 475/2006 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00951/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº 951/7

Rollo: RECURSO DE APELACION 475 /2006

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª. LOURDES RUIZ GORDEJUELA LOPEZ

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

D. SAGRARIO ARROYO GARCIA

En MADRID, a doce de noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 11ª de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de Procedimiento de Menor Cuantía 57/2001, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 57 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 475/2006, en los que aparecen como parte apelante Da. Yolanda , representada por la Procuradora Da. MARÍA DEL CARMEN HIJOSA RODRÍGUEZ, y de otra, como apelados BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL, Y VIVIENDAS SOCIALES DE ALICANTE, S.A, representada por el Procurador D. CARLOS MAIRATA LAVIÑA, sobre reclamación de cantidad.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. SAGRARIO ARROYO GARCIA

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Seguido el Procedimiento de Menor Cuantía nº 57/2001 por sus trámites legales ante el del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, por el mismo se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2006 , cuyo fallo dice: "Debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL en representación de la mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., contra DOÑA Yolanda , representada por DOÑA MARÍA DEL CARMEN HIJOSA RODRÍGUEZ, así como la contestación a la demanda presentada por DON CARLOS MAIRATA LAVIÑA, en representación de VIVIENDAS SOCIALES DE ALICANTE, S.A., y en su virtud condeno a DOÑA Yolanda :

PRIMERO.- al pago a la actora del equivalente en euros de la cantidad de NUEVE MILLONES TRESCIENTAS CUARENTA MIL DOSCIENTAS NOVENTA Y UNA PESETAS, con los intereses producidos desde la fecha de la interposición de la demanda.

SEGUNDO.-al pago de todas las costas producidas por este juicio tanto al BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. cómo a VIVIENDAS SOCIALES DE ALICANTE, S.A".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DOÑA Yolanda , alegando cuanto estimó pertinente. Del citado recurso se dio traslado a las partes contrarias quienes formularon escritos de oposición.

Remitidos los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 8 de noviembre de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos

La Sala acepta en parte y da por reproducidos en parte los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, en los términos de esta resolución.

PRIMERO.- Para la resolución de la presente apelación hemos de partir de los antecedentes que obran en las actuaciones de las que dimana el presente recurso.

El presente recurso trae causa de la acción ejercitada por BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., sucesor, en virtud de varias fusiones por absorción, del Banco Hipotecario de España, S.A., contra Da Yolanda , en reclamación de 9.340.291 pesetas, suma resultante del principal del préstamo no amortizado, intereses, comisiones y costas del procedimiento de ejecución hipotecaria 513/1989, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, cifra a la que deberán adicionarse los intereses de demora que se devenguen desde la fecha de la demanda, hasta su total pago. En citado procedimiento al haberse estimado la excepción de litisconsorcio pasivo necesario fue demandada la entidad Visoalsa

Frente a la sentencia de instancia, que estima, en su integridad, las pretensiones del Banco actor, se alza la demandada Da Yolanda .

El recurso de apelación formulado por la representación procesal de Da Yolanda , se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

1.- Nulidad del juicio ejecutivo seguido contra mi mandante en el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, autos 513/1989 .

2.- Resolución del. Contrato de compraventa y subrogación hipotecaria suscrita por mi mandante en fecha 2 de junio de 1982.

3.- Iliquidez de la deuda reclamada.

4.- Facultad moderadora del artículo 1154 Código Civil .

Por lo que se solicita se revoque la sentencia, absolviendo a mi mandante de todos los pedimentos contra él deducidos y condenando a Viviendas Sociales de Alicante al pago de las cantidades reclamadas por la entidad bancaria, con imposición de costas procesales.

Por los apelados se solicita se desestime el recurso de apelación formulado de contrario, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO: En el primer motivo de la apelación se alega la nulidad del juicio ejecutivo seguido contra Da. Yolanda en el Juzgado de Primera Instancia nº 31 de Madrid, autos 513/1989 , o subsidiariamente, se declare la infracción del artículo 229 Reglamento Hipotecario .

El presente motivo ha de ser desestimado, siempre y cuando en la contestación a la demanda, sólo se alega con carácter previo esta cuestión, empero, si tenemos en cuenta el contenido de la misma (folios 138 y siguientes) aquí no se ha iniciado un procedimiento declarativo nuevo instando la citada nulidad, ni tampoco se ha solicitado la misma por vía reconvencional, sino que, exclusivamente, se ha invocado por vía de excepción para pretender exonerarse de la reclamación de cantidad objeto de esta litis, planteamiento que procesalmente no puede ser acogido.

Doctrina que ha acogido esta Sala en Sentencia de 27 de diciembre 2004 (recurso 608/2003 ) "CUARTO. Como segundo motivo del recurso, se invoca la nulidad del proceso de ejecución hipotecaria del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , seguido ante el Juzgado número Treinta y Dos de los de Madrid, bajo el número 302/1.989 y en el que se adjudicó en pública subasta la finca hipotecada, resultando la cantidad obtenida inferior al importe de la deuda y, de ahí, la reclamación actual. La nulidad de un procedimiento judicial, solicitada en otro posterior, es cuestión que examina la STS. de 22 de Septiembre de 2.000 , que, con cita de las del mismo Tribunal de 14 de Noviembre de 1990, 3 de Junio de 1.991, 24 de febrero de 1.992 y 4 de Noviembre de 1.995, así como la doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencia de 15 de noviembre de 1990 ), diferencia entre aquellos supuestos en que la nulidad invocada se residencia en un procedimiento declarativo y aquella otra en que se ubica en un procedimiento sumario, precisando que: "la supresión del incidente de nulidad de actuaciones, operada por la Ley 34/1984 no autoriza a sustituirlo por un juicio declarativo sin más, pues, con ello, se conseguiría un efecto contrario al que pretendió el legislador al eliminarlo. Solo el tercero que se viera directamente envuelto en una ejecución indebida ya sea por actos nulos, ya sea por actos inicuos, podría acudir a esta vía procesal (el juicio declarativo posterior) tan amplia de oposición. Doctrina que se reitera en la sentencia de 17 de junio de 1994 al decir que "en los primeros (se refiere a los procesos declarativos) en tanto sean procesos de naturaleza plenaria (sean ordinarios o especiales) no cabe que los que hayan sido partes, fuera de los recursos establecidos, planteen juicios posteriores acerca de nulidades habidas en aquellos, a diferencia de lo que ocurre en los denominados "sumarios" que, con la amplitud que en cada caso reconocen la ley y la jurisprudencia, pueden conducir a plenarios promovidos por quienes fueron parte en el "sumario", cuyo objeto verse, entre otros, sobre nulidades que no hayan tenido oportunidad de denunciarse por medio de los recursos". Una primera consecuencia de lo reseñado, es la posibilidad, en el marco normativo en que se ha desarrollado esta contienda, de que el recurrente pudiera instar la nulidad aducida, ahora bien esta afirmación comporta el propio rechazo del motivo de apelación y ello porque aquí no se ha iniciado un procedimiento declarativo nuevo instando la citada nulidad, ni tampoco se ha solicitado la misma por vía reconvencional, sino que, exclusivamente, se ha invocado por vía de excepción para pretender exonerarse de la reclamación de cantidad objeto de esta litis, planteamiento que procesalmente no puede ser acogido, pues como pone de manifiesto la STS de 19 de Noviembre de 1.994 : "la nulidad radical de un contrato puede aducirse por vía de acción o de excepción ( Sentencias de esta Sala de 15 febrero 1980, 25 mayo 1987, 6 octubre 1988, 7 junio 1990 , entre otras)........ No ocurre lo mismo, es cierto, con la resolución del contrato, que sólo puede ser postulada por vía de acción y no de excepción, pero como quiera que en el "petitum" del escrito de contestación, repetimos, lo único que se postuló fue la desestimación de la demanda (lo que excluye, como antes se dijo, toda posibilidad de reconvención, ni siquiera "implícita"), lo único que puede hacer el Juzgador, ante tan anómala situación, es no tener en cuenta dicha alegación de resolución contractual, al no poder ser aducida la misma, repetimos, por vía de excepción y no haberse formulado la oportuna petición reconvencional con relación a ella." Doctrina que pese a referirse a la nulidad de los contratos, es plenamente extrapolable a la nulidad procedimental. Además, la invocada nulidad, no puede tener desarrollo sin traer al procedimiento al tercero o terceros que, en la actualidad sea propietario de la vivienda en cuestión, siendo incongruente que se pretenda la nulidad del procedimiento que privó al recurrente de la propiedad de la vivienda, y no se solicite el reintegro al patrimonio del accionado del valor de tasación de la finca a efectos de hipoteca más intereses desde la adjudicación a efectos de compensación del crédito no ha sido de ningún modo pretendido por el demandado en este proceso". (en el mismo sentido Sentencias de esta Sección 11ª de 27 de noviembre de 2003 Nº de Recurso 265/2002, y Sentencia 29 noviembre 2003 (recurso 40/2003). Y más recientemente Sentencia de esta Sección 11ª 3 de abril de 2007 (Recurso 898/2005 ) "CUARTO.- La petición de nulidad del procedimiento de ejecución hipotecario seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 32 de Madrid (autos seguidos al número 571 /1989), se defiende en cuanto las diligencias preceptivas de notificación que debían practicarse durante el procedimiento( requerimiento de pago al deudor hipotecario, notificación de las fechas de la subasta, etc.), alegando la demandada apelante que no se practicaron en la persona de la demandada sino con terceros que habitaban en ese momento alguno de los bloques de la Urbanización con los que la demandada no tenía contacto alguno, hecho que era conocido perfectamente por el Banco actor, dado que, ante el estado de deterioro que sufrió el complejo inmobiliario de Parque Ansaldo, la mayoría de los primitivos compradores lo abandonaron, sin que el Banco se preocupara de averiguar sus verdaderos domicilios, a diferencia de lo que ha ocurrido en este momento cuando, mediante el ejercicio de la acción personal, pretende recuperar todos los intereses devengados, donde ha hecho las investigaciones necesarias para localizar a los deudores. Entiende la Sala que este motivo no puede prosperar. Aunque no se han aportado copias de las diligencias practicadas de requerimiento y notificación para que comprobemos el modo en que se llevaron a cabo las mismas en el procedimiento de ejecución hipotecaria, el Banco Hipotecario acudió al domicilio pactado en las escrituras de constitución de hipoteca, que era el de las fincas hipotecadas, y si la parte demandada cambió el domicilio, debió comunicarlo a la entidad bancaria, pues adquirieron la finca hipotecada para su utilización como domicilio habitual y permanente, por lo que interpretando lo señalado en el artículo 130 de la Ley Hipotecaria y el artículo 226, 1º del Reglamento Hipotecario , no podemos considerar la existencia de indefensión. En consecuencia, no estimamos necesario que el Banco hiciese en ese momento cualquier otro acto de investigación del domicilio de la demandada, ya que al haberse establecido por las partes un domicilio convencional para poder llevar a cabo la ejecución judicial de la hipoteca, tal investigación no era necesario, pues la hoy apelante conocía, o debía conocer, que aquel sustituía todos los efectos para el procedimiento de la ejecución hipotecaria con lo que, adoptando una cierta diligencia, podría haber estado al corriente de cualquier tipo de reclamaciones judiciales formuladas derivadas del impago de la hipoteca, y por ello, no puede en este momento denunciar su indefensión de desconocer que el procedimiento hipotecario se estaba tramitando".

Y lo mismo cabe decir respecto de la petición que se efectúa con carácter subsidiario, por infracción en el procedimiento de ejecución hipotecaria del artículo 229 Reglamento Hipotecario , pues con independencia de que en el presente supuesto no es de aplicación el citado precepto, por cuanto como se deriva del acta de subasta de 11 de marzo de 1996 (folio 125) la tercera subasta no quedó desierta, sino que concurrió como postor la parte ejecutante, y con fecha 7 de mayo de 1996 se aprobó el remate ( folio 126), y a su vez, aunque se hubiera incumplido el precepto que se alega, por las razones vistas, el presente procedimiento no puede afectar a lo acordado en el procedimiento de ejecución hipotecario.

Por consiguiente, el primer motivo de apelación ha de ser desestimado.

TERCERO.- El segundo motivo de apelación viene dado por la petición, ya solicitada en primera instancia, de la resolución del contrato de compraventa y subrogación hipotecaria suscrita por Da Yolanda en fecha 2 de junio de 1982.

El presente motivo viene dado con base a la descalificación de las viviendas como sociales acordada por la Sala Tercera (Sección Primera) del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de junio de 1991 (folios 176 y siguientes), al entender la apelante que la misma conllevaba como efecto la rescisión del préstamo asociado a la compraventa, y como consecuencia de la aplicación de la condición resolutoria explícita del impago del precio acordado en la compraventa.

Las alegaciones que fundamentan el presente motivo, no pueden acogerse, tal y como ha apreciado esta Sala en supuestos similares, por cuanto examinada la contestación a la demanda, en la misma, en su suplico (folio 166), no se recoge pretensión alguna en cuanto a la resolución de los contratos, al respecto cabe señalar la Sentencia de 3 de abril de 2007 (recurso 880/2005 ) "QUINTO.- Tampoco puede prosperar la pretensión de resolución del contrato de compraventa y subrogación hipotecaria suscrito por los demandados en fecha 27 de agosto de 1982, que se sustenta en la descalificación de la vivienda como "social". Como ya indicó esta Sala en su sentencia de 27 de diciembre de 2003 , que resolvía un caso similar, tal pretensión de resolución del contrato debió hacerse valer, en su caso, por parte del demandado, por vía de acción principal, ya lo sea por vía de demanda principal o por vía de demanda reconvencional, pero sin que la misma pueda ser alegada por vía de excepción, tal y como se deduce del escrito de la contestación a la demanda, no se recoge en el suplico de dicho escrito ninguna pretensión al respecto. Ello impide que tales alegaciones puedan ser consideradas como integrantes de una demanda reconvencional implícita".

La resolución del contrato que solicita la parte apelante encuentra apoyo en el Real Decreto 3148/1978 de 10 de noviembre , que desarrolla el Real Decreto-Ley 31/1978 de 31 de octubre sobre política de vivienda y dispone que los adquirentes de viviendas de protección oficial, cuyos expedientes no hubiesen obtenido la calificación definitiva por causas imputables al promotor, podrán optar entre resolver el contrato, lo que llevará implícito la devolución de las cantidades entregadas a cuenta que a tal efecto deberán revalorizarse en la misma proporción en que se haya revisado el precio de venta de la vivienda desde el momento de entrega de cada una de dichas cantidades hasta el momento de la resolución del contrato, o bien solicitar de la Delegación Provincial del Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, en el plazo de tres meses desde la denegación de la calificación definitiva, la rehabilitación del expediente a su favor, siempre que medie contrato de compraventa o cantidades entregadas a cuenta, y comprometerse, en su caso, a la terminación de las obras o subsanación de las deficiencias que impidieron la obtención de la calificación definitiva, añadiendo a continuación que el préstamo base al promotor cuando no existan adquirentes o cuando existiendo opten por solicitar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta y en el caso de haberse entregado todo o parte del préstamo, quedará vencido por la cuantía entregada y será de cargo exclusivo del promotor que deberá abonarlo.

El hecho que la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, a la que se ha hecho mención anteriormente, haya descalificado las viviendas como "sociales", no puede ser suficiente para el éxito de la pretensión, pues en la misma expresamente se indica que "ante el carácter hipotecario de los préstamos suscritos con los propietarios de las viviendas hace que mantengan su validez independientemente del proceso administrativo y de este proceso contencioso", por lo que hubiera sido necesario que ejercitase alguno de los derechos que concede la legislación anteriormente referida.

Entendemos que, tal y como se deduce del párrafo final del artículo 1º del Real Decreto citado de 31/1978 de 31 de octubre , no existe posibilidad de resolver el contrato de préstamo si no se resuelve previamente la compraventa de la finca hipotecada, pues de dicha legislación se deduce que para solicitar la resolución del préstamo previamente debería haber prosperado la resolución de la compraventa, cosa que como anteriormente se ha dicho, no ha prosperado, debiéndose rechazar este motivo.

Al respecto se ha de traer a colación la Sentencia de esta Sala 11ª de 27 de diciembre de 2004 (recurso 608/2003 ) "Además, debemos indicar, como ya se ha puesto de manifiesto, que la descalificación como vivienda social de la adquirida por los demandantes, a juicio de este Tribunal, no altera las relaciones entre el Banco prestamista y éstos, subrogados en el préstamo, y si bien es cierto que la sentencia de esta misma Audiencia (Sección 14ª), de 12 de Noviembre de 2.001 , declara resueltos los contratos de compraventa allí examinados -entre los que no se encuentra el litigioso-, no es menos cierto que esta decisión no es pacífica, pues en un asunto similar, la Sección 13ª de este mismo Tribunal Provincial, respecto a otro grupo de compradores, dictó sentencia el 18 de Octubre de 1.999 , desestimando la resolución del contrato. En todo caso, la existencia de dichos procedimientos y las partes que en los mismos fueron demandadas, pone de manifiesto, una vez más, la necesidad del planteamiento específico de la acción resolutoria, en la forma ya indicada y la imposibilidad de su examen por vía de excepción". (en el mismo sentido Sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2003 (Recurso 265/2002 ) , y Sentencia 29 de noviembre 2003 (recurso 40/2003 )".

Criterios que se han corroborado por las Sentencias recientes de la Audiencia Provincial de Madrid, así Sentencia de la Sección 13ª de 23 de enero de 2007 (recurso 648/2005 ) "La descalificación objetiva como vivienda social de la adquirida por los demandados no altera las relaciones entre el banco prestamista y dichos demandados subrogados en el préstamo. De otra parte, se reitera el criterio de esta misma Sala en sentencia de 18 de octubre de 1999 -rollo 866/97 -, resolviendo petición de otros adquirentes de viviendas del mismo complejo urbanístico sobre nulidad de las ventas y de las subrogaciones: no se ha probado la incidencia que en el precio final de la compraventa hubiera podido tener el hecho final de la descalificación. Si la descalificación de las viviendas por vicios en la construcción frustró el negocio jurídico que pretendieron los demandados, no frustró el pretendido por el banco al que sucede el demandante y la recurrente, al subrogarse en el préstamo hipotecario que gravaba la vivienda adquirida. La facultad que el banco tenía de hacer inspeccionar las obras y viviendas resultantes (estipulación décima de la escritura de préstamo con hipoteca a la constructora de 24 de julio de 1981, folios 51 y 52), no implica potestades de vigilancia o de policía administrativa, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1991 sobre el caso, que el Tribunal, ahora, consulta en una base de datos. El carácter de sociales de las viviendas, que conllevaba la garantía de una calidad predeterminada de la construcción y la facilitación de la adquisición de las casas por particulares -garantía y accesibilidad enmarcadas en el ámbito de una actuación pública de fomento- obtuvo, a raíz de las deficiencias constructivas manifestadas, respuesta a través de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 de junio de 1991 , ya citada, en cuyo Fallo se declaró la procedencia de la descalificación de las viviendas y el derecho de los adquirentes a recibir indemnización de daños y perjuicios de la Generalitat Valenciana. El incumplimiento o déficit de la función social que la construcción de las viviendas y su venta a determinadas personas y en determinadas condiciones, en cuanto evidente perjuicio para los compradores, halló compensación en ese pronunciamiento a través de una responsabilidad a cargo del Estado, que no cabe extender al banco prestamista, que estableció con los compradores una relación de puro derecho privado. Y, por último, la previsión que se hace en la estipulación sexta de las escrituras de préstamo de 1981 citada ("Igualmente se producirá el vencimiento de dicho saldo, con la misma penalización del veinte por ciento y devengos accesorios citados, si las viviendas llegasen a ser descalificadas objetivamente y en el mismo momento en que lo fueran", folio 45) no exonera al posterior adquirente. Si entendemos que la descalificación no produce la resolución del préstamo hipotecario en el que se subrogaron los adquirentes demandados, no puede apreciarse infracción de los artículos del Código Civil que el motivo considera vulnerados por la sentencia apelada: 1.091 (fuerza jurídica de las obligaciones que nacen de los contratos), 1.255 (respeto por la autonomía de la voluntad en los contratos), 1.100, 1.101 y 1.108 (mora, responsabilidad de daños y perjuicios por incumplimientos contractuales, intereses como indemnización de daños y perjuicios en el caso de deudas dinerarias), 1.753 y 1.755 (préstamo y gratuidad natural del préstamo civil -absolutamente inaplicable al caso-)", y Sentencia de la Sección 21ª de 24 de abril de 2007 "Y tampoco ha lugar a resolver la subrogación en los préstamos hipotecarios, y la sustitución en última instancia en la posición de deudores, que es lo pretendido por los apelantes, y ello no por ser accesorios esos contratos del de venta y ser la consecuencia de la desestimación de las resoluciones de los contratos de compraventa articuladas por los actores, dado que como ya se ha indicado los préstamos son contratos independientes, y no accesorios de la venta, confundiendo la parte lo que es el destino del préstamo con la accesoriedad del préstamo, sino porque primero ni se alega cuál sería la causa de resolución, o de imposición de un cambio en la posición de los deudores - subrogación- y en consecuencia nada se ha probado, no siendo causa la descalificación por sí sola, porque que VISOALSA incumpliera al elaborar el proyecto por no reunir el mismo los requisitos para obtener aquella calificación, no significa que hubiera incumplimiento como causa de la resolución del préstamo imputable a la entidad crediticia, no siendo de recibo el argumento de que hubo ese incumplimiento, y ello porque es un hecho nuevo no alegado en la instancia y segundo, porque lo resuelto por el Tribunal Supremo Sala 3ª así lo tiene declarado no siendo un "ober dicta" como afirma la parte apelante -apelantes representados por la Sra.Girón Arjonilla-, ya que fue tema de debate en la jurisdicción contenciosa que es la que tenía que resolver sobre la actuación de la entidad Bancaria en relación con la calificación como viviendas sociales del Banco, y se pronunció en el sentido de que no tenía funciones de "vigilancia o policía" no derivando por ello ninguna responsabilidad, pero es más, ello no supondría causa de resolución del préstamo, concedido y además o atendido por las partes, por lo que es difícil en este caso argumentar que procede la resolución de esos contratos por incumplimiento de contrario, cuando la parte cumplió, las entidades crediticias entregaron la cantidad prestada, no les ha sido reintegrada y pretenden ahora los actores-apelantes que se les pague lo que haya percibido los prestamistas por razón del préstamo, desplazando el perjuicio sobre las mismas de forma injustificada en todo caso. Y además porque en ninguna norma legal está previsto que se pueda imponer una subrogación al acreedor, que es lo pretendido en última instancia por los recurrentes, y esa subrogación sería de los actores-apelantes por VISOALSA, lo que infringiría lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley Hipotecaria y artículos 1203 y 1205 del Código Civil ".

Con base a toda la doctrina trascrita, que es plenamente aplicable al supuesto de la presente apelación, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- El tercer motivo viene dado por entender la apelante que la deuda reclamada es ilíquida.

Alega la apelante en los tres primeros apartados de este motivo insuficiente información sobre la liquidación practicada, por cuanto en la demanda no se contiene referencia numérica a las cantidades que había satisfecho la parte demandada durante la vida del contrato, la suma de los intereses con las comisiones pactadas, y que no se indica nada sobre la subvención del 26 por ciento que debía correr a cargo del Instituto Nacional de la Vivienda, cuestión esta última que se reitera en el apartado 11 del mismo motivo.

Los alegados motivos no pueden prosperar, pues ha quedado demostrado que cuando se interpuso la demanda se reclamó una cantidad de conformidad con lo que al demandante entendía que correspondía según lo dispuesto en la escritura de constitución de hipoteca, por lo que correspondía a la demandada acreditar que había pagado mayor cantidad y que, por tanto, la deuda que quedaba por liquidar era inferior, pues es a ella a quien le incumbe la carga de la prueba de los hechos extintivos de la obligación ( ex artículo 1214 Código Civil y actual artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.- Dentro del motivo de iliquidez de la deuda reclamada, se alega, en el apartado 4, que habiéndose incluido una cantidad por costas, en concreto por los honorarios del Letrado que atendió el proceso de ejecución hipotecaria, cuando ni han sido tasadas las costas, ni debe aceptarse que se cobren intereses de demora sobre tal concepto.

El motivo de oposición relativo a las costas del procedimiento hipotecario debemos estimarlo, pues, aunque de acuerdo con la cláusula cuarta de la escritura de constitución del crédito hipotecario "cualquier débito derivado de esta operación a favor del Banco que resulte vencido y no fuere satisfecho a su vencimiento,...devengará a favor de aquél, sin necesidad de requerimiento alguno, intereses de demora a razón del 14,50 por ciento anual, desde la fecha que debió ser solventado, hasta el día del completo pago." (folio 75 de los autos). Sin embargo, es evidente que no podemos aceptar que las costas procesales puedan incluirse dentro de su ámbito, cuando no han sido tasadas ni aprobadas por el único Juzgado que es competente para ello (Juzgado de Primera Instancia nº 31), por cuanto como se hace constar en la propuesta de providencia de 7 de mayo de 1996 "no siendo necesaria la práctica de tasación de costas (folio 126), y tampoco procederá que las mismas puedan servir de importe para devengar intereses.

Lo que es doctrina reiterada por esta Sala en las Sentencias de 27 de diciembre de 2004 (recurso 608/2003) y de 3 de abril de 2007 (recurso 880/2005 ), y de igual modo, la Sentencia de la Sección 13ª de 23 de enero de 2007 (Recurso 648/2005 )

Por lo que deberá estimarse este motivo del recurso sólo en lo referido a la reclamación por costas del procedimiento de ejecución hipotecaria (910.000 pesetas) y los intereses al 14,50 % (del 11 de marzo de 1996 al 16 de diciembre de 2000), sobre la citada cantidad.

SEXTO.- Los apartados 5 a 9 del tercer motivo, se refieren a no haber acreditado la actora las liquidaciones que se presentan en los documentos 5 y 7 de la demanda (folios 123 y 128 respectivamente).

Deuda ilíquida es la inconcreta por discusión en cuanto a las cuantías o procedencia de sus partidas. A excepción de la partida de costas -a la que nos hemos referido en el anterior fundamento- la demandada, tras impugnación global de la cuenta-, no ha aportado prueba alguna para determinar que la liquidación que ahora hace en apelación sea la correcta, siempre y cuando se ha de entender que a los efectos tanto del derogado artículo 1214 Código Civil como del actual artículo 217.3 Ley de Enjuiciamiento Civil , la acreditación de los excesos que se alegan corresponden a la demandada. Por lo tanto, ha de considerarse que la cantidad reclamada, con independencia de las costas, es correcta, lo que supone la desestimación del motivo tercero del recurso de apelación, en los apartados citados.

SEPTIMO.- La parte apelante alude a una operación especulativa llevada a cabo por el Banco (apartado 10 del motivo tercero) tras la adjudicación de la finca, materia sobre la que no debemos pronunciarnos ya que, al margen que no llegamos a comprender las cuentas que nos presenta la parte apelante, las mismas no tienen nada que ver con el asunto que nos ocupa, es decir, si se liquida correctamente la deuda que hoy es reclamada en este procedimiento.

OCTAVO.- En cuanto al motivo cuarto se refiere a entender que por esta Sala se ha de aplicar la facultad moderadora a los efectos del artículo 1154 Código Civil .

Con relación a este motivo se ha de señalar que no es de aplicación al supuesto enjuiciado el artículo 1.154 del Código Civil , en virtud del cual "El Juez moderará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor", teniendo declarado al respecto el Tribunal Supremo que: "no cabe la posibilidad legal de aplicar la facultad moderadora del artículo 1.154 Código Civil , ya que está se halla instituida solamente para el supuesto de incumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí sólo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido art. 1.154 , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total" (STS de 29 de noviembre de 1997 , reiterado con cita explícita en las sentencias de 10 de mayo de 2001 y 27 de febrero de 2002 ).

Por lo tanto, se ha de desestimar el motivo.

NOVENO.- Dadas las consideraciones realizadas en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución, procede que se suprima la cantidad reclamada en concepto de costas procesales del procedimiento hipotecario (910.000 pesetas) y los intereses al 14,50 % (del 11 de marzo de 1996 al 16 de diciembre de 2000), sobre la citada cantidad. Y el deducirse la cantidad reclamada en la demanda, no procederán los intereses desde la demanda, sino que sólo procederán los intereses del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la presente resolución.

Por cuanto, se ha de entender que la oposición por las cantidades reclamadas por costas del procedimiento hipotecario, se encuentra justificada, y al respecto, se ha de traer a colación la STS 9 de febrero de 2007 "jurisprudencia da un nuevo planteamiento de la cuestión (sentencias 21 de marzo de 1.994, de 17 de febrero de 2.004 ), conforme al que rechaza todo automatismo en la aplicación del brocárdico in illiquidis non fit mora, a la vez que valora la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama (sentencias de 5 de abril de 2.005, 15 de abril de 2.005, 30 de noviembre de 2.005, 20 de diciembre de 2.005, 31 de mayo de 2.006 , entre otras muchas)". Y en un supuesto similar al presente la Sentencia de esta Sala de 27 de diciembre de 2004 (recurso 608/2003 ) "SEXTO. A la vista de lo anteriormente expuesto, hemos de referirnos a los intereses moratorios reclamados en la demanda, los cuales no proceden pues conforme a la más reciente jurisprudencia ( STS de 20 de Marzo de 2.003 ), la "doctrina reiterada de esta sala , determina que los intereses legales por mora, no pueden imponerse a partir de la interpelación judicial, cuando la reclamación hubiera sido rebajada en sentencia, siendo la fecha de ésta la que determine el momento inicial del abono, pues se ha demostrado que la determinación de la suma ha dependido del pleito que se establece en la misma ( Sentencias de 29 Febrero 1992 y 4 Noviembre 1.996 , entre otras muchas). La aplicación de esta doctrina comporta, en el caso de autos, que los únicos intereses procedentes son los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente, devengados desde la fecha de la presente resolución".

DÉCIMO.- En cuanto a las costas, con relación a las de la primera instancia, tanto a los efectos del ex artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1881, como a los efectos del actual 394.2 Ley de Enjuiciamiento Civil, al estimarse en parte la demanda, no procederá hacer declaración sobre costas de primera instancia, al no apreciar temeridad ni mala fe en ninguna de las partes. Y de igual modo, en cuanto a las costas de la apelación, al estimarse en parte el recurso de conformidad al artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación formulado por Da. Yolanda , representada por la Procuradora Da. MARÍA DEL CARMEN HIJOSA RODRÍGUEZ, con relación a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de fecha 9 de marzo de 2006 , REVOCANDO EN PARTE LA CITADA RESOLICIÓN en el sentido de deducir a la cantidad objeto de condena (9.340.291 pesetas 56.136,28 euros) la cantidad de 910.000 pesetas (5469,21 euros) en concepto de costas del procedimiento hipotecario y los intereses al 14,50 % (del 11 de marzo de 1996 al 16 de diciembre de 2000), sobre la citada cantidad de 5.469,21 euros, sin que procedan intereses desde la interposición de la demanda, y sin hacer declaración sobre costas, tanto con relación a las causadas en la primera instancia como las de la presente apelación.

Esta resolución es firme y no admite recurso ordinario ni extraordinario alguno, en virtud del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.